Ухвала суду № 39986614, 29.07.2014, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Дніпро)

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11/774/337/14 Справа № 0427/3694/2012 Головуючий у 1 й інстанції - Мороховець О.В. Доповідач - Васецька В.В.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 липня 2014 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - Васецької В.В.,

суддів - Стуковенкової Т.Г., Капелюхи В.М.,

за участю секретаря - Звягіної Е.В.,

прокурора - Візнюка О.П.,

засудженого - ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_2, його адвоката ОСОБА_3 та захисника ОСОБА_4 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 лютого 2013 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Майдан Олександрівський Вінковецького району Хмельницької області, громадянина України, що має вищу освіту, раніше не судимиго,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі із позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки з конфіскацією всього майна, яке належить засудженому на праві власності з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі.

Даним вироком, ОСОБА_2 засуджений за те, що проходячи військову службу з 10 липня 2008 року на посаді начальника інженерної служби військової частини А1302, яка дислокується в смт Черкаське Новомосковського району Дніпропетровської області, наказом командира військової частини А 1302 № 944 від 25 листопада 2010 року був призначений командиром групи розмінування, виконуючи в силу займаної посади у відповідності з вимогами ст.ст. 11, 16, 29, 32, 58, 59, 82, 85 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України № 548-ХІУ від 24 березня 1999 року, п.п. 6, 13, 14, 32 Інструкції з очищення місцевості від вибухонебезпечних предметів, затвердженої наказом Головнокомандувача Сухопутних військ Збройних Сил колишнього СРСР від 09 серпня 1974 № 55, яка є чинною до цього часу, п.п. 1, 4, 6, 11 спільного наказу Міністерства України з питань надзвичайних ситуацій та у справах захисту населення від наслідків Чорнобильської катастрофи, Міністерства оборони України, Міністерства транспорту та зв'язку України, Адміністрації Державної прикордонної служби України від 27. Травня 2008 №405/223/625/455 «Про організацію робіт з виявлення, знешкодження та знищення вибухонебезпечних предметів на території України та взаємодію під час їх виконання», організаційно - розпорядчі функції, і таким чином, будучи, військовою службовою особою, вчинив злочин у сфері службової діяльності за наступних обставин.

У групі інженерного забезпечення військової частини А1302 військову службу за

контрактом проходив старший солдат ОСОБА_5 та до 12 березня 2012 року її проходив

старший солдат ОСОБА_6 на посадах водія-електрика та водія, відповідно.

У період часу з 25 березня 2011 по 20 жовтня 2011 року на посаді водіїв - механіків групи інженерного забезпечення військової частини А1302 також проходили строкову військову службу солдати ОСОБА_7, ОСОБА_8 і ОСОБА_9

За рішенням командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 16 березня 2011 року № 3390 для перевірки адміністративно-господарської території військової частини А0829 на наявність вибухонебезпечних предметів від військової частини А1302 мали бути відряджені дві групи розмінування зі складу підрозділів інженерного забезпечення, списки особового складу яких мали бути подані до командування Сухопутних військ Збройних Сил України до 30 березня 2011 року. Складання списків груп розмінування командиром військової частини А1302 було покладено на начальника інженерної служби військової частини А1302 майора ОСОБА_2 Достовірно знаючи, що постановою Кабінету Міністрів України від 07 листопада 2007 № 1294 «Про порядкування структури та умов грошового забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб» та виданою на її розвиток Інструкцією про порядок та умови виплати військовослужбовцям Збройних Сил України винагороди за розшук, піднімання, розмінування та знешкодження вибухових предметів, затвердженої наказом Міністра оборони України від 26 травня 2000 № 153, передбачена винагорода військовослужбовцям за розшук, піднімання, розмінування та знешкодження вибухових предметів у розмірі до 40 відсотків мінімального посадового окладу командира взводу, ОСОБА_2 з корисливих мотивів, з використанням наданої йому влади та службового становища, вирішив протиправно збагатитись за рахунок військовослужбовців військової частини А1302 старших солдатів ОСОБА_6 та

ОСОБА_5, умисно створивши умови, за яких перелічені особи будуть вимушені дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

З цією метою 30 березня 2011 року майор ОСОБА_2 викликав по черзі до свого службового кабінету, що розташований в адміністративній будівлі штабу тилу, старших солдатів ОСОБА_6 і ОСОБА_5 та повідомив останнім про можливість їх включення до списків групи розмінування та пов'язану з цим можливість одержання додаткового грошового забезпечення й пільгового статусу учасників бойових дій, після чого пред'явив ОСОБА_6 та ОСОБА_5 вимогу передати йому, ОСОБА_2, за це хабар у вигляді грошових коштів у сумі 10% від отриманої винагороди з кожного.

