Ухвала суду № 39943455, 29.07.2014, Апеляційний суд Донецької області (м. Маріуполь)

11-кп/775/248/2014(м)

241/1460/13-к

Категорія: ч.2 ст. 121 КК України Суддя 1-ої інстанції: Скудін В.Є.

Доповідач: Преснякова А.А.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 липня 2014 року Колегія суддів судової палати у кримінальних

справах Апеляційного суду Донецької області

у складі: головуючого судді Преснякової А.А.

суддів Меленчука В.С., Топчій Т.В.

при секретарі Халіній А.Г.

за участю прокурора Дойнова М.С.

обвинувачених ОСОБА_1, ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №12013050730000638 від 17.07.2013 року за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2, заступника прокурора Донецької області Балєва Ю.О. на вирок Першотравневого районного суду Донецької області від 07.05.2014 року, яким

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Микуличин Яремчанського району Івано-Франківської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1,

визнано винним за ч. 2 ст. 121 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців з конфіскацією всього власного майна. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням частково відбутого покарання за вироком Першотравневого районного суду Донецької області від 13.06.2008р. остаточно призначено покарання у виді 8 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього власного майна,

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця с. Микуличин Яремчанської міськради Івано-Франківської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2,

визнано винним за ч. 2 ст. 121 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього власного майна. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням частково відбутого покарання за вироком Першотравневого районного суду Донецької області від 13.06.2008р. остаточно призначено покарання у виді 9 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього власного майна,

Стягнуто з засуджених у солідарному порядку витрати на залучення експерта при проведенні комп`ютерно-технічної експертизи в сумі 187,80грн., при проведенні судово-почеркознавчої експертизи в сумі 705,60 гривень, -

ВСТАНОВИЛА:

Відповідно вироку суду, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вересні 2006 року (точна дата під час досудового слідства не встановлена), з метою отримання грошової винагороди, обіцяної невстановленою особою, вступили в злочинну змову, направлену на спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_4, для чого прибули на територію Першотравневого району Донецької області.

30.09.2006р. о 20.00год. на автомобілі ВАЗ 2107, державний номер НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_5, якому не було відомо про злочинні наміри ОСОБА_1 та ОСОБА_2, останні приїхали до домоволодіння АДРЕСА_3, в якому мешкає ОСОБА_4 ОСОБА_1 та ОСОБА_2 зайшли на подвір'я вказаного домоволодіння та виманили потерпілого на подвір'я, де, використовуючи заздалегідь виготовлені металеві прути, умисно стали наносити йому множинні удари руками, ногами та металевими прутами по різним частинам тіла, спричинивши останньому тілесні ушкодження у вигляді: відкритого багато уламкового перелому кісток лівої гомілки у верхній третині зі зміщенням, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень; закритого перелому лівої ліктьової кістки у верхній третині зі зміщенням, які відносяться до середньої тяжкості тілесних ушкоджень; забиття м'яких тканин носу, забитої рани верхньої губи, струсу головного мозку, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що потягли за собою короткочасний розлад здоров'я, потребуючий для свого лікування термін більше 6-ти, але менше 21-го дня, з місця скоєння злочину зникли.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції, обвинувачені ОСОБА_1, ОСОБА_2 та заступник прокурора Донецької області Балєв Ю.О. подали на нього апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_1 просить змінити вирок суду першої інстанції у зв`язку з тим, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та його особі і призначити мінімальну міру покарання.

Обвинувачений ОСОБА_2 просить вирок суду скасувати та призначити йому більш м`яке покарання.

Апелянти вважають, що при призначенні покарання суд не врахував, що потерпілий їх пробачив, просив суворо не наказувати, не має претензій ні матеріального, ні морального характеру, а також те, що вони щиро розкаялися у скоєному.

Також, на їх думку, суд не врахував сімейні обставини апелянтів, а саме те, що ОСОБА_1 залишився один, його брат та сестра загинули внаслідок ДТП, а батьки померли; він захворів на туберкульоз в місцях позбавлення волі, а у ОСОБА_2 є малолітній син інвалід, хворий на ДЦП.

