Ухвала суду № 39995954, 28.07.2014, Апеляційний суд Київської області

Справа № 1018/5871/12 Головуючий у І інстанції Проць Т.В.Провадження № 11/780/290/14 Доповідач у 2 інстанції КостенкоКатегорія 41 28.07.2014

УХВАЛА

Іменем України

28 липня 2014 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Київської області в складі:

Головуючого судді Костенко І.В.

суддів Говорухи В.І., Матюшко М.П.

за участю прокурора Очеретяного О.Г.

захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2,

ОСОБА_3, ОСОБА_4

засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві з застосуванням відеоконференції з Житомирською ВК №4 апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_6 захисників ОСОБА_2, ОСОБА_8 ОСОБА_9, ОСОБА_1 на вирок Обухівського районного суду Київської області від 09 липня 2013 року, яким, -

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Чорнобиль Київської області, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_2., раніше не судимого, -

засуджено за ч.2 ст. 307 КК України на 7 (сім) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю; за ч.2 ст.286 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 2 роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю та позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 2 роки.

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця м. Обухів Київської області, маючого на утриманні неповнолітню дитину, не працюючого, проживаючого в АДРЕСА_1. останнє місце реєстрації: АДРЕСА_3. раніше не судимого, -

засуджено за ч.2 ст. 307 КК України на 7 (сім) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю,

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця с. Трипілля, Обухівського району Київської області, маючого на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрованого та проживаючого АДРЕСА_4. раніше не судимого, -

засуджено за ч.2 ст. 307 КК України на 7 (сім) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

Стягнуто з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_11 7611,39 грн матеріальної шкоди та 5000 грн моральної шкоди.

Вироком вирішено питання судових витрат та речових доказів.

Колегія суддів,-

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у тому, що він 21.08.2011 року, близько 07.05 години, у світлий час доби, в умовах сухої проїзної частини, керуючи на підставі довіреності технічно справним автомобілем «Chevrolet Aveo», реєстраційний номер НОМЕР_4, що на праві власності належить ОСОБА_12, рухаючись по автодорозі «Обхід м.Сімферополя», що має 2 смути для руху в одному напрямку, з боку с. Живописного Сімферопольського району в бік с. Давидівка, в крайній лівій смузі, зі швидкістю 110 км/год, в районі 10 км+600 м.. на шляху прямування був неуважний, при виникненні небезпеки для руху, яку він міг об'єктивно виявити, а саме автомобіль «Volkswagen Caddy» реєстраційний номер НОМЕР_5, належний на праві власності ОСОБА_13 на підставі довіреності керованого ОСОБА_11, який рухаючись в крайній правій смузі, зі швидкістю близько 60 км/год, почав перестроюватись в крайній лівий ряд, і знижувати швидкість керованого ним автомобіля, не пропустивши при цьому автомобіль «Chevrolet Aveo», реєстраційний номер НОМЕР_6, водій якого ОСОБА_5. в порушення Правил дорожнього руху виїхав вліво через зазначену лінію, і тільки після цього застосував гальмування в результаті чого допустив зіткнення з автомобілем «Volkswagen Caddy» реєстраційний номер НОМЕР_5.

В результаті дорожньо - транспортної пригоди пасажиру автомобіля. «Chevrolet Aveo» ОСОБА_14 були заподіяні тяжкі тілесні ушкодження, які небезпечні для життя в момент заподіяння та водієві автомобіль «Volkswagen Caddy» ОСОБА_11 тілесні ушкодження середнього ступеня тяжкості.

Порушення ОСОБА_5 вимог п.1.5, 12.3 ПДР України та вимог суцільної дорожньої розмітки 1.1, що розділяє ліву межу руху знаходиться в прямому причинному зв'язку з ДТП та наслідками, що сталися.

Крім того вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у тому, що він при невстановлених слідством обставинах, маючи на меті злочинний умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут психотропної речовини амфетаміну, обіг якої обмежено, реалізуючи який, у невстановленої особи незаконно придбав психотропну речовину амфетамін та перевіз її до невстановленого місця в м. Обухові Київської області, тим самим розпочавши незаконне зберігання зазначеної психотропної речовини з метою збуту.

Так, під час проведення оперативних закупок 18 липня 2011 року приблизно о 22.00 год. в районі перехрестя вул. Каштанова (м-н Лукавиця в м. Обухові Київської області) ОСОБА_5 незаконно збув ОСОБА_15 за 200 грн. порошкоподібну речовину, яка містила у своєму складі психотропну речовину - амфетамін вагою 0,1401г.

Крім того ОСОБА_5 маючи на меті умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут психотропної речовини амфетаміну, реалізуючи його, на початку лютого 2012 року повторно незаконно придбав у невстановленої особи психотропну речовину амфетамін та повторно перевіз її до невстановленого місця в м. Обухові, де повторно зберігав її з метою збуту, а 06 лютого 2012 року приблизно о 13.00 год. на автодорозі Обухів - Деремезна Київської області засуджений, діючи повторно, незаконно збув тій самій особі за 2000 грн. одинадцять пакетиків з амфетаміном з загальною вагою 1,5243 г.

Крім того, 06 лютого 2012 року в цей же час під час проведення оперативно-розшукових заходів працівники міліції в автомобілі «БМВ-320і» (реєстраційний номер НОМЕР_3), яким керував ОСОБА_5, виявили та вилучили амфетамін загальною масою 3,9 г., який він повторно, незаконно зберігав для подальшого незаконного збуту.

ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він у грудні 2011 року за невстановлених слідством обставин, у невстановленої особи незаконно придбав наркотичний засіб - канабіс та психотропну речовину - амфетамін, незаконно їх перевіз і зберігав у схованці біля інформаційного знаку «Вільшанка, Степок» на автодорозі сполученням Обухів - Мала Вільшанка - Степок з метою подальшого збуту. В зазначеному місці 06.02.2012 року працівники міліції виявили й вилучили скляну банку об'ємом 1 л., де знаходились три шароподібні згортки з загальною вагою 7,55 г психотропної речовини амфетаміну, обіг якої обмежено.

Крім того, під час проведення оперативно-розшукових заходів 07 лютого 2012 року приблизно о 07.00 год. працівники міліції за місцем проживання ОСОБА_6 у квартирі АДРЕСА_1 виявили й вилучили в двох паперових згортках особливо-небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс вагою 10,2 г та 4,28 г (у перерахунку на суху речовину).

ОСОБА_3 визнано винуватим у тому, що він за невстановлених слідством обставин незаконно придбав, перевіз і зберігав психотропну речовину амфетамін, обіг якої обмежено, з метою збуту. Так, під час проведення оперативної закупки 20 травня 2011 року приблизно о 20.30 год., перебуваючи неподалік човнової станції в районі Промзони м. Обухова, ОСОБА_3 незаконно збув ОСОБА_17 за 3000 грн. 15 пакетів з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка містила у своєму складі амфетамін вагою 3,079 г.

Крім того, 27 лютого 2012 року приблизно з 08.35 до 12.00 год. працівники міліції за місцем проживання ОСОБА_3 в будинку АДРЕСА_4 виявили й вилучили три паперові згортки з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс вагою 5,50 г. та екстракт канабісу вагою 0,8035 г (в перерахунку на суху речовину, психотропну речовину) та шість пакетиків з амфетаміном, обіг якого обмежено, загальною вагою 1,8686 г., які він повторно, незаконно зберігав з метою збуту.

В апеляціях та доповненнях до них:

- прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції просить вирок суду скасувати як незаконний та необґрунтований, а справу направити на новий судовий розгляд.

Прокурор вказує на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, допущені істотні порушення кримінально-процесуального законодавства, неправильно застосовано норми кримінального закону, а призначене покарання не відповідає тяжкості вчинених злочинів та особам засуджених.

Апелянт вважає, що судом не обґрунтовано виключено з обвинувачення кваліфікуючу ознаку - вчинення злочину у складі організованої злочинної групи, оскільки досудовим слідством встановлено, що у травні 2011 року ОСОБА_6, який був організатором, створив організовану групу, метою якої був систематичний збут психотропної речовини - амфетаміну, до складу якої входили ОСОБА_3 та ОСОБА_5, які були активними учасниками цієї групи. ОСОБА_6 був розроблений детальний план вчинення злочинів, знайдені джерела отримання та збуту психотропних речовин.

Між учасниками групи були розподілені ролі та конкретизовані дії кожного і кожен з них усвідомлював, що приймає участь у вчиненні злочинів і робить свій внесок в злочинну діяльність групи, яка проходила з травня 2011 року до лютого 2012 року.

А тому, висновок суду про те, що ОСОБА_3 та ОСОБА_5 збували психотропні речовини кожен окремо є безпідставними.

При цьому судом не дано оцінки записам телефонних розмов засуджених, показам свідків: ОСОБА_18, ОСОБА_19 та висновку судово-хімічної експертизи №417/х від 17.04.2012 року.

Прокурор вважає, що викладені у вироку висновки суду мають істотні суперечності і носять однобічний характер, а призначене засудженим покарання не відповідає тяжкості вчиненого засудженими злочину та їх особам, де безпідставно не враховано обтяжуючу покарання обставину для всіх засуджених - вчинення злочину групою осіб.

- Захисник ОСОБА_2 просить вирок суду змінити в частині призначеного основного покарання ОСОБА_5 у виді позбавлення волі, так як воно не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, особі засудженого та пом'якшити його до п'яти років позбавлення волі без конфіскації майна.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що судом не були враховані такі обставини, що пом'якшують покарання, як активне сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодування матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_11 в сумі 1000 грн.

Крім того, суд мав можливість в порядку ч.2 ст.66 КК України визнати і інші обставини, що пом'якшують покарання: молодий вік засудженого, його сімейний стан (одружений, має неповнолітнього сина) та матеріальний стан, що він є потерпілим внаслідок аварії на ЧАЕС (2 категорії), має батьків пенсіонерів, де батько інвалід 2 групи, вперше притягається до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем роботи та проживання та застосувати ст.69 КК України при призначені основного покарання.

Захисник вказує також на незаконність застосування додаткового покарання - конфіскацію майна, так як суд не звернув уваги на те, що ? частина квартири не могла бути придбана за кошти незаконної діяльності ОСОБА_5, так як квартира була надана як переселенцям з Чорнобиля та приватизована на всіх членів родини, в тому числі і на ОСОБА_5

В доповненнях до апеляції захисник ОСОБА_2 просить змінити вирок суду і в частині кваліфікації дій ОСОБА_5 з ч.2 ст.307 КК України на ч.1 ст.309 КК України.

Дані доповнення захисник мотивує тривалим часом вживання наркотичних засобів ОСОБА_5, відсутністю будь-яких даних про те, що ОСОБА_5 вчинив би дії направлені на збут наркотичних засобів без втручання працівників міліції та не врахування практики Європейського суду.