Розуміючи, що у випадку відмови задовольнити протиправні вимоги ОСОБА_2 вони не зможуть одержати додатковий дохід, а також пільги, передбачені законом для учасників бойових дій, ОСОБА_6 та ОСОБА_5 погодились задовольнити протиправні грошові вимоги ОСОБА_2 після одержання ними відповідної винагороди за участь у розмінуванні.

Вимусивши ОСОБА_6 та ОСОБА_5 погодитись дати йому, ОСОБА_2, хабара, останній подав їх кандидатури до списку групи розмінування, внаслідок чого наказом командира військової частини А1302 від 30 березня 2011 року № 286 зазначених осіб було призначено до складу групи розмінування, у складі якої відряджена до військової частини А0829, де з 31 березня до 20 жовтня 2011 року ОСОБА_6 і ОСОБА_5 брали участь у розшуку, підніманні, розмінуванні та знешкодженні вибухових предметів на адміністративно-господарській території військової частини А0829.

20 грудня 2011 року ОСОБА_6 і ОСОБА_5 одержали винагороду за розшук,

піднімання, розмінування та знешкодження вибухових предметів у сумі 42900 гривень та 42000 гривень, відповідно.

Одразу після цього, ОСОБА_2, продовжуючи реалізацію свого умислу на

одержання від ОСОБА_6 хабара, в приміщенні канцелярії групи інженерного забезпечення військової частини А1302 повторно висунув ОСОБА_6 вимогу передати йому, ОСОБА_2, хабар у вигляді грошових коштів у сумі 6000 гривень за виконані ним з використанням свого службового становища в інтересах ОСОБА_6 дії, пов'язані з його включенням до складу групи розмінування.

Виконуючи протиправну вимогу ОСОБА_2, у невстановлений слідством час в один із днів останньої декади грудня 2011 року ОСОБА_6, знаходячись на території загальновійськового полігону військової частини А 1363, який дислокується в смт. Черкаське Новомосковського району Дніпропетровської області, дав, а ОСОБА_2 одержав від нього хабара у виді грошових коштів у сумі 6000 гривень.

Продовжуючи реалізацію свого умислу на одержання від ОСОБА_5 хабара, близько 16-ї години 28 грудня 2011 року, ОСОБА_2 зі свого мобільного телефону з умонтованою до нього чіп-картою оператора мобільного зв'язку «МТС» з номером абонента НОМЕР_1 зателефонував на мобільний телефон ОСОБА_5 з номером абонента НОМЕР_2 оператора мобільного зв'язку «МТС» та повторно висунув останньому вимогу передати йому, ОСОБА_2, хабар у вигляді грошових коштів у сумі 6000 гривень за виконані ним з використанням свого службового становища в інтересах ОСОБА_5 дії, пов'язані з його включенням до складу групи розмінування.

Того ж дня, о 17-й годині, у службовому кабінеті ОСОБА_2 в адміністративній будівлі штабу тилу військової частини А1302, ОСОБА_5 дав, а ОСОБА_2 одержав хабара у виді грошових коштів у сумі 6000 гривень.

Крім того, упродовж червня-жовтня 2011 року на адміністративно-господарській території військової частини А0829 в селі Новобогданівка Мелітопольського району Запорізької області у складі групи розмінування виконували роботи по розшуку та розмінуванню вибухових предметів солдати військової частини А1302 ОСОБА_8, ОСОБА_7, ОСОБА_9 У зв'язку з виконанням таких робіт, зазначеним особам належала до виплати грошова винагорода за розшук, піднімання, розмінування та знешкодження вибухових предметів, а також ці особи мали право на одержання пільгового статусу учасника бойових дій на підставі актів виконання робіт з очищення місцевості та знищення вибухонебезпечних предметів.