Заступник прокурора Донецької області Балєв Ю.О. просить судове рішення скасувати в частині призначеного покарання та вирішення питання про судові витрати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотними порушеннями кримінального процесуального закону та постановити новий вирок, яким ОСОБА_1 та ОСОБА_2 засудити за ч. 2 ст. 121 КК України та призначити покарання у виді: ОСОБА_1 7 років 6 місяців позбавлення волі, ОСОБА_2 8 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточно призначити покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Першотравневого районного суду Донецької області від 13.06.2008р. у виді: ОСОБА_1 8 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, ОСОБА_2 - 9 років 3 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна, кожному повністю зарахувати в строк покарання відбуту частину основного покарання за вироком Першотравневого районного суду від 13.06.2008р.

Стягнути з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на користь держави у рівних частинах витрати на залучення експерта при проведенні комп'ютерно - технічної експертизи в сумі 93,90грн. з кожного (всього 187,80грн.) та почеркознавчої експертизи в сумі 352,80грн. з кожного (всього 705,60грн).

Апелянт вказує, що санкцією ч.2 ст. 121 КК України не передбачено додаткове покарання, тому суд, призначивши обвинуваченим додаткове покарання у виді конфіскації майна, застосував Закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню.

Призначивши обвинуваченим покарання за правилами ч. 1-3 ст. 70 КК України, суд не врахував частину відбутого ними покарання за попереднім вироком, чим не застосував закон, який підлягав застосуванню, а також стягнув з ОСОБА_1та ОСОБА_2 витрати на залучення експерта в солідарному порядку, чим порушив вимоги п.13 ч. 1, ч.3 ст. 368 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинувачених, які підтримали свої апеляційні вимоги, частково визнали апеляційні вимоги прокурора та просили змінити вирок суду, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора та не визнав апеляційні скарги обвинувачених, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинувачених підлягають задоволенню, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Апеляційні скарги як обвинувачених, так і прокурора містять в собі лише доводи для зміни вироку у частині призначеного покарання.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, у зв`язку з чим фактичні обставин справи колегією суддів не обговорюються та не перевіряються.

Як вбачається з вироку суду, обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 121 КК України та призначено покарання: ОСОБА_1 - у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього власного майна, ОСОБА_2 - 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього власного майна.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Так, санкція ст. 121 ч. 2 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до десяти років.

Отже, суд першої інстанції, всупереч вимогам закону про кримінальну відповідальність, призначив покарання обвинуваченим ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за ст. 121 ч.2 КК України з застосуванням додаткового покарання у виді конфіскації майна, що суперечить санкції ч.2 ст. 121 КК України та вимогам ч.2 ст. 59 КК України.

За наведених обставин, колегія суддів приходить до висновку, що доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі в цій частині, є обґрунтованими.

Між тим, колегія суддів вважає, що при вирішенні питання про призначення обвинуваченим покарання за ч.2 ст. 121 КК України, його виду та розміру, суд першої інстанції належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, конкретні обставини справи, дані про особи обвинувачених, обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.

Обвинувачені ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у своїх апеляційних скаргах просять пом'якшити призначене їм покарання, враховуючи данні про їх особи, що вони щиросердно розкаялися, перебуваючи в місцях позбавлення волі позитивно характеризуються, стан здоров'я ОСОБА_1 та наявність на утриманні у ОСОБА_2 сина ІНФОРМАЦІЯ_6, який є інвалідом, хворим на ДЦП, думку потерпілого, який не наполягав на суворій мірі покарання.