- Засуджений ОСОБА_5 просить по суті вирок щодо нього в частині призначеного основного покарання змінити, пом'якшивши його та призначити основне покарання з застосуванням ст.69 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Апелянт вважає, що суд першої інстанції безпідставно не врахував, що він раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем роботи та проживання, має на утриманні малолітнього сина та обставини, що пом'якшують покарання: щире каяття як під час досудового так і судового слідства у скоєному злочині за ч.2 ст. 307 КК України та повне визнання вини на даний час у вчиненні злочину за ч.2 ст.286 КК України.

Вважає, що суд апеляційної інстанції також може визнати при визначенні йому міри покарання обставинами, що пом'якшують покарання в порядку ст.66 КК України такі обставини як: добровільне часткове відшкодування шкоди потерпілому; визнавальні покази, які він давав на досудовому слідстві; позитивні характеристики з місця роботи, проживання; що він раніше не судимий; сімейний стан та сімейні обставини, що передували злочину; майновий стан його родини.

- Захисник ОСОБА_9 просить вирок суду щодо ОСОБА_6 в частині визнання його винним по епізоду незаконного зберігання психотропних речовин - амфетаміну, у великих розмірах закрити на підставі п.2 ч.1 ст.6 КПК України (в редакції 1960 року) за відсутністю складу злочину, а в іншій частині вирок суду змінити, кваліфікувавши дії ОСОБА_6 по факту незаконного зберігання наркотичного засобу - канабіс за ч.1 ст.309 КК України та призначити йому покарання по фактичному строку перебування під вартою.

Апелянт вказує на те, що судом першої інстанції не були враховані покази ОСОБА_6, які він надавав в судовому засіданні про те, що його пригостили двома паперовими згортками з наркотичним засобом - канабісом і зберігав він його при собі для особистого вживання, не переслідуючи мети збуту. Проте, суд при цьому надав перевагу першочерговим показам ОСОБА_6 (т.3 а.с.179-182), які він давав вночі, без захисника та коли до нього зі сторони оперативних працівників ОБОЗ ГУ МВС України в Київській області застосовувалась фізична сила.

Захисник зазначає, що висновок суду щодо незаконного зберігання амфетаміну базується лише на показах свідка - оперуповноваженого в ОВС ОБОЗ ГУ МВС України в Київській області ОСОБА_20, так як жоден із свідків не показав, що ОСОБА_6 зберігав за місцем проживання та в інших схованках - канабіс та амфетамін з метою подальшого збуту.

Апелянт також вказує на незаконне затримання ОСОБА_6 06.02.2012 року без будь-яких документів та на незаконні дії працівників міліції щодо виявлення наркотичних засобів (огляд місця події, обшук).

Крім того, при призначенні покарання, судом не було враховано, що ОСОБА_6 раніше не судимий, позитивно характеризується, що він працював, має на утриманні дитину, визнає свою вину за ч.1 ст.309 КК України.

- Засуджений ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати як незаконний в повному обсязі та винести справедливий вирок, кваліфікувавши його дії за ч.1 ст.309 КК України і призначити покарання з застосуванням ст.75 КК України. В апеляції ОСОБА_6 вказав на неповноту, необ'єктивність судового розгляду та постановлення вироку на припущеннях, сумнівах і без будь-яких доказів його вини. Апелянт вказує, що покази, які взяті судом до уваги були дані ним під фізичним і психологічним тиском. З кваліфікацією його дій за ч.2 ст.307 КК України не погоджується, а визнає свою вину за ч.1 ст.309 КК України.

Свої доводи апелянт обґрунтовує тим, що при огляді будь-яких заборонених речей не вилучалось, його допит під час досудового слідства проводили з застосуванням фізичної сили, при огляді місця події оперуповноважений ОСОБА_20 вказав йому місце, де мають бути наркотичні засоби, письмове погодження на обшук житла він дав під примусом, всі слідчі дії з ним проводили в нічний час, без захисника.

Засуджений звертає увагу на сфальсифіковані висновки судово-хімічних експертиз щодо амфетаміну та канабісу, які мають однаковий порядковий номер та, що поняті та свідки у справі були працівники міліції.

Просить також врахувати, що він має хворих батьків - пенсіонерів, на утриманні знаходиться неповнолітня дитина.

- Захисник ОСОБА_8 за змістом поданої апеляції просить врахувати дійсні показання ОСОБА_6 і пом'якшити йому призначене покарання, так як вважає, вирок суду надто суворим.

- Захисник ОСОБА_1 просить вирок суду щодо ОСОБА_3 в частині призначеного основного покарання змінити, пом'якшити його до 6 років позбавлення волі.

Захисник вважає вірною кваліфікацію дій ОСОБА_3 за ч.2 ст. 307 КК України та вважає вирок суду таким, що відповідає вимогам кримінального і кримінально-процесуального закону, однак при призначенні покарання ОСОБА_3 не в повній мірі враховано його особу та пом'якшуючі вину обставини.

В запереченнях на апеляцію прокурора засуджені ОСОБА_5 та ОСОБА_6 просять в її задоволенні відмовити, вказують, що у справі відсутні докази існування організованої злочинної групи, а тому суд на законних підставах виключив з обвинувачення кваліфікуючу ознаку -вчинення злочинів у складі організованої групи

Засуджений ОСОБА_6 також зазначає, що досудове слідство проведено з порушеннями вимог КПК України та просить пом'якшити призначене йому покарання.

Крім того, від засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_4 надійшло клопотання про застосування до ОСОБА_6 ст.2 Закону України «Про амністію у 2014 році» та звільнення його від призначеного покарання, оскільки на момент набрання законом чинності він відбув більше ? призначеного покарання.

Захисник ОСОБА_2 теж звернувся з клопотанням про застосування ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році» до ОСОБА_5 та звільнення його від призначеного покарання.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав подану ним апеляцію та заперечив проти апеляцій засуджених та захисників, а застосування амністії щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 вважав передчасним, так як вирок щодо них не набрав законної сили; захисника ОСОБА_1, який підтримав свою апеляцію, апеляції засуджених ОСОБА_5 та ОСОБА_6, апеляції інших захисників та просив врахувати при прийнятті рішення, що до ОСОБА_3 вже застосовано амністію 2014 року, щодо апеляції прокурора заперечує; захисника ОСОБА_2, який підтримав подану ним апеляцію та доповнення до неї, просив задовольнити клопотання про застосування ст.2 Закону України «Про амністію в 2014 році» до ОСОБА_5, підтримав апеляції засуджених та інших захисників, заперечив щодо апеляції прокурора; захисника ОСОБА_4, який заперечив щодо апеляції прокурора та підтримав апеляції всіх інших апелянтів, просив задовольнити клопотання про застосування ст. 2 Закону України «Про амністію в 2014 році» до ОСОБА_6; засудженого ОСОБА_5, який підтримав свою апеляцію в повній мірі, просив застосувати до нього амністію 2014 року, апеляції засудженого ОСОБА_6 та захисників ОСОБА_2, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_1 підтримав та заперечив щодо апеляції прокурора так як ніякої організованої групи просто не існувало і докази цьому відсутні; засудженого ОСОБА_6, який підтримав свою апеляцію та позицію свого захисника ОСОБА_4, просив застосувати до нього ст. 2 Закону України «Про амністію в 2014 році», заперечив проти апеляції прокурора та підтримав апеляції інших апелянтів; засудженого ОСОБА_3, який заперечив щодо апеляції прокурора так як ніякої організованої групи не було, підтримує свою апеляцію та апеляції інших апелянтів, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово засуджених, колегія суддів приходить до наступного.

Вирок суду має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст.365 КПК України (в редакції 1960 року) вирок перевіряється апеляційним судом в межах апеляцій.

А тому вирок щодо ОСОБА_5 в частині засудження його за ч.2 ст.286 КК України ніким не оспорюється, а тому в апеляційному порядку не перевіряється.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у незаконному придбанні, зберіганні, перевезені з метою збуту та збуті психотропних речовин у великих розмірах, повторно та в порушенні правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило потерпілому тілесні ушкодження середнього ступеня тяжкості та тяжкі тілесні ушкодження; ОСОБА_3 - у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні з метою збуту та збуті наркотичних засобів та психотропних речовин у великих розмірах повторно, ОСОБА_6 - у незаконному придбанні, перевезенні та зберіганні з метою збуту наркотичних засобів, психотропних речовин у великих розмірах відповідає фактичним обставинам справи, які встановлені судом та підтверджені у судовому засіданні доказами, яким суд дав належну оцінку і є обґрунтованим.

Засуджені ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_3 в судовому засіданні своєї вини за ч.3 ст.307 КК України не визнали, де кожен із них пояснив, що амфетамін та наркотичні засоби вони не збували і нікого ними не пригощали. Засуджений ОСОБА_5 пояснив, що він інколи купував канабіс та амфетамін для власного вживання у наркозалежних знайомих йому осіб, або вони його пригощали.

Засуджений ОСОБА_6 теж пояснив, що інколи вживав канабіс, а тому зберігав його для власного вживання дома. Місце, де була вилучена банка з амфетаміном ним було показано за вказівкою оперуповноваженого ОСОБА_20. Не заперечує свого знайомства з ОСОБА_5 та ОСОБА_3, однак заперечує збут їм психотропних та наркотичних речовин та організацію злочинного угрупування.

Засуджений ОСОБА_3 пояснив, що він курить канабіс, а тому і зберігає його для власного вживання та має для цього пристрій, який було вилученого з його помешкання. Щодо амфетаміну, то його йому підкинули працівники міліції. Участь в злочинному угрупуванні заперечує.

Незважаючи на такі їх пояснення суд спростував їх в сукупності наступними доказами, які вказують на незаконний збут ОСОБА_5 психотропних речовин у великих розмірах, повторно та незаконний збут ОСОБА_3 психотропних речовин у великих розмірах.

Як встановлено, в межах заведеної щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_3 оперативно-розшукової справи була організована оперативна закупівля психотропної речовини «амфетаміну», 20.05.2011р., 18.07.2011р., 06.02.2012р., яка здійснювалась з дотриманням умов порядку її проведення.

Зокрема, перед її проведенням була отримана згода покупців ОСОБА_15 та ОСОБА_17, складені акти про їх огляд, перераховані та переписані номери та серії грошових купюр, а після їх проведення оформлявся протокол оперативної закупівлі, відбирались пояснення у понятих та покупців.

Отже, законність проведення оперативної закупівлі не викликає сумніву.

Крім того, обставини збуту амфетаміну, психотропної речовини, обіг якої обмежено - підтвердили в суді свідки ОСОБА_21, ОСОБА_22 та ОСОБА_23, ОСОБА_24 та ОСОБА_25, які були понятими під час проведення оперативної закупівлі відповідно 20.05.2011 р., 18.07.2011 р. та 06.02.2012 р., а також покупці - особи під вигаданими прізвищами «ОСОБА_15» та «ОСОБА_17».