На підставі проведених фінансовим органом військової частини А1302 розрахунків,

ОСОБА_8, ОСОБА_7, ОСОБА_9 мали отримати вказану винагороду в розмірі по 27900 гривень кожний, про що достовірно знав ОСОБА_2

20 жовтня 2011 року зазначених військовослужбовців строкової служби звільнено в запас, проте нараховану винагороду за розшук, піднімання, розмінування та знешкодження вибухових предметів, а також акти виконання робіт з очищення місцевості та знищення вибухонебезпечних предметів для встановлення пільгового статусу учасника бойових дій їм не було надано. 20 грудня 2011 року до каси фінансового органу військової частини А1302 надійшли грошові кошти, призначені для виплати нарахованої військовослужбовцям частини винагороди за розшук, піднімання, розмінування та знешкодження вибухових предметів, про що дізнався ОСОБА_2

О 16-й годині 21 грудня 2011 року ОСОБА_8 та ОСОБА_7 одержали в касі

фінансового органу військової частини А1302 винагороду за розшук, піднімання, розмінування та знешкодження вибухових предметів у сумі по 27900 гривень кожний.

Безпосередньо після одержання коштів, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 звернулись до начальника інженерної служби військової частини А1302 майора ОСОБА_2 як до особи, яка уповноважена складати та видавати акти виконання робіт з очищення місцевості та знищення вибухонебезпечних предметів, з питання видачі цих документів для подальшого отримання пільгового статусу учасника бойових дій.

В свою чергу, ОСОБА_2, прагнучи протиправно збагатитись за рахунок

ОСОБА_8 та ОСОБА_7, з корисливих мотивів, пред'явив цим особам вимогу дати йому, ОСОБА_2, хабара у виді грошових коштів у сумі по 22000 гривень з кожного за видачу складених ним актів виконання робіт з очищення місцевості та знищення вибухонебезпечних предметів, поєднуючи її з погрозою не вчинення з використанням свого службового становища дій - не видачі ОСОБА_8 та ОСОБА_7 цих документів, що завдасть шкоди їх правам і законним інтересам, оскільки унеможливить набуття ними пільгового статусу учасника бойових дій.

Розуміючи, що у випадку відмови задовольнити протиправні вимоги ОСОБА_2 вони не зможуть одержати пільги, передбачені законом для учасників бойових дій, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 погодились задовольнити протиправні грошові вимоги ОСОБА_2, у зв'язку з чим близько 17-ї години 21 грудня 2011 року, у службовому кабінеті ОСОБА_2 В адміністративній будівлі штабу тилу військової частини А1302, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 дали, а ОСОБА_2 одержав від них хабар у виді грошових коштів на загальну суму 44000 гривень, після чого видав ОСОБА_8 та ОСОБА_7 документи: витяг з наказу командира військової частини А1302 (по стройовій частині) від 6 червня 2011 року № 124 про вибуття у відрядження для виконання робіт по розмінуванню з 6 червня 2011 року солдатів ОСОБА_8 та ОСОБА_7, наказ командира військової частини А1302 (по стройовій частині) від 11 жовтня 2011 року №227 про прибуття з відрядження з військової частини А0829 (с. Новобогданівка) солдатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8, витяги з наказів командира військової частини А0829 про організацію виконання завдань з розмінування та очищення місцевості від вибухонебезпечних предметів від 14 червня 2011 року № 388, від 15 червня 2011 року № 389, від 12 липня 2011 року № 458, від 26 липня 2011 року № 497, від 12 серпня 2011 року № 537, від 16 серпня 2011 року № 546, від 15 вересня 2011 року № 614, від 22 вересня 2011 року № 624, від 06 жовтня 2011 року № 646, акти виконання робіт з очищення місцевості від вибухонебезпечних предметів №5 4/5 від 15 червня 2011 року, № 55/5 від 16 червня 2011 року, № 3/4 від 08 липня 2011 року, № 76/5 від 12 липня 2011 року, № 89/5 від 27 липня 2011 року, № 104/5 від 13 серпня 2011 року, № 107/5 від 17 серпня 2011 року, № 127/5 від 16 вересня 2011 року, № 134/5 від 24 вересня 2011 року, № 140/5 від 6 жовтня 2011 року, № 143/5 від 10 жовтня 2011 року.

О 10-й годині 22 грудня 2011 року до військової частини А1302 для одержання винагороди за розшук, піднімання, розмінування та знешкодження вибухових предметів прибув ОСОБА_9 і повідомив про своє прибуття ОСОБА_2, який прагнучи протиправно збагатитись за рахунок ОСОБА_9, з корисливих мотивів, у своєму службовому кабінеті в адміністративній будівлі штабу тилу військової частини А1302 пред'явив останньому вимогу дати йому, ОСОБА_2, хабара у виді грошових коштів у сумі 22000 гривень за видачу складених ним актів виконання робіт з очищення місцевості та знищення вибухонебезпечних предметів, поєднуючи її з погрозою не вчинення з використанням свого службового становища дій - не видачі ОСОБА_9 цих документів, що завдасть шкоди його правам і законним інтересам, оскільки унеможливить набуття ним пільгового статусу учасника бойових дій.

