Ухвала суду № 39992833, 29.07.2014, Дзержинський районний суд м. Кривого Рогу

ДЗЕРЖИНСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД МІСТА КРИВОГО РОГУ

ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

іменем України

Справа № 210/2420/14-к

Провадження № 1-кп/210/294/14

"29" липня 2014 р.

Дзержинський районний суд м. Кривого Рогу Дніпропетровської області в складі:

головуючого -судді - Чайкіної О.В.,

при секретарі - Куксенко О.В.

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора - Сілкіна Д.Ю.,

обвинуваченого - ОСОБА_2,

захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_3

розглянувши у приміщенні суду у відкритому підготовчому судовому засіданні в місті Кривий Ріг Дніпропетровської області матеріали кримінального провадження №12014040230000131 від 28 лютого 2014року, відносно

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця м. Хоми, Тернопільського району Тернопільської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, раніше не судимого, який перебуває на пенсії, зареєстрованому в АДРЕСА_1 ,

за правовою кваліфікацією у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.368 КК України,

ВСТАНОВИВ:

До Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області надійшов обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_2 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.368 КК України.

Даний обвинувальний акт надійшов разом із угодою про визнання винуватості, укладеної 15.04.2014р. між прокурором прокуратури м. Кривого Рогу Гриша С.М. та ОСОБА_2 .

Зі змісту обвинувального акту та угоди до нього вбачається наступне.

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_4, згідно наказу № 20-а від 31.01.2013 року перебуває на посаді інженеру з охорони праці КП «ЖЕО №8».

Діючи на підставі посадової інструкції інженеру з охорони праці ОСОБА_2 мав такі обов'язки та права: здійснювати контроль за додержанням у підрозділах підприємства законодавчих та інших нормативних актів з охорони праці, за наданням робітникам встановлених пільг і компенсацій за умовами праці, вивчати умови праці на робочих місцях, готувати і вносити пропозиції щодо розроблення і упровадження більш досконалих конструкцій обгороджувальної техніки, запобіжних і блокувальних пристроїв, інших засобів захисту від впливу небезпечних і шкідливих виробничих факторів, брати участь у проведенні перевірок, обстежень технічного стану будівель, споруд, устаткування, машин і механізмів, ефективності роботи вентиляційних систем, стану санітарно-технічних пристроїв санітарно-побутових приміщень, засобів колективного та індивідуального захисту працівників, визначенні їх відповідності вимогам нормативних правових актів з охорони праці і у разі виявлення порушень, які створюють загрозу життю і здоров'ю працівників або можуть привести до аварії; вживає заходів щодо припинення експлуатації машин, устаткування і виконання робіт у цехах, на дільницях, на робочих місцях, контролювати вчасне проведення відповідними службами необхідних випробувань і технічних оглядів стану устаткування, машин і механізмів, дотримання графіків вимірів параметрів небезпечних і шкідливих виробничих факторів, виконання приписів органів державного нагляду і контролю за додержанням чинних норм, правил і інструкцій з охорони праці, стандартів безпеки праці у процесі виробництва, а також у проектах нових виробничих об'єктів та тих, що реконструюються, бере участь у прийманні їх до експлуатації, надавати підрозділам підприємства методичну допомогу у вкладанні переліків професій і посад, відповідно до яких працівники мають проходити обов'язкові медичні огляди, а також переліки професій посад, відповідно до яких на основі чинного законодавства надається компенсація та пільги за важкі, шкідливі або небезпечні умови праці; під час розроблення і перегляду інструкцій з охорони праці, стандартів підприємства, системи стандартів безпеки праці; з організації інструктажу, навчання і перевірки знань працівників з охорони праці, проводити вступні інструктажі з охорони праці з усіма, хто приймається на роботу, приїздить у відрядження, учнями і студентами, які прибули на проходження виробничого навчання або практику, знати, розуміти та застосовувати діючі нормативні документи, що стосуються його діяльності. Інженер з охорони праці має право: вживати дії для запобігання та усунення випадків будь-яких порушень або невідповідностей, вимагати сприяння у виконанні своїх посадових обов'язків і здійсненні прав, знайомитися з проектами документів, що стосуються його діяльності,запитувати і отримувати документи, матеріали та інформацію, необхідні для виконання своїх посадових обов'язків і розпоряджень керівництва, повідомляти про виявлені в процесі своєї діяльності порушення і невідповідності і вносити пропозиції щодо їх усунення.