Об'єктивно вина засуджених у вчиненні ними збуту амфетаміну відповідно ОСОБА_5 - 18.07.2011 р. та 06.02.2012 р., а ОСОБА_3 - 20.05.2011 р. підтверджується даними матеріалів оперативної закупівлі амфетаміну 18.07.2011 р. та 06.02.2012 р. у ОСОБА_5 та 20.05.2011 р. у ОСОБА_3; даними протоколів огляду та прослуховування цифрового носія інформації 15.05.2012 р., на якому зафіксована розмова ОСОБА_5 з ОСОБА_15 під час проведення оперативної закупівлі психотропної речовини - амфетаміну 18.07.2011 р. та цифрового носія інформації 17.05.2012 р., на якому зафіксована розмова ОСОБА_3 з ОСОБА_17 під час проведення оперативної закупівлі психотропної речовини - амфетаміну 20.05.2011 р.; даними протоколу огляду місця події від 06.02.2012 р., відповідно до яких у ОСОБА_5 були вилучені грошові кошти в сумі 1800 гривень, купюрами по 200 гривень, які використовувались під час проведення оперативної закупівлі 06.02.2012 р.; даними судово-хімічної експертизи № 417/х від 17.04.2012р., згідно яких на представлених на дослідження, вилучених у ОСОБА_5 грошових купюрах в сумі 1800 гривень та на ватних тампонах із змивами з долонь рук ОСОБА_5 виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини для невидимого маркування, яка має спільну родову належність із спеціальною хімічною речовиною, яка надана на експертне дослідження на аркуші паперу в якості зразка; висновком судово-хімічної експертизи № 1156/х від 01.09.2011 р., згідно якого придбана 18.07.2011 р. у ОСОБА_5 порошкоподібна речовина білого кольору містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, маса якого становить 0, 1401 г; висновком судово-хімічної експертизи № 417/х від 17.04.2012 р., згідно якої придбана 06.02.2012 р. у ОСОБА_5 ОСОБА_15 вилучена у останнього порошкоподібна речовина білого кольору, що знаходиться в 11-ти поліетиленових пакетиках, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальна маса якої становить 1, 5243 г; висновком судово-хімічної експертизи № 916/х від 07.07.2011 р., згідно якого придбана у ОСОБА_3, ОСОБА_17 та вилучена у останнього порошкоподібна речовина білого кольору, що знаходиться у 15-ти пакетиках із прозорого полімерного матеріалу прямокутної форми, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, маса якого становить 3, 0790 г.

Доведеною є також і вина ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_3 у незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні з метою збуту психотропних речовин у великих розмірах, вчиненому повторно та вина ОСОБА_6 та ОСОБА_3 у незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні з метою збуту наркотичних засобів у великих розмірах, повторно.

Так, вина ОСОБА_5 у незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні з метою збуту психотропних речовин у великих розмірах та повторно підтверджується показаннями свідків: ОСОБА_25, ОСОБА_26 та ОСОБА_20 про обставини виявлення та вилучення 06.02.2012 року з автомобіля «БМВ-320і» (реєстраційний номер НОМЕР_3) в якому перебував ОСОБА_5, порожніх поліетиленових пакетиків, пачки з-під цигарок з поліетиленовими пакетом з порошкоподібною речовиною білого кольору та грошових коштів близько 2000 грн. (які використовувались під час оперативної закупівлі 06.02.2012 року); протоколом огляду місця події 06.02.2012 року, в якому зафіксовано вилучені речі з вищевказаного автомобіля ОСОБА_5, висновком судово-хімічної експертизи № 417/х від 17.04.2012 р. про те, що вилучена з автомобіля ОСОБА_5 і представлена на дослідження порошкоподібна речовина білого кольору містить в своєму складі 3,9 г. амфетаміну, що є психотропною речовиною, обіг якої обмежено та має спільне джерело походження з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка була вилучена 06.02.2012 року у «покупця» ОСОБА_15

А тому з огляду на вищенаведені обставини, доводи захисника ОСОБА_2 про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_5 з ч.2 ст.307 КК України на ч.1 ст.309 КК України є неспроможними. До того ж сама кількість вилученого амфетаміну - 0,1401г; 1,5243г; 3,9г; спосіб упакування та розфасування психотропної речовини, зокрема, її вміст в 11 поліетиленових пакетиках, в пачці з-під цигарок та вилучені грошові кошти, які використовувались під час оперативної закупівлі свідчать про те, що ОСОБА_5 займався збутом психотропної речовини та зберігав її з метою збуту у великому розмірі, повторно.

Слід зазначити, що сам ОСОБА_5, як слідує з його апеляції свою вину за ч.2 ст.307 КК України визнає і просить пом'якшити йому покарання.

Знайшла своє підтвердження і вина ОСОБА_3 у незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні з метою збуту, повторно психотропних речовин у великому розмірі та наркотичного засобу: даними протоколу обшуку від 27.02.2012 року, який був проведений в присутності понятих в домоволодінні ОСОБА_3, де було виявлено та вилучено шість поліетиленових пакетиків з порошкоподібною речовиною білого кольору, три паперові згортки з подрібленою речовиною рослинного походження зеленого кольору, де відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 294/х від 01.03.2012 р. вилучена порошкоподібна речовина білого кольору в шести поліетиленових пакетах містить у своєму складі 1,8686 г. амфетаміну, що є психотропною речовиною, обіг якої обмежено, а речовина рослинного походження зеленого кольору в трьох паперових згортках є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину становить 5,50г.