Розуміючи, що у випадку відмови задовольнити протиправні вимоги ОСОБА_2 він не зможе одержати пільги, передбачені законом для учасників бойових дій, ОСОБА_9 погодився задовольнити протиправні грошові вимоги ОСОБА_2, у зв'язку з чим близько 11-ї години 22 грудня 2011 року, у службовому кабінеті ОСОБА_2 в адміністративній будівлі штабу тилу військової частини А1302, ОСОБА_9 дав, а ОСОБА_2 одержав від нього хабар у виді грошових коштів на загальну суму 22000 гривень, після чого потерпілий забрав документи: витяг з наказу командира військової частини А1302 (по стройовій частині) від 6 червня 2011 року № 124 про вибуття у відрядження для виконання робіт по розмінуванню з 6 червня 2011 року солдата ОСОБА_9, наказ командира військової частини А1302 (по стройовій частині) від 11 жовтня 2011 року № 227 про прибуття з відрядження з військової частини А0829 (с. Новобогданівка) солдата ОСОБА_9, витяги з наказів командира військової частини А0829 про організацію виконання завдань з розмінування та очищення місцевості від вибухонебезпечних предметів від 16 червня 2011 року № 392, від 22 липня 2011 року № 489, від 15 серпня 2011 року № 543, від 19 вересня 2011 року № 618, від 06 жовтня 2011 року № 646, акти виконання робіт з очищення місцевості від вибухонебезпечних предметів № 56/5 від 17 червня 2011 року, № 87/5 від 25 липня 2011 року, № 106/5 від 16 серпня 2011 року, № 130/5 від 20 вересня 2011 року, № 141/5 від 7 жовтня 2011 року.

В апеляціях та доповненнях до них:

- адвокат ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_2 просить вирок суду скасувати, а справу направити на додаткове розслідування. Вважає вирок незаконним та необґрунтованим. При цьому посилається на неправильне твердження зазначене у вироку суду про те, що складання списків груп розмінування командиром військової частини А1302 було покладено на начальника інженерної служби військової частини А1302 майора ОСОБА_2, оскільки в судовому засіданні були допитані свідки, які пояснили, що списки груп безпосередньо складав командир особового складу, а список прізвищ був переданий майору ОСОБА_2 для оформлення наказу. Крім того, вважає що твердження суду про те, що ОСОБА_2 вимусив ОСОБА_6 та ОСОБА_5 дати йому хабара, не відповідає дійсності, оскільки ОСОБА_2 ніяким чином не міг впливати на добір особового складу для груп розмінування. Також посилається на неправильний висновок суду стосовно вимагання хабара ОСОБА_2 з потерпілого ОСОБА_5, оскільки ніяких розмов про необхідність передачі грошей, та стосовно включення до групи розмінування не велось. Крім того, суд не прийняв до уваги показання свідка ОСОБА_10, який показав, що згідно своїх функціональних обов'язків ОСОБА_2 не повинен видавати документи на отримання статусу учасника бойових дій. Не погоджується з висновками суду стосовно отримання ОСОБА_2 від ОСОБА_8 та ОСОБА_7 грошових коштів у сумі 44000 гривень у службовому кабінеті в адміністративній будівлі штабу, оскільки під час допиту у судовому засіданні свідок ОСОБА_8 пояснив, що ОСОБА_2 в момент передачі грошей був відсутній у кабінеті. Вважає, що дії ОСОБА_2 не вірно кваліфіковані, оскільки в його діях не вбачається склад злочину передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України. Також просить колегію суддів змінити ОСОБА_2 запобіжний захід з тримання під вартою на підписку про невиїзд.