Таким чином, ОСОБА_2 мав в адміністративному підпорядкуванні працівників галузевих служб КП «ЖЕО №8», тобто постійно виконував обов'язки організаційно-розпорядчого характеру, являючись службовою особою.

Так 21.02.2014 року в денний час доби ОСОБА_2, в супереч своїм посадовим обов'язкам та інтересам служби, грубо порушуючи вимоги своєї посадової інструкції, маючи корисний мотив направлений на отримання неправомірної вигоди, знаходячись в своєму службовому кабінеті, який розташований на другому поверсі адміністративної будівлі КП «ЖЕО №8» за адресою м. Кривий Ріг, Дзержинський район, вулиця Хабарівська 9, зажадав отримати неправомірну вигоду від громадян ОСОБА_5 та ОСОБА_6, у розмірі 4000 гривень, за сприяння в проходженні виробничої практики на їх підприємстві, про що повідомив останнім.

Діючи з єдиним умислом 03.03.2014 року приблизно в 08.30 годин ОСОБА_2, в супереч своїм посадовим обов'язкам та інтересам служби, грубо порушуючи вимоги своєї посадової інструкції, маючи корисний мотив направлений на отримання неправомірної вигоди, знаходячись в своєму службовому кабінеті, який розташований на другому поверсі адміністративної будівлі КП «ЖЕО №8» за адресою м. Кривий Ріг, Дзержинський район, вулиця Хабарівська 9, отримав від громадян ОСОБА_5 та ОСОБА_7 неправомірну вигоду, у розмірі 4000 гривень, сприяння в проходженні виробничої практики на їх підприємстві.

Після чого, враховуючи наявність достовірної інформації про незаконне зберігання вищевказаних грошових коштів в службовому кабінеті, який розташований на другому поверсі адміністративної будівлі КП «ЖЕО №8» за адресою м. Кривий Ріг, Дзержинський район, вулиця Хабарівська 9 отриманих ОСОБА_2 в якості неправомірної вигоди від громадянина ОСОБА_7 та ОСОБА_5 та з метою недопущення їх знищення, втрати або реалізації особами, які залишились у приміщенні адмінбудівлі, (тобто з метою врятування майна) співробітниками міліції було проведено огляд вищевказаного кабінету, в ході якого були виявлені та вилучені грошові кошти в сумі 4000 гривень які громадянину ОСОБА_2 передали гр. ОСОБА_7 та ОСОБА_5 в якості неправомірної вигоди.

Вищевказані дії ОСОБА_2 кваліфіковані за ч.2 ст.368 КК України, за ознаками: одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

15 квітня 2014 року між прокурором прокуратури м. Кривого Рогу Гриша С.М., якому на підставі ст. 37 КПК України надані повноваження прокурора у кримінальному провадженні № 12014040230000131, з одного боку, та підозрюваним у цьому провадженні ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_4, з іншого боку, на підставі ст. ст. 468, 469, 472 КПК України в приміщенні прокуратури м. Кривого Рогу за адресою: м. Кривий Ріг, вул. Леніна, 27 укладено угоду про визнання винуватості.

У відповідності до даної угоди, прокурор та підозрюваний ОСОБА_2, дійшли згоди щодо формулювання підозри, всіх істотних для даного кримінального провадження обставин та правової кваліфікації дій підозрюваного ОСОБА_2, за ч. 2 ст. 368 КК України.

Підозрюваний ОСОБА_2 повністю визнав свою винуватість у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 2 ст. 368 КК України, у такому формулюванні, а саме: за ознаками: одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи дії з використанням наданої їй влади чи службового становища..

Також, сторонами угоди визначено узгоджене ними покарання, яке ОСОБА_2. повинен понести за вчинене кримінальне правопорушення, а саме: у виді позбавлення волі на два роки із застосуванням ст.. 75 КК України - звільнення від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік, з покладанням на ОСОБА_2 обов'язків, передбачених ст.. 76, п. 2, 3 КК України. Покарання у вигляді спеціальної конфіскації не застосовувати оскільки грошові кошти отримані ОСОБА_2 підлягають поверненню заявникам..