Свідки ОСОБА_20 та ОСОБА_27, які приймали участь як поняті при проведенні обшуку 27.02.2012 року в домоволодінні ОСОБА_3 в с. Трипілля, Обухівського району підтвердили в судовому засіданні обставини виявлення та вилучення в будинку порошкоподібної речовини білого кольору, яка знаходилась в шести поліетиленових пакетах та в господарському приміщенні - паперових згортків з речовиною рослинного пошкодження, вагів, пристрою для паління коноплі.

Вина ОСОБА_6 у незаконному придбанні, перевезенні та зберіганні з метою збуту психотропних речовин у великих розмірах та наркотичних засобів, повторно підтверджено доказами, які суд першої інстанції ретельно перевірив та належним чином оцінив, зокрема, даними протоколу огляду місць події від 07.02.2012 року, згідно з яким в помешканні ОСОБА_6 було виявлено та вилучено подріблену речовину рослинного походження зеленого кольору, розфасовану у два паперові згортки, а на ділянці місцевості, що розташована близько 220 метрів від інформаційного знаку «Вільшанка, Степок» та близько одного метру від дорожнього покриття автодороги сполучення «м.Обухів - Мала Вільшанка - Степок» виявлено та вилучено однолітрову скляну банку з порошкоподібною речовиною білого кольору, розфасовану в три шароподібні згортки з фольги; даними висновку судово-хімічної експертизи №417/х від 17.04.2012 року, згідно з якими виявлена у помешканні ОСОБА_6 речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 10,20 г та 4,28 г, а виявлена порошкоподібна речовина в трьох шароподібних згортках з фольги містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, маса якого становить 7,55г; показаннями свідків: ОСОБА_26 та ОСОБА_28, які були понятими та які в судовому засіданні пояснили, за яких обставин в житлі ОСОБА_6 були виявлені гроші, телефони та паперові згортки з наркотичними засобами, а також підтвердили, що після повідомлення ОСОБА_6 місця, де він сховав амфетамін на ділянці місцевості біля інформаційного знаку «Вільшанки, Степок» було виявлено скляну банку, всередині якої знаходились згортки фольги з поліетиленовими пакетиками з порошкоподібною речовиною білого кольору; показаннями оперуповноваженого ОСОБА_20 про те, що після затримання ОСОБА_6 останній повідомив про місце схованки, де він зберігає амфетамін з метою збуту, куди і було на вказану ОСОБА_6 ділянку місцевості здійснено виїзд, та виявлено і вилучено однолітрову банку з вмістом порошкоподібної речовини білого кольору, яка знаходилась в шароподібних згортках з фольги, а за місцем його проживання було виявлено та вилучено 2 паперові згортки з подрібненою речовиною зеленого кольору, гроші та телефон.

З огляду на наведені вище обставини доводи захисника ОСОБА_9 про те, що вирок щодо ОСОБА_6 за незаконне зберігання ним амфетаміну базується лише на показаннях оперативного працівника ОСОБА_20 є безпідставними, як і доводи про відсутність в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення по епізоду незаконного зберігання з метою збуту психотропних речовин - амфетаміну.

Не заслуговують на увагу і доводи захисника ОСОБА_9 про те, що суд безпідставно не врахував покази ОСОБА_6 в суді, про те, що його пригостили наркотичними засобами, які зберігалися в паперових згортках і він зберігав їх для власного вживання, а надав перевагу його першочерговим показанням на досудовому слідстві (т.3 а.с. 179-182), які він давав вночі, без захисника та коли до нього застосовувалась оперативними працівниками ОБОЗ ГУ МВС України в Київській області фізична сила.

Так, судом обґрунтовано зазначено у вироку про те, що він надає перевагу показанням ОСОБА_6 на досудовому слідстві, а не тим, що він дав у суді, оскільки вони об'єктивно узгоджуються та підтверджуються іншими вищезазначеними доказами.

Щодо показань ОСОБА_6 зазначених на а.с. 179-182, т.3 то вони дані 03.03.2012 року не в нічний час, а з 11.55год. по 13.05год. і не є першопочатковими показаннями засудженого як вказує апелянт, оскільки такими є показання в якості підозрюваного від 07.02.2012 року в якості обвинуваченого 09.02.2012 року.

Дані показання ОСОБА_6 давав не в нічний час, однак без захисника так, як при роз'ясненні йому права на захист від послуг адвоката він відмовився (т.5, а.с.170-172, 179-182, 208-210)

Інформація про те, що показання ОСОБА_6 давав під фізичним та психологічним тиском була предметом перевірки суду 1-ої інстанції, якою доказів застосування до ОСОБА_6 недозволених методів слідства не встановлено, про що обґрунтовано винесено 10.06.2013 р. постанову про закриття кримінального провадження.

Проаналізувавши наведені докази в їх сукупності, місцевий суд прийшов до обґрунтованого висновку щодо кваліфікації дій ОСОБА_5, ОСОБА_3 та ОСОБА_6 саме за ч.2 ст.307 КК України, де дії кожного з них утворюють самостійний склад злочину, з чим погоджується і колегія суддів.

Викладені в апеляції прокурора доводи щодо наявності в діях засуджених такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення злочину в складі організованої злочинної групи є безпідставними, оскільки це питання було предметом детального вивчення та аналізу судом першої інстанції.