- захисник ОСОБА_4, просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду, змінивши засудженому запобіжний захід з тримання під вартою на підписку про невиїзд. Вважає вирок суду незаконним, оскільки викладені в ньому висновки не відповідають фактичним обставинам справи та судом допущені істотні порушення кримінально-процесуального закону та неправильно застосований кримінальний закон. При цьому, обґрунтовуючи заявлені вимоги, захисник в апеляції наводить доводи аналогічні за змістом тим, що містяться в апеляції адвоката ОСОБА_3 Разом з тим, ОСОБА_4 зазначає, що висновки суду про критичне відношення до показань свідка ОСОБА_11, згідно яких саме він склав наказ № 286 від 30 березня 2011 року, та підтвердження цього факту ОСОБА_2, не відповідає дійсності.

В доповненнях до апеляції захисник ОСОБА_4 просить вирок суду змінити, перекваліфікувати дії засудженого ОСОБА_2 за епізодом злочину, вчиненого відносно потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_5 на ч. 2 ст. 190 КК України - шахрайство, оскільки в судовому засіданні не встановлено, у відповідності з яким правовим документом ОСОБА_2 у службові обов'язки входило складання наказів про добір груп розмінування; та за епізодом злочину відносно потерпілих ОСОБА_8, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 на ч. 1 ст. 364 КК України, оскільки в судовому засіданні не доведено, що акти по розмінуванню та інші документи, які видані зазначеним особам для отримання статусу учасників бойових дій складені саме засудженим ОСОБА_2, а зазначений статус, відповідно до діючого законодавства, надається військоматом за заявою особи після відповідної перевірки, тобто в іншому порядку, ніж інкриміновано ОСОБА_2

- засуджений ОСОБА_2 просить вирок суду скасувати через односторонність, неповноту судового слідства, а також невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Крім аналогічних доводів апеляції адвоката ОСОБА_3, засуджений зазначає, що судом не прийняті до уваги показання свідка ОСОБА_13 про те, що діючим законодавством визначений чіткий перелік документів необхідних для отримання статусу учасника бойових дій, які в військовій частині видає командир після звернення громадян. Командир надає дозвіл на видачу відповідних документів, а документи видає стройова частина, відповідно визначених правил. Однак ці показання, відсутні у протоколі судового засідання. Натомість, в протоколі маються інші його показання, які суперечать фактам. Судом не прийняті до уваги показання потерпілого ОСОБА_9, який зазначив, що у нього на руках вже знаходились документи, коли він передавав грошові кошти ОСОБА_2. Також він підтвердив відсутність погроз та вимагання з боку ОСОБА_2. На його думку, судом не вивчено функціональних обов'язків начальника інженерної служби та обов'язки командира групи розмінування, на які суд посилається у своєму вироку. Вважає, що суд безпідставно послався у вироку на банківські квитанції про проведення операції з грошовими коштами, а саме посилання на квитанцію на ім'я ОСОБА_14. В порушення норм кримінально-процесуального закону дана особа не була допитана як свідок по справі. Крім вищезазначеного, засуджений посилається на суперечності показань потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_5, які не були усунені шляхом проведення очних ставок, відтворення обставин та обстановки події.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який вважав, що вирок суду є законним та його необхідно залишити без змін, думку засудженого, який підтримав свою апеляцію та апеляції своїх захисників, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляцій, в тому числі і в рамках проведення часткового судового слідства, колегія суддів вважає, що апеляції засудженого ОСОБА_2, його захисників ОСОБА_4 та ОСОБА_15 підлягають частковому задоволенню, а вирок суду зміні, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 367 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку чи постанови, є у тому числі неправильне застосування кримінального закону.

Згідно з вимогами ст. 371 КПК України, неправильним застосуванням кримінального закону, що тягне за собою скасування або зміну вироку (постанови), є: 1) незастосування судом кримінального закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування кримінального закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Як вбачається з вироку, дії засудженого ОСОБА_2 кваліфіковано за ч. 3 ст. 368 КК України, яка передбачає одержання службовою особою в будь-якому вигляді хабара за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабара будь-якої дії з використанням службового становища, вчинене повторно, у значному розмірі, поєднане з вимаганням хабара.

Вирішуючи питання про наявність у діях ОСОБА_2 складу злочину, передбаченого ст. 368 КК України, суд першої інстанції повинен був достеменно встановити, чи одержав ОСОБА_2 незаконну винагороду за виконання таких дій, які він міг або повинен був виконати з використанням наданої йому влади або покладених на нього організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків.