В угоді передбачені наслідки її укладення, затвердження та невиконання, які роз'яснені підозрюваному.

Розглядаючи в порядку п. 1 ч. 3 ст. 314 КПК України питання про можливість затвердження даної угоди про визнання винуватості, суд виходить з наступного.

Прокурор в судовому засіданні, вважаючи, що при укладенні даної угоди дотримані вимоги і правила КПК та КК України, просив цю угоду затвердити і призначити обвинуваченому узгоджену в угоді міру покарання. Крім того, зазначив, що укладання угод відповідає практики ЄСПЛ.

Обвинувачений в судовому засіданні зазначив, що свою вину в інкримінованому кримінальному правопорушенні визнає в повному обсязі, угоду уклав добровільно, без примусу, наслідки угоди розуміє, узгоджене покарання здатен реально виконати.

Захисник обвинуваченого також просив затвердити угоду, оскільки угода не суперечить КПК України, КК України, її затвердження не призведе до порушення прав сторін угоди, третім особам.

Відповідно до вимог, викладених у частині 7 статті 474 КПК України, суд перевіряє угоду на відповідність вимогам цього Кодексу та/або закону. Суд відмовляє в затвердженні угоди, якщо: 1) умови угоди суперечать вимогам цього Кодексу та/або закону, в тому числі допущена неправильна правова кваліфікація кримінального правопорушення, яке є більш тяжким ніж те, щодо якого передбачена можливість укладання угоди; 2) умови угоди не відповідають інтересам суспільства; 3) умови угоди порушують права, свободи чи інтереси сторін або інших осіб; 4) існують обґрунтовані підстави вважати, що укладання угоди не було добровільним, або сторони не примирилися; 5) очевидна неможливість виконання взятих на себе за угодою зобов`язань; 6) відсутні фактичні підстави для визнання винуватості. У такому разі досудове розслідування або судове провадження продовжується у загальному порядку.

З положень п.1 ч.3 ст. 314 КПК України вбачається, що при прийнятті рішення у підготовчому судовому засіданні, суд має право затвердити угоду або відмовити в затвердженні угоди та повернути кримінальне провадження прокурору для продовження досудового розслідування в порядку, передбаченому статтями 468-475 цього Кодексу.

Зі змісту вказаної правової норми, у її системному зв'язку з положеннями ст. 314 КПК України та статей 468-475 КПК України, випливає, що за наслідками розгляду угоди в судовому засіданні (під час підготовчого судового провадження або під час судового розгляду) суд, перевіривши відповідність угоди вимогам кримінального процесуального закону, врахувавши заслухані доводи сторін кримінального провадження та інших учасників судового провадження, повинен прийняти одне із таких рішень: а) затвердити угоду про визнання винуватості чи про примирення або б) відмовити у затвердженні угоди в разі встановлення підстав, передбачених ч. 7 ст. 474 КПК, та: повернути кримінальне провадження прокурору, якщо угоди досягнуто під час досудового розслідування, для його продовження; або призначити судовий розгляд для проведення судового провадження в загальному порядку, якщо до суду надійшов обвинувальний акт, а угоду було укладено під час підготовчого провадження); або продовжити судовий розгляд в загальному порядку, якщо угоду було укладено під час його здійснення. Ухвала про відмову в затвердженні угоди про примирення чи визнання винуватості оскарженню не підлягає.

Вислухавши пояснення сторін кримінального провадження, вивчивши обвинувальний акт та угоду про визнання винуватості, суд вважає, що угода не може бути затверджена, а обвинувальний акт підлягає поверненню прокуророві з наступних підстав.

Відповідно до рішення Європейського Суду з прав людини від 27.02.1980 року (скарга № 6903/75) Девеер проти Бельгії (Deweer v. Belgium), держава та її судові органи зобов'язані забезпечити належну реалізацію права на справедливий суд під час розгляду кримінальних справ шляхом спрощеного та скороченого розгляду, і суд має перевірити, чи не був такий вибір зумовлений виключно бажанням завершити справу швидко, без участі повної судової процедури та не привертаючи уваги громадськості та засобів масової інформації, чи бажанням бути обвинуваченим у вчиненні менш тяжких злочинів, заручившись підтримкою прокурора щодо отримання менш суворого покарання або взагалі звільнення від покарання за окремими епізодами справи.