Так, за змістом ч.3 ст.28 КК України злочин може визнаватись вчиненим організованою групою лише у тому разі, якщо у його вчиненні брали участь члени цієї групи, які попередньо не тільки домовились про це, але й здійснили ряд організаційних дій, що завершились утвердженням стійкого об'єднання, в якому всі учасники підпорядковували свою поведінку єдиним правилам, усвідомлюючи своє перебування у цьому угрупуванні і виконували рішення або волю організатора; відпрацюванням єдиного плану щодо вчинення конкретного або інших злочинів з відповідним розподілом між собою функцій (дій, обов'язків), спрямованих на досягнення цього плану.

Тобто, вчиненню вказаного злочину обов'язково мають передувати конкретні дії, спрямовані на утворення такого об'єднання осіб, зміст і характер взаємостосунків між якими змінився із ситуативно-погоджених на стійке підпорядкування своїх умислів і дій щодо виконання попереднього плану, відомого усім учасникам об'єднання.

Як вбачається з матеріалів справи судом першої інстанції були оцінені докази, якими орган досудового слідства обґрунтував наявність в діях засуджених кваліфікуючої ознаки - вчинення злочину в складі організованої групи, зокрема і ті, на які прокурор посилається в апеляції: роздруківки та записи телефонних розмов ОСОБА_5, ОСОБА_3 та ОСОБА_6, показання свідків: ОСОБА_18, ОСОБА_19, висновок судово-хімічної експертизи №417 від 17.04.12 року та прийшов до правильного висновку, що ці докази не підтверджують діяльність засуджених у складі саме організованої групи.

Те, що ОСОБА_6, як це вказано в обвинувальному висновку та в апеляції прокурора, розробив детальний план вчинення злочинів, знайшов джерела отримання та збуту психотропних речовин, організував людей, які займалися збутом, координував їх діяльність не дає підстав стверджувати про створення і діяльність організованої групи, оскільки в матеріалах справи відсутні докази того, що ОСОБА_5 та ОСОБА_3 було відомо про розроблений план ОСОБА_6 та джерела отримання ним психотропних речовин, що їх дії були підпорядковані єдиному злочинному плану, що між ними проводився розподіл здобутих злочинним шляхом від продажу психотропних речовин, наркотичних засобів грошових коштів, так як і ОСОБА_5, і ОСОБА_3 кожен окремо визначались скільки, коли і у кого їм купувати психотропні речовини чи наркотичні засоби, за якою ціною та по якій ціні їх продавати.

Таким чином, відсутність в справі достатніх і достовірних доказів які б свідчили про час та обставини утворення злочинної групи, про стабільність відносин у групі, наявність у них спільно розробленого та схваленого і відомого для кожного з них єдиного плану, який спрямований на досягнення єдиної мети та про стійке об'єднання ОСОБА_5, ОСОБА_3 та ОСОБА_6 в організовану групу, яка б мала попередню підготовку, планування з розподілом обов'язків учасників групи дає колегії суддів підстави вважати про обґрунтоване виключення судом першої інстанції з обвинувачення засуджених кваліфікуючої ознаки злочину - вчинення злочину в складі організованої злочинної групи.

Інформація про те, що показання ОСОБА_6 давав під фізичним та психологічним тиском була предметом перевірки суду 1-ої інстанції, якою доказів застосування до ОСОБА_6 недозволених методів слідства не встановлено, про що обґрунтовано винесено 10.06.2013 р. постанову про закриття кримінального провадження.

Доводи захисника ОСОБА_9 та засудженого ОСОБА_6 щодо незаконних дій при проведенні огляду місця події є неспроможними, оскільки огляд місця події від 07.02.12 р. був проведений з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону: з участю понятих ОСОБА_25 та ОСОБА_30, за письмовою згодою самого ОСОБА_6

Будь-які дані про те, що ОСОБА_6 давав письмову згоду на огляд житла під примусом відсутні.

ОСОБА_6 будь-яких заяв, зауважень про те, що наркотичні засоби йому підкинули працівники міліції в протоколі огляду місця події не робив, хоча мав би, якщо вони насправді це зробили.

Огляд місця події від 07.02.12 р. на ділянці біля автодороги Обухів-Мала Вільшанка-Степок був проведений слідчим СВ ОВ СО ГЗО СУ ГУ МВС України в Київській області ОСОБА_31 теж за участю понятих: ОСОБА_25 та ОСОБА_30, де ОСОБА_6 вказав, в якому саме місці на цій ділянці він приховав психотропні речовини, де і було виявлено банку з цією речовиною, що стверджується фото- таблицею.

Щодо часу проведення оглядів, то за змістом ст.191 КПК України ( в ред. 1960 р.) як правило вони мають проводитись вдень, однак у зв'язку з невідкладністю, огляд, перш за все місця події може бути проведено і в темний час доби.

Не заслуговують на увагу і доводи засудженого ОСОБА_6 про те, що висновки судово-хімічної експертизи щодо амфетаміну та канабісу є сфальсифікованими, так як вони мають однакий порядковий номер, оскільки це номер не двох як зазначає засуджений, а однієї судово-хімічної експертизи (т.1 а.с.233-247) на дослідження якої було представлено як порошкоподібну речовину білого кольору, яка знаходилась в трьох шароподібних згортках фольги в скляній однолітровій банці та яка була вилучена 07.02.12 р. під час огляду ділянки місцевості, що біля автодороги сполучення м. Обухів-с. Мала Вільшанка - с. Степок, що містить в собі 7, 55 г психотропної речовини - амфетаміну, так і подрібнені речовини рослинного походження в 2-х паперових згортках, які були вилучені 07.02.12 р. під час огляду домоволодіння ОСОБА_6, які є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 10,20 г та 4,28 г.