З доказів, досліджених судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції, при проведенні часткового судового слідства встановлено, що засуджений ОСОБА_2 на момент вчинення злочину був службовою особою та цей факт в апеляціях учасників судового процесу не оскаржується, але на нього, як на посадову особу не було покладено обов'язків щодо вчинення дій, які йому інкримінуються. Крім того, не знайшло свого підтвердження, що засуджений ОСОБА_2 особисто здійснював підбір особового складу для формування груп розмінування та складав наказ чи проект наказу № 286 від 30 березня 2011 року «Про відрядження особового складу для перевірки адміністративно-господарської території ВВЗ військової частини А0829 с. Новобогданівка) на наявність вибухових предметів» (а.с.15 т.1), яким до групи розмінування були включені потерпілі ОСОБА_6 та ОСОБА_5

До таких висновків колегія суддів приходить виходячи з наступного:

Ні в обов'язках засудженого ОСОБА_2, як начальника інженерної служби військової частини А1302 (а.с.42-43 т.1), посаду якого він займав з 10 липня 2008 року, ні в його обов'язках, як командира групи розмінування (а.с.39-41 т.1, а.с.127-129 т.7), посаду якого він обіймав відповідно до наказу №286 від 30 березня 2011 року Командира військової частини А1302 (а.с.15 т.1) не зазначено його обов'язків по складанню списків груп розмінування та підбору особового складу для включення в зазначені списки, а також обов'язків складати та видавати акти виконаних робіт з очищення місцевості та знищення вибухонебезпечних предметів.

Зазначені обставини відповідають поясненням самого ОСОБА_2, які він надавав як в суді апеляційної інстанції, так і в суді першої інстанції (а.с. 95-104 т.8) про те, що в його обов'язки не входило формування списків груп розмінування. Перед тим, як особа виїжджає для проведення робіт для розмінування, вона попередньо проходить відповідну підготовку та інструктаж, а тому такі особи заздалегідь визначені наказом № 944 від 25 листопада 2010 року (а.с.6-8 т.1). Наказ № 286 від 30 березня 2011 року Командира військової частини А1302 (а.с.15 т.1) було видано вже напередодні виїзду групи розмінування, що відбувся 31 березня 2011 року, в який включено всіх осіб, що пройшли підготовку, в тому числі і його самого. Він також, як і інші був ознайомлений з цим наказом. Проект цього наказу він не складав та підбір особового складу не здійснював. Гроші від потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_5 отримав в розмірі по 6000 гривень з кожного на потреби військової частини. Не заперечував того, що видав на прохання потерпілих ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 акти виконаних робіт по розмінуванню та інші документи, необхідні їм для отримання статусу учасників бойових дій, хоча такими повноваженнями також наділений не був та отримав від них по 22000 гривень з кожного також для потреб частини, ремонту казарми та інш.

Потерпілі ОСОБА_6 та ОСОБА_5 в суді першої інстанції зазначили, що вони передали майору ОСОБА_2 гроші в розмірі 6000 гривень кожний за пропозицією останнього, щоб поїхати у відрядження для розмінування. Спочатку була пропозиція передати після отримання грошової винагороди по 10%, а потім по 6000 гривень (а.с.107-111, 135-136 т.8).

Потерпілі ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 суду пояснили, що за пропозицією майора ОСОБА_2 надали йому після отримання винагороди за розмінування гроші в сумі 22000 гривень та отримали від нього акти виконаних робіт та інші документи, необхідні для присвоєння статусу учасників бойових дій. (а.с.130, 138, 139 т.8).

Допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_17 пояснив (а.с.130 т.8), що він, як командир інженерного забезпечення військової частини здійснював підбір кадрів для включення в групу розмінування. Йому дзвонив ОСОБА_8 та повідомив, що ОСОБА_2 від нього та солдата ОСОБА_7 вимагав гроші за складання актів по розмінуванню.

Допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_11 пояснив (а.с.150-152 т.8) пояснив, що це він особисто готував проект наказу № 286 від 30 березня 2011 року, яким сформовано групи розмінування. У суду першої інстанції не було підстав відноситись до цих свідчень критично, оскільки не встановлено іншої особи, яка б могла скласти зазначений наказ.

Допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_10 (а.с.116-119 т.8) пояснив суду, що начальник інженерної служби ОСОБА_2 не готує документи для надання статусу учасників бойових дій.