Відповідно до ст. 468 КПК України у кримінальному провадженні може бути укладена угода між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим про визнання винуватості. Згідно з ч. 4 ст. 469 КПК України угода про визнання винуватості між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим може бути укладена у провадженні щодо кримінальних проступків, злочинів невеликої чи середньої тяжкості, тяжких злочинів, внаслідок яких шкода завдана лише державним чи суспільним інтересам.

Злочин у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_2 віднесений до злочинів середньої тяжкості, а отже угода відповідає в цій частині вимогам закону.

Судом встановлено, що на момент укладення угоди волевиявлення ОСОБА_2 було добровільним, тобто не було наслідком застосування насильства, примусу, погроз або наслідком обіцянок чи дії будь-яких інших обставин, ніж ті, що передбачені в угоді.

Однак, суд вважає, що умови угоди суперечать вимогами Кримінального процесуального Кодексу та Кримінального Кодексу України, зокрема, вимогам п.1,3,6 ч.7 ст.474 КПК України, відповідно до яких, суд перевіряє угоду на відповідність вимогам цього Кодексу та /або закону і відмовляє в затвердженні угоди , якщо умови угоди порушують права, свободи чи інтереси сторін або інших осіб, відсутні фактичні підстави для визнання винуватості.

Зі змісту ст.. 368 КК України вбачається, що її редакція неодноразово змінювалася, однак в обвинувальному акті, як і в угоді не міститься посилання на редакцію закону (ч. 2 ст. 368 КК України), який застосувався сторонами угоди в момент її укладання, що є порушенням принципу незворотності закону, який посилює кримінальну відповідальність, оскільки відсутність такого посилання не дозволяє суду переконатись, що дії ОСОБА_2 кваліфіковані вірно та свідчить про відсутність фактичних підстав для визнання винуватості.

Так, згідно з ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції від 18.04.2013р.) одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища - карається штрафом від однієї тисячі до тисячі п'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк від трьох до шести місяців, або позбавленням волі на строк від двох до чотирьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

В той же час, відповідно до ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції від 16.12.2013р.) одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища - карається штрафом від однієї тисячі до тисячі п'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк від трьох до шести місяців, або позбавленням волі на строк від двох до чотирьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та зі спеціальною конфіскацією.

Відповідно до ст. 4 КК України закон про кримінальну відповідальність набирає чинності через десять днів з дня його офіційного оприлюднення, якщо інше не передбачено самим законом, але не раніше дня його опублікування. Злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

Як вбачається зі змісту укладеної угоди, так і обвинувального акту, при кваліфікації діяння, та визначення узгодженого покарання зазначені положення КК України не враховані.

Крім того, угода не відповідає ст.. 77 КК України, згідно з якою у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.

Так, в обвинувальному акті та в угоді, зважаючи відсутність посилання на редакцію закону, який застосовувався при кваліфікації дій ОСОБА_2, та при укладанні угоди, у суду виникають сумніви щодо незастосування основного додаткового покарання «позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років», оскільки застосування даного додаткового покарання є обов"язковим.

За таких підстав, зміст угоди не відповідає ст. 50,65, 77 КК України.

Суд також ставить під сумнів умови угоди щодо не застосування спеціальної конфіскації. Так з матеріалів кримінального провадження, наданих суду, вбачається, що ОСОБА_5 є заявником про вчинення кримінального правопорушення, однак його не визнано потерпілими, але зі змісту витягу з ЄРДР за № 12014040230000131 від 28.02.2014р. вбачається, що станом на момент звернення із заявою до правоохоронних органів ОСОБА_2 вимагав та вже отримав неправомірну вигоду (а.с. 1 мат. кр.пр.), а за обвинувальним актом отримання такої вигоди мало пізніше.

Також, суд вважає, що в даному випадку відсутні фактичні підстави для визнання винуватості за ч. 2 ст. 368 КК України, з точки зору конструкції складу даного злочину, а саме його суб"єкта та об"єктивної сторони.