Будь-яких підстав сумніватись у висновку даної судово-хімічної експертизи колегія суддів не вбачає.

Що стосується доводів апеляції прокурора, який вказує на м'якість призначеного ОСОБА_5, ОСОБА_3 та ОСОБА_6 покарання та доводів апеляцій захисників: ОСОБА_2, ОСОБА_8 ОСОБА_9, ОСОБА_1, засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_6, про суворість призначеного покарання засудженим та не врахування обставин, що пом'якшують покарання, то вони є необґрунтованими.

Так, відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з матеріалів справи, при призначенні покарання ОСОБА_5, ОСОБА_3 та ОСОБА_6 суд 1-ої інстанції врахував: ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких, а щодо ОСОБА_5 вчинення ним з необережності ще одного тяжкого злочину, кількість епізодів, тривалість періоду вчинення злочинних діянь, особи винних, їх вік, стан здоров'я, що вони вперше притягуються до кримінальної відповідальності, позитивно характеризуються за місцем проживання, їх ставлення до скоєного, що кожен з них має на утриманні неповнолітню дитину, відсутність обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів знаходить, що судом 1-ої інстанції при призначенні покарання засудженим враховані всі передбачені законом обставини, зокрема і ті, про які зазначають апелянти в своїх апеляціях.

Такі ж обставини, як визнання вини ОСОБА_6 та активне сприяння розкриттю злочину, щире каяття, відшкодування шкоди ОСОБА_5 про які йде мова в апеляціях не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні.

Доводи Л. щодо незаконного застосування до нього додаткового покарання - конфіскація майна є безпідставними, оскільки санкцією ч.2 ст.307 КК України передбачено обов'язкове таке додаткове покарання, як конфіскація майна, до того ж ОСОБА_5 визнано винним у злочині, обов'язковою ознакою якого є мета збуту, яка не виключає збуту саме з корисливих мотивів

А тому, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції мотивовано призначив ОСОБА_5, ОСОБА_3 та ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі з конфіскацією майна, а для ОСОБА_5 ще й з позбавленням права керувати транспортними засобами, яке є необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів та підстав для пом'якшення їм покарання, або призначення покарання більш суворішого не вбачає.

З огляду на наведене колегія суддів не знаходить підстав для задоволення жодної з апеляцій.

Разом з тим, колегія суддів вважає за можливе задовольнити клопотання засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_4 про застосування до ОСОБА_6 ст.2 Закону України «Про амністію у 2014 році» та звільнення останнього від покарання у вигляді позбавлення волі та захисника ОСОБА_2 про застосування до засудженого ОСОБА_5 ст.2 Закону України «Про амністію у 2014 році», виходячи з наступного.

Так, відповідно до ст.2 Закону України «Про амністію у 2014 році» звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов'язаних з позбавленням волі, підлягають особи крім тих, які підлягають звільненню від відбування покарання на підставі статті 1 цього Закону, засуджених за будь-які злочини, які не поєднані з насильством, небезпечним для життя і здоров'я, якщо вони на день набрання чинності цим Законом відбули не менше однієї чверті призначеного строку основного покарання.

Як видно з вироку ОСОБА_5 та ОСОБА_6 засуджені за ч.2 ст.307 КК України, що є тяжким умисним злочином, а ОСОБА_5 засуджений ще і за ч.2 ст. 286 КК України, що є тяжким необережним злочином, де обидва злочини не поєднані з насильством, небезпечним для життя і здоров'я.

Строк відбування покарання засуджених обчислюється з моменту їх затримання, як ОСОБА_5 так і ОСОБА_6 з 07.02.2012 року, а тому на момент набрання чинності Закону України «Про амністію у 2014 році» 19.04.2014 року, кожен з них відбув не менше однієї чверті призначеного строку основного покарання.

Обставин, передбачених ст.4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» та ст.8 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014 року, які можуть бути перешкодою для застосування амністії до засуджених немає.

Тому, враховуючи клопотання захисників ОСОБА_4, ОСОБА_2 та засудженого ОСОБА_6 про застосування амністії, які вони підтримали, засудженого ОСОБА_5, який підтримав клопотання захисника ОСОБА_2 та дав свою згоду на застосування амністії щодо нього, колегія суддів вважає, що ОСОБА_5 та ОСОБА_6 від відбування основного покарання у вигляді позбавлення волі за вироком Обухівського районного суду Київської області від 09 липня 2013 року на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році» слід звільнити, а у зв'язку з цим звільнити їх з під варти негайно.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України (в редакції 1960 року), п.13 розділу XI Перехідних положень КПК України 2012 року, ст. 85 КК України, ст.9 Закону України «Про амністію у 2014 році», колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_6, захисників ОСОБА_2, ОСОБА_8 ОСОБА_9, ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Вирок Обухівського районного суду Київської області від 09 липня 2013 року щодо ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_3 залишити без змін.

Звільнити ОСОБА_5 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі за вироком Обухівського районного суду Київської області від 09 липня 2013 року на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році».

Звільнити ОСОБА_6 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі за вироком Обухівського районного суду Київської області від 09 липня 2013 року на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році».

Звільнити ОСОБА_5 та ОСОБА_6 з-під варти негайно.

Судді: Костенко І.В. Говоруха В.І. Матюшко М.П.