Не дає підстав вважати, що наказ № 286 від 30 березня 2011 року, яким сформовано групи розмінування підготовлений та складний засудженим ОСОБА_2 і його копія, де виконавцем зазначено ОСОБА_2 (а.с.56-58 т.8), оскільки суду надано для огляду лише копію вказаного наказу. Засуджений ОСОБА_2 заперечує, що він підписувався як виконавець вказаного наказу та на цій копії значиться саме його підпис, тому колегія суддів вважає, що будь-яких належних доказів, які б підтверджували належність підпису саме ОСОБА_2 в матеріалах справи відсутні.

Відповідно до Положення про комісії з питань розгляду матеріалів про визначення учасників бойових дій у Збройних силах України», затверджених Наказом Міністра оборони України № 158 від 08 квітня 2009 року (а.с.58-64 т.8) передбачений порядок розгляду питань з визначення статусу учасників бойових дій.

Як вбачається з вироку (а.с.181 т.8), судом також встановлено, що відсутній законодавчо врегульований порядок видачі документації, необхідної для отримання статусу учасників бойових дій, та є необґрунтованим висновок суду, що у військовій частині А 1302, де проходив військову службу майор ОСОБА_2, встановлено порядок, у відповідності до якого останній здійснював видачу вказаних документів, оскільки відповідно до досліджених судом доказів, зазначені обставини не знайшли свого підтвердження, зазначені повноваження не покладені на ОСОБА_2 відповідно до наведених вище його посадових обов'язків.

Таким чином, в діях засудженого ОСОБА_2 щодо потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_5 вбачається склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 190 КК України (шахрайство), оскільки в судовому засіданні суду апеляційної інстанції встановлено, що при обставинах, встановлених вироком суду, засуджений ОСОБА_2, керуючись єдиним умислом, з корисливих спонукань, шляхом обману, надавши потерпілим ОСОБА_6 та ОСОБА_5 недостовірну інформацію, що в разі ненадання останніми винагороди в розмірі по 6000 гривень з кожного на потреби військової частини, вони не будуть включені до списку групи розмінування, протиправно заволодів вказаним майном потерпілих.

Також в діях засудженого ОСОБА_2 щодо потерпілих ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вбачається склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 423 КК України, (зловживання військовою службовою особою владою або службовим становищем), оскільки в судовому засіданні апеляційного суду встановлено, що при обставинах, встановлених вироком, засуджений ОСОБА_2, будучи службовою особою, умисно, з корисливих мотивів використав своє службове становище всупереч інтересам служби, а саме, отримавши від потерпілих ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 винагороду в сумі 22000 гривень з кожного, видав при цьому останнім складені ним акти виконання робіт з очищення місцевості та знищення вибухонебезпечних предметів та інші документи, необхідні для отримання ними статусу учасників бойових дій, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом інтересам громадян, а саме потерпілим ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у сумі 66000 гривень, що в двісті п'ятдесят і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину. При цьому судом враховується, що хоча, як вбачається з матеріалів кримінальної справи, на майора ОСОБА_2, як на посадову особу і не було покладено обов'язки із складання та видачі військовослужбовцям зазначених документів для отримання відповідного статусу, однак в силу свого службового становища, він не був позбавлений такої можливості та в судовому засіданні не заперечував, що фактично видав потерпілим ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 такі документи для отримання статусу учасників бойових дій, тому на думку колегії суддів в його діях є склад злочину, який передбачає саме зловживання військовою службовою особою владою або службовим становищем.

Відповідно до ст. 373 КПК України, апеляційний суд змінює вирок, зокрема, у випадку зміни кваліфікації злочину і застосування кримінального закону про менш тяжкий злочин.

Таким чином, вірно встановивши фактичні обставини скоєного ОСОБА_2 злочину, суд першої інстанції надав їм невірну юридичну оцінку та помилково кваліфікував його злочинні дії за ч. 3 ст. 368 КК України, тому доводи апеляцій сторони захисту щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи та з цих підстав невірної кваліфікації вичинених злочинів, підлягають задоволенню. При цьому, дії засудженого ОСОБА_2 щодо потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_5 слід перекваліфікувати на ч. 1 ст. 190 КК України (шахрайство), а щодо потерпілих ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на ч. 1 ст. 423 КК України (зловживання військовою службовою особою владою або службовим становищем) і в цій частині вирок суду підлягає зміні.

При цьому не приймаються до уваги доводи апеляції засудженого ОСОБА_2 щодо неповноти судового слідства в частині не допиту свідка ОСОБА_14 та дослідження даних, які містяться в квитанціях, долучених до матеріалів кримінальної справи на ім'я інших осіб (а.с.187 т.1), оскільки в судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанції засуджений ОСОБА_2 не заперечував, що отримав від потерпілих осіб інкриміновані йому суми.

Також є необґрунтованими пояснення та доводи апеляції ОСОБА_2, що зазначені кошти він отримав та використовував на потреби військової частини, оскільки такі дані не встановлені в ході судового розгляду. Фінансування військової частини здійснюється з державного бюджету України відповідно до кошторису в порядку, встановленому законодавством України.

Решта фактичних обставин по справі, учасниками судового розгляду в апеляціях не оскаржувалась.

Порушень норм кримінально-процесуального закону, які тягнуть скасування вироку у справі, колегією суддів не встановлено.

У відповідності з вимогами ст.65 КК України, при призначенні засудженому міри покарання, суд враховує ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.

При цьому суд враховує, що ОСОБА_2 раніше не судимий, за місцем роботи характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога, психіатра не перебуває, має на утриманні неповнолітню доньку, є учасником бойових дій, обставини, що пом'якшують покарання у вигляді добровільного відшкодування збитків потерпілим, з'явлення зі зізнанням та щире каяття та вважає за потрібне призначити ОСОБА_2 основне покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у вигляді обмеження волі, що на думку колегії суддів буде достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Разом з тим, колегією суддів встановлено, що ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, який, відповідно до вимог ст. 12 КК України, відносяться до категорії злочинів невеликої тяжкості, а також й те, що засуджений має на утриманні неповнолітню дитину - ОСОБА_19, ІНФОРМАЦІЯ_3, що підтверджується свідоцтвом про народження серії НОМЕР_3, виданим виконкомом Гвардійської селищної ради Новомосковського району Дніпропетровської області від 26 березня 2001 року (т. 2 а.с. 58).

Відповідно до п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році», звільненню від покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов'язаних з позбавленням волі, засуджених за умисні злочини, які не є тяжкими або особливо тяжкими відповідно до статті 12 КК України, та за злочини, вчинені з необережності, які не є особливо тяжкими відповідно до ст. 12 КК України, підлягають особи, не позбавлені батьківських прав та які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років.

В п «г» ст. 9 вищезазначеного Закону вказано, що питання про застосування амністії суд вирішує за ініціативою обвинуваченого (засудженого) та його захисника щодо осіб яких судом ухвалені вироки, які не набрали законної сили.

Під час розгляду кримінальної справи засудженим ОСОБА_2 було подано заяву, в якій він вказав на те, що не заперечує проти застосування відносно нього амністії

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає можливим звільнити ОСОБА_2 від відбування покарання на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році».

Щодо призначення ОСОБА_2 покарання за ч. 1 ст. 423 КК України, колегія суддів зазначає наступне.

Прийнятим 21 лютого 2014 року Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінально-процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції», який набрав чинності 28 лютого 2014 року, статтю 423 КК України виключено.

Відповідно до ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Виходячи з того, що підстави для притягнення засудженого до відповідальності за ч. 1 ст. 423 КК України відсутні, у зв'язку з декриміналізацією відповідальності за вчинення злочинного діяння, колегія суддів вважає, що справа в цій частині підлягає закриттю.

На підставі викладеного й керуючись п. 15 Розділу ХІ Перехідних положень КПК України в редакції 2012 року та ст. ст. 365, 366, 373 КПК України (в редакції 1960 року), Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінально-процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції», колегія суддів апеляційного суду, п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році»,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляції захисників ОСОБА_3 та ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_2, самого засудженого ОСОБА_2 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 лютого 2013 року відносно ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 лютого 2013 відносно ОСОБА_2 змінити.

Перекваліфікувати дії засудженого ОСОБА_2 за епізодом вчинення злочину відносно потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_5 на ч. 1 ст. 190 КК України та призначити покарання у вигляді 1 (одного) року 6 (шести) місяців обмеження волі.

Перекваліфікувати дії засудженого ОСОБА_2 за епізодом вчинення злочину відносно потерпілих ОСОБА_7, ОСОБА_8 і ОСОБА_9 на ч. 1 ст. 423 КК України та, на підставі Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінально-процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції», справа в цій частині закрити.

В решті вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 лютого 2013 року відносно ОСОБА_2 залишити без змін.

На підставі п «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014» ОСОБА_2 звільнити від призначеного покарання.

Судді апеляційного суду :

Васецька В.В. Стуковенкова Т.Г. Капелюха В.М.