Так, згідно з приміткою до ст. 364 КК України (в редакції від 18.04.2013р.) службовими особами у статтях 364, 365, 368, 368-2, 369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Для цілей статей 364, 365, 368, 368 2, 369 цього Кодексу до державних та комунальних підприємств прирівнюються юридичні особи, у статутному фонді яких відповідно державна чи комунальна частка перевищує 50 відсотків або становить величину, що забезпечує державі чи територіальній громаді право вирішального впливу на господарську діяльність такого підприємства.

Всупереч вказаним положенням, з формулювання обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті та угоді, не вбачається, що ОСОБА_2, який працював на посаді інженера з охорони праці в КП "ЖЕО №8", та в силу посадових обов"язків інженера з охорони праці останній виконував організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарських функцій, та являвся службовою особою, яка була наділена повноваженнями забезпечувати проходження виробничої практики, здійснювати прийом на таку практику, тощо, оскільки з посадової інструкції вбачається, що ОСОБА_2 уповноважений лише на проведення інструктажу з охорони праці з особами, які прибули на практику.

За таких обставин, підлягає сумніву наявність такої обов"язкової складової конструкції складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, як суб"єкт, що свідчить про відсутність фактичних підстав для визнання винуватості, що в силу п. 6 ч. 7 ст. 474 КПК України є підставою для відмови в затвердженні угоди.

Крім того, з об"єктивної сторони, інкримінований злочин передбачає відповідальність лише у тому разі, коли суб"єкт злочину, одержує хабар за виконання (невиконання) будь-якої дії з використанням наданої йому влади чи службового становища. Інакше кажучи, діяння, які обумовлені хабаром, службова особа могла або повинна була вчинити з икористанням наявних у неї владних, організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій.

Отже, якщо незаконна винагорода одержана ОСОБА_2 у зв"язку з виконанням ним не службових, а професійних обов"язків, відсутні обов"язкі складові об"єктивної сторони злочину, склад якого передбачений ч. 2 ст. 368 КК України.

З урахуванням викладеного, угода не відповідає вимогам КК України, КПК України, оскільки фактичні обставини вчиненого правопорушення, на думку суду, не відповідають кваліфікації кримінального правопорушення.

Зазначені дії є суттєвим порушення КПК України, оскільки саме на прокурора покладено обов"язок висувати обвинувачення і здійснювати належне процесуальне керівництво кримінального провадження.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає, що у затвердженні угоди про визнання винуватості, укладену 15 квітня 2014 року між прокурором прокуратури м. Кривого Рогу Гриша С.М. та підозрюваним ОСОБА_2, необхідно відмовити, а кримінальне провадження необхідно повернути прокуророві для продовження досудового розслідування.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право затвердити угоду або відмовити в затвердженні угоди та повернути кримінальне провадження прокурору для продовження досудового розслідування в порядку, передбаченому статтями 468 - 475 цього Кодексу;

Відповідно до абз. 2 ч. 7 ст. 474 КПК України якщо суд відмовляє в затвердженні угоди, яка надійшла до суду із обвинувальним актом, досудове розслідування продовжується в загальному порядку.

Враховуючи викладене, керуючись п. 1 ч. 3 ст. 314, ч. 6, 7 ст. 472, 473, 474 КПК України, суд -

УХВАЛИВ:

В затвердженні угоди між прокурором прокуратури м. Кривого Рогу Гриша С.М., якому на підставі ст. 37 КПК України (на момент укладання угоди) надані повноваження прокурора у кримінальному провадженні № 12014040230000131 з одного боку, та підозрюваним ОСОБА_2 , з іншого боку, про визнання винуватості від 15.04.2014року - відмовити.

Кримінальне провадження №12014040230000131 від 28.02.2014р. відносно ОСОБА_2 повернути прокурору прокуратури міста Кривого Рогу для продовження досудового розслідування в порядку, передбаченому статтями 468 - 475 цього Кодексу.

Ухвала про відмову у затвердженні угоди оскарженню не підлягає.

Роз'яснити сторонам кримінального провадження, що згідно з ч. 8 ст. 474 КПК України повторне звернення з угодою в одному кримінальному провадженні не допускається.

Повний текст ухвали суду проголошено 01 серпня 2014 року о 11год.15 хв. в приміщенні суду в м. Кривому Розі Дніпропетровської області за адресою: пр-т Миру 24, зал с/з №. 309.

Суддя: О. В. Чайкіна