Згідно вимог ст. 65 КК України та роз'яснень, що містяться у п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року, вирішуючи питання про вид та розмір покарання щодо особи, яка визнається винною у вчиненні злочину, суди зобов'язані дотримуватися загальних засад призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; приймати до уваги ступінь тяжкості вчиненого винною особою злочину, дані про особу винного та обставини справи, що обтяжують чи пом'якшують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, то покарання йому призначається за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті. В строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

Отже, виходячи з вищезазначених норм кримінального закону та роз'яснень, що містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційних скарг обвинувачених про суворість призначеного їм остаточного покарання з наступних підстав.

Судом не взяті до уваги в достатній мірі поведінка обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 після вчинення злочину, їх щиросердне каяття, вони публічно вибачились перед потерпілим, який прийняв вибачення та не має претензій матеріального та морального характеру до обвинувачених, наявність у ОСОБА_1 хвороби, внаслідок чого він знаходиться на «Д» обліку у терапевта з діагнозом хронічний бронхіт, ВСД по змішаному типу, хронічний гастрит, МКБ, у фтизіатра з діагнозом ОІТБ (09.12.2008), в S3 справа у виді інтенсивного плотного очага внаслідок перенесеного ВДТБ (17.06.08) в/долі правої легені (інфільтративний), має сім'ю, тяжкі сімейні обставини - ІНФОРМАЦІЯ_8 рідні брат та сестра обвинуваченого ОСОБА_1 потрапили у дорожньо-транспортну подію та загинули, а ІНФОРМАЦІЯ_7 померла його мати, а також наявність на утриманні у ОСОБА_2 сина ІНФОРМАЦІЯ_6, який є інвалідом, хворим на ДЦП.

Сукупність наведених обставин приводить колегію суддів до висновку, що остаточне покарання обвинуваченим ОСОБА_1 та ОСОБА_2 необхідно призначити з застосуванням вимог ст. 70 ч.4 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Першотравневого районного суду Донецької області від 13.06.2008р., але в меншому розмірі, ніж призначив суд першої інстанції. При цьому, кожному з обвинувачених повністю зарахувати в строк покарання відбуту частину основного покарання за вироком Першотравневого районного суду Донецької області від 13.06.2008 року.

Крім того, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора в частині порушення судом першої інстанції вимог п.13 ч. 1, ч.3 ст. 368 КПК України при вирішенні питання про стягнення з обвинувачених судових витрат у солідарному порядку, а вирок суду зміні в цій частині, оскільки процесуальні витрати підлягають стягненню з кожного з обвинувачених у дольовому порядку.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні, оскільки зміна вироку не погіршує становище обвинувачених, необхідно призначити покарання обвинуваченим ОСОБА_1 та ОСОБА_2 відповідно до санкції ч.2 ст. 121 КК України, з застосуванням вимог ст. 70 ч.4 КК України, а також стягнути з кожного з обвинувачених процесуальні витрати у дольовому порядку, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора частково, а апеляційні скарги обвинувачених задовольнити повністю, призначивши їм остаточно більш м`яке покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 задовольнити, апеляційну скаргу заступника прокурора Донецької області Балєва Ю.О. задовольнити частково.

Вирок Першотравневого районного суду Донецької області від 07.05.2014 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 змінити.

Вважати ОСОБА_1 та ОСОБА_2 засудженими за ч.2 ст. 121 КК України до покарання:

- ОСОБА_1 - у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців;

- ОСОБА_2 - у виді позбавлення волі строком на 8 років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточно призначити покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Першотравневого районного суду Донецької області від 13.06.2008р. у виді:

- ОСОБА_1 - 7 років 9 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого;

- ОСОБА_2 - 9 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

Кожному повністю зарахувати в строк покарання відбуту частину основного покарання за вироком Першотравневого районного суду від 13.06.2008 року.

Стягнути з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на користь держави у рівних частинах витрати на залучення експерта при проведенні комп'ютерно - технічної експертизи в сумі 93,90 гривень з кожного та почеркознавчої експертизи в сумі 352,80 гривень з кожного.

В іншій частині вирок Першотравневого районного суду Донецької області від 07.05.2014 року залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженими, які тримуються під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді: