Ухвала суду № 39995513, 22.07.2014, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________

Провадження № 11-кп/790/562/14 Головуючий І-ої інстанції

Справа № 626/1045/13-к Рибальченко І.Г.

Категорія: ч.2 ст.309 КК України Доповідач: Ємець О.П.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 липня 2014 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - судді Ємця О.П.,

суддів - Григорова П.О., Лесика С.М.

при секретарі - Потюк А.В.,

за участю: прокурора - Крестьянінової І.А.

обвинуваченого - ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_2 за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Красноградського району Харківської області Гончарова В.М. та обвинуваченого на вирок Красноградського районного суду Харківської області від 11 березня 2014 року, -

В С Т А Н О В И Л А :

Указаним вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_3., уродженець с.Наталино Красноградського району Харківської області, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1, громадянин України, українець, з середньою спеціальною освітою, не працюючий, раніше судимий:

- 07.06.1999р. Красноградським районним судом Харківської області за ч.3 ст.140, ч.1 ст.222 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки і штрафу 680грн.;

- 08.12.1999р. Красноградським районним судом Харківської області за ч.2 ст.140 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;

- 12.03.2004р. Красноградським районним судом Харківської області за ч.1 ст.357, ч.1 ст.358, ч.3 ст.358, ч.1 ст.296 КК України до 3 років позбавлення волі;

- 20.06.2007р. Красноградським районним судом Харківської області за ч.1 ст.309 КК України до 1 року 3 місяців позбавлення волі;

- 07.04.2009р. Красноградським районним судом Харківської області за ч.2 ст.186 КК України до 5 років, відповідно до ст.75 КК України з іспитовим строком 3 роки, -

визнаний винним у скоєнні злочину передбаченого ч.2 ст.309 КК України і йому призначено покарання 2 роки позбавлення волі.

Відповідно до ст.71 КК України до покарання за даним вироком приєднано частково покарання, призначене за вироком Красноградського районного суду Харківської області від 07.04.2009 року, яким ОСОБА_2 було засуджено за ч.2 ст.186 КК України до 5-ти років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 3 роки - 4 роки позбавлення волі та за сукупністю вироків визначено остаточне покарання 6 років позбавлення волі.

Запобіжний захід у вигляді застави до набрання вироком законної сили залишено без зміни, після чого повернути заставодавцю.

Постановлено стягнути з обвинуваченого на користь держави судові витрати в розмірі 609,57грн.

Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог ст.100 КПК України.

Як встановив суд, 12 лютого 2010 року ОСОБА_2 на автомобілі з м.Красноград Харківської області поїхав в м.Перещепино Новомосковського району Дніпропетровської області. Після цього приблизно о 17-й годині незаконно придбав у невстановленої слідством особи наркотичний засіб в полімерному пакеті для власних потреб без мети збуту. Придбане ОСОБА_2 зберігав при собі та перевіз до м.Красноград Харківської області. На перехресті вулиць Будьонного і Полтавська в м.Красноград, при огляді ОСОБА_2 працівниками міліції 12.02.2010 року після 19-ї години, в речах обвинуваченого було виявлено полімерний пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс вагою в перерахунку на постійну масу 93,5489 г. Вилучене обвинувачений незаконно придбав, зберігав, перевозив для власного вживання без мети збуту та повторно.

Обвинувачений в апеляційній скарзі просить вирок скасувати, виправдати його в інкримінованому злочині. Зазначає, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а крім того судом допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Вказує, що злочину він не скоював, всі докази його винуватості були сфальсифікованими, тому є недопустимими, натомість докази по справі, що підтверджують його невинуватість, судом не прийняті до уваги. Так, посилається на суттєві порушення при вилученні наркотичного засобу та складанні протоколу огляду від 12.02.2010р., при допиті у суді як свідка ОСОБА_4, особу якого не було встановлено за документами, а також на те, що судом не усунуті протиріччя у показаннях свідків, які є настільки суттєвими та важливими, що ці показання не можуть вважатись допустимими.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок скасувати та постановити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України - 8 років позбавлення волі. Вказує, що суд при призначенні покарання недостатньо врахував, що ОСОБА_2 раніше неодноразово судимий, перебуває на обліку у лікаря нарколога, за місцем проживання характеризується негативно, не працює. Крім того, звертає увагу, що протягом останніх 10 років обвинуваченим скоєно 6 злочинів, у тому числі злочини, пов'язані з незаконним обігом наркотичних засобів, при цьому йому тричі призначалось покарання у виді позбавлення волі, які він відбував реально. Просить врахувати, що свою провину обвинувачений не визнав, не розкаявся не зробив відповідні висновки, та враховуючи рецидив злочинів, призначене йому покарання не може вважатися достатнім та необхідним для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, як того вимагає ст.65 КК України.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_2, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та повністю підтримав доводи своєї апеляційної скарги, прокурора який частково підтримав доводи апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого, та вважав за необхідне скасувати вирок і призначити новий розгляд в суді першої інстанції,дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно з ч.3 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, яке ухвалюється судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 КПК України.

У відповідності до ч. 1 ст. 91 КПК України серед обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні є подія кримінального правопорушення, а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Згідно з ч. 1 ст.94 КПК України - слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Разом з тим всупереч вимогам ст. 374 КПК України, а також рекомендаціям викладеним в п. 16 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановления вироку» суд обмежився лише викладенням у вироку окремих доказів, не вдавшись до їх аналізу, внаслідок чого не обґрунтував належним чином обвинувачення, визнане доведеним. При наявності суперечливих доказів у вироку не зазначено, чому взяті до уваги одні докази і відкинуті інші.

Так,свій висновок про винуватість обвинуваченого ОСОБА_2 вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, суд зокрема обґрунтував:

Протоколом огляду і вилучення від 12.02.2010 року згідно якого в ході проведення огляду ОСОБА_2 у нього під курткою було вилучено полімерний пакет з рослинною речовиною сіро-зеленого кольору (т.1 а.с.5).

Відповідно висновку експерта № 434 від 04.03.2010 року, підтверджено, що вилучена у ОСОБА_2 речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс (марихуана висушена ). Маса канабісу в перерахунку на постійну масу, склала 93,5489 грам (т.1 а.с. 150-151).

Сам обвинувачений ОСОБА_2, постійно вказував, що вищезгаданий протокол у його присутності не складався, викладені в ньому обставини не відповідають дійсності. До того ж до протоколу не внесені дані особи яка ніби то здійснювала вилучення наркотичної речовини, не вказані прізвища понятих на бірці, поставив під сумнів як свій підпис на бірках так і підписи понятих. Звертає на себе увагу та обставина, що в цьому протоколі взагалі не згадується вага вилученого наркотичного засобу. В той же час із рапорту працівника міліції ОСОБА_5.(т.1 а.с. 4) вбачається що приблизна вага вилученого 12.02.2010 року у ОСОБА_2 наркотичного засобу складає близько 600 грам, що не співпадає з висновком експерта № 434 від 4.03.2010 року, де вказано про речовину масою 108,9045 грам. Суд у вироку взагалі не дав оцінки цим обставинам.

З огляду на матеріали справи ухвалою апеляційного суду Харківської області від 25 грудня 2012 року попередній вирок Красноградського районного суду Харківської області від 2 грудня 2011 року відносно ОСОБА_2 скасовано, а справа повернута на додаткове розслідування прокурору. Однією з підстав для скасування рішення було те, що орган досудового слідства та суд не усунув протиріччя в поясненнях свідків ОСОБА_4, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, в тому числі й щодо дійсної ваги вилученого наркотичного засобу, та не надав їм належної оцінки.

Відповідно до ч.3 ст. 415 КПК України, висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов'язковими для суду першої інстанції при новому розгляді. Проте суд не дотримався вказаної вище вимоги, не усунув вказані в ухвалі порушення кримінально-процесуального закону та не перевірив в повному обсязі доводи апеляції засудженого.

Так допит свідка ОСОБА_9 в суді першої інстанції був проведений з порушеннями вимог ст.ст. 342, 352 КПК України, тим самим захист фактично був позбавлений можливості перевірити його свідчення щодо обставин обвинувачення які ставилися у провину обвинуваченому.

В той же час ОСОБА_2 в обґрунтування своєї апеляційної скарги зазначив що цей свідок йому незнайомий і очні ставки проводилися з іншою людиною, разом із захисником заперечували проти допиту свідка без встановлення його особи належним чином. Крім того, приведені до присяги свідки ОСОБА_4 ОСОБА_6та ОСОБА_10 фактично давали неправдиві показання суду, заперечуючи факт свого знайомства та співпраці із працівниками міліції, участь по аналогічних кримінальних справах в судах м. Харкова про що свідчать матеріали кримінального провадження(т3 а.с.141, 208). Суд жодним чином не відреагував на такі порушення закону та задовольнився такими показами вказаних свідків.

Вказане порушення закону привело до порушення права на захист ОСОБА_2, а також ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основних свобод, відповідно до якої: 1. Кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. 3. Кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права:

d) допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали, а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення;

Однак цього права обвинувачений фактично був позбавлений, а свідчення особи яка назвала себе ОСОБА_4, та який був допитаний з порушенням порядку допиту свідків, є достатньо сумнівними та не могли бути покладені в основу обвинувального вироку.

Як видно із показань свідка ОСОБА_10 він зв'язувався з ОСОБА_2 шляхом телефонних дзвінків( т.1 а .с. 12-14), однак на досудовому слідстві та у суді, цей факт нічим не підтверджений, деталізація телефонних дзвінків між ОСОБА_10 та ОСОБА_2 не проведена, а перевірка цих обставин має суттєве значення для перевірки доводів обвинуваченого про його непричетність до скоєння інкримінованих йому злочинів.

Крім того, судом першої інстанції належним чином не перевірено доводи обвинуваченого щодо застосування відносно нього психологічного та фізичного впливу працівниками міліції, порушення права на захист під час затримання 12.02.2010 року.

Так, з матеріалів справи убачається, що обвинувачений ОСОБА_2 під час усього судового слідства вини своєї у вчиненні інкримінованого злочину не визнавав, при цьому зазначив, що відносно нього було застосовано психологічний та фізичний влив працівниками міліції. Органом досудового розслідування для перевірки зазначених доводів обвинуваченого було направлено виділені матеріали кримінальної справи до прокуратури Красноградського району Харківської області( т.2 а.с. 207-210). Разом з тим, за результатами перевірки до матеріалів кримінального провадження долучена лише постанова про відмову в порушенні кримінальної справи відносно співробітників УБНОНу ГУМВС України Харківської області ОСОБА_7 та ОСОБА_5 за ознаками злочину передбаченого ст. 364 КК України ( т.2 а.с. 231). Даних щодо підтвердження чи спростування доводів обвинуваченого ОСОБА_2 про застосування до нього недозволених методів слідства, в тому числі вимагання хабара та порушення права на захист, обставин затримання та перебування у м. Харкові 12 та 13 лютого 2010 року, у розпорядженні суду на момент постановлення вироку не було.

Таким чином на переконання колегії суддів, наведеним у вироку письмовим доказам, суд не дав належної оцінки з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК України, з урахуванням п.8 Перехідних положень КПК України, у якому вказано, що допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим Кодексом, визначається у порядку КПК, що діяв до набрання чинності цим Кодексом.

Зазначені вище порушення кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає істотними, які дають підстави для скасування обвинувального вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, відповідно до положень ч.1 ст. 412 КПК України.

Колегія суддів вважає, що істотні порушення допущенні судом 1-ї інстанції перешкоджають ухвалити новий вирок, в звязку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, обвинувальний вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, під час якого необхідно усунути порушення кримінального процесуального закону, з використанням усіх процесуальних можливостей провести судове слідство, надати належну оцінку всім доказам, які надані досудовим слідством а також ретельно перевірити доводи обвинуваченого, які викладені у його апеляції та постановити у справі законне та обґрунтоване рішення.

Щодо запобіжного заходу - застави, обраного ОСОБА_2, то такий підлягає залишенню без зміни, оскільки відповідно до ст. 203 КПК України при апеляційному розгляді колегією суддів не встановлено підстав для припинення дії ухвали про застосування вказаного запобіжного заходу.

Керуючись ст.ст. 407, 409, ч.1 ст. 412, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора прокуратури Красноградського району Харківської області Гончарова В.М. та обвинуваченого ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Красноградського районного суду Харківської області від 11.03.2014р. відносно ОСОБА_2 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

_______ _______ _______

О.П. Ємець П.О. Григоров С.М. Лесик