Рішення № 39872231, 10.07.2014, Господарський суд Полтавської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

36000, м. Полтава, вул. Зигіна, 1, тел. (0532) 610-421, факс (05322) 2-18-60, E-mail inbox@pl.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.07.2014 Справа № 917/891/13

По позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Спеціалізоване монтажне управління №25", 36007, м. Полтава, пров. Перспективний, 3

Треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача

1. Кременчуцьке педагогічне училище ім. А.С.Макаренка, 39623, м. Кременчук, вул. Л.Чайкіної, 33

2. Товариство з обмеженою відповідальністю "Архікад-С", 36014, м. Полтава, вул. Жовтнева, 77-а

До відповідача Полтавське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, 36000, м. Полтава, вул. Зигіна, 1

про визнання недійсним рішення Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.03.2013 р. №02/25-рш у справі №02-01-50/105/2012 в частині визнання дій Товариства з обмеженою відповідальністю "Спеціалізоване монтажне управління №25" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді анти конкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру, та в частині накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "Спеціалізоване монтажне управління №25" штрафу у розмірі 68 000, 00 грн.,

С у д д я БУНЯКІНА Ганна Іванівна

Представники:

від позивача - Пугач С.В., Захарченко І.П. (див. протокол )

від відповідача - Сундалова М.В., Андрущенко Л.М. (див. протокол)

від третіх осіб: 1 - відсутні, 2 - Пархоменко Н.В.

Рішення прийняте після перерви, оголошуваної в порядку ст. 77 ГПК України в судових засіданнях 17 квітня, 6 та 21 травня, 10 та 24 червня 2014 року ( в реагування на клопотання представників сторін щодо відкладення розгляду справи, в зв'язку з наданням додаткових обґрунтувань та додаткових документальних доказів), про що фіксувалось в журналах судових засідань.

В судовому засіданні 10.07.2014р. оголошено вступну та резолютивну частину рішення, дотримуючись приписів ст. 85 ГПК України ( в редакції Закону України №2453-ІУ) з залученням її до матеріалів справи.

Суть спору : Розглядається позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Спеціалізоване монтажне управління №25", м. Полтава про визнання недійсним рішення Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.03.2013 р. №02/25-рш у справі №02-01-50/105/2012 в частині визнання дій Товариства з обмеженою відповідальністю "Спеціалізоване монтажне управління №25" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді анти конкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру, та в частині накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "Спеціалізоване монтажне управління №25" штрафу у розмірі 68 000, 00 грн.

Позовні вимоги ґрунтуються на тому, що рішення адмінколегії Полтавського обласного ТВ АМКУ в частині, що є предметом спору в даній справі, не є належно обґрунтованим та правомірним, оскільки:

- сама по собі схожість в оформленні цінових пропозицій та документації, необхідної для участі в тендері (при відсутності доказів неправомірного або узгодженого формування Учасниками спільно пропозицій чи цін на товар (послугу), необґрунтованого його підвищення чи заниження, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції) не є достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних дій);

- припущення, викладені в описовій частині оспорюваного рішення, не підкріплені належними доказами, щодо яких закріплено в п. п. 12, 23 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затв. розпорядженням АМКУ від 29.06.1998р. №3169-р.

Відповідач позов відхилив за мотивами, викладеними в відзиві на позов, що датується 22.05.2013р. №02/3676 (т. 1, а.с. 41-44), посилаючись на ту обставину, що діяв в межах чинного законодавства при прийнятті оспорюваного рішення та з дотриманням норм матеріального права. Крім того, ТВ надані додаткові пояснення від 12.03.2014р. №02/1666 в підтримання доводів за відзивом (т. 2, а.с. 184-186), реагування на пояснення: від 19.05.2014р. №02/3219 (т. 9, а.с.56-58), від 05.06.2014р. №02/3757 (т. 9, а.с.100-101), від 23.06.2014р. №02/3904 (т. 10, а.с. 8-11), від 08.07.2014р. №02/4125 (т.10, а.с. 72-73).

Розглянувши матеріали справи, заслухавши представників сторін, третіх осіб на стороні позивача, дослідивши надані сторонами докази, суд - в с т а н о в и в:

В основу оспорюваного рішення адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.03.2013 р. №02/25-рш у справі №02-01-50/105/2012 було покладено подання начальника 2 ВДР від 26 лютого 2013 року №52-ПВ з попередніми висновками у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку товариства з обмеженою відповідальністю «Архікад-С» та товариства з обмеженою відповідальністю «Спеціалізоване монтажне управління №25», за яким констатовано, що:

(1) розгляд справи розпочато розпорядження адмінколегії Полтавського обласного ТВ АМКУ (територіальне відділення) №02/113-р за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку товариства з обмеженою відповідальністю «Архікад-С» та товариства з обмеженою відповідальністю «Спеціалізоване монтажне управління №25» у вигляді анти конкурентних узгоджених дій, передбачених пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», які стосуються спотворення результатів торгів по предмету закупівлі: «реконструкція навчального корпусу та прохідної навчально-оздоровчого комплексу Кременчуцького педагогічного училища ім.. А.С. Макаренка по вул. Дзержинського, 1 у с. Потоки Кременчуцького району Полтавської області. ІІ етап будівництва»;

(2) розглядом самої справи № 02-01-50/105/2012 територіальним відділенням було встановлено:

- відповідно до річного плану державних закупівель на 2012 рік, в квітні-червні 2012 року Кременчуцьким педагогічним училищем ім. А.С.Макаренка була здійснена закупівля робіт з реконструкції навчального корпусу та прохідної навчально-оздоровчого комплексу училища шляхом застосування процедури відкритих торгів, про що у «Віснику державних закупівель» від 13.04.2012р. №45/6 (647/6) розміщене відповідне оголошення;

- механізм здійснення процедур закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти у квітні-червні 2012 року визначається Законом України «Про здійснення державних закупівель» від 01.06.2010р. №2289-УІ;

- згідно з протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів від 21.05.2012р. №24 до процедури оцінки допущено пропозиції конкурсних торгів учасників: ТОВ «Архікад-С» м. Полтава (третя особа-2) та ТОВ «СМУ №25» (позивач), які за статутними повноваженнями є суб'єктом господарювання у розумінні статті 1 ЗУ «Про захист економічної конкуренції»;

- оцінка пропозицій конкурсних торгів, з огляду на підпункт 1.8 розділу 5 документації конкурсних торгів Замовника-педучилища, здійснювалася на основі єдиного критерію - ціна;

- переможцем процедури відкритих торгів було визначено ТОВ «Архікад-С» з ціновою пропозицією 3 992 445, 60 грн. з ПДВ (при очікуваній вартості закупівлі - 4 911 971,00 грн.), тоді як ТОВ «СМУ №25» було запропоновано 4 098 190, 80 грн. з ПДВ.

Відмічене ні позивачем, ні третьою особою не спростовується. Не спростовується останніми і порівняльна ілюстрація документації конкурсних торгів учасників на стор. 4-7 описової частини як подання., так і оспорюваного рішення, як-то:

1. Пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Архікад-С» та ТОВ «СМУ №25» містять схожий на оформлення Зміст, що заповнений однаковим шрифтом. Крім того, в Змісті назви документів обома учасниками надруковані, а номери сторінок проставлені «від руки».

2. В складі пропозицій Учасниками подані довідки з Головного управління статистики у Полтавській області від одного числа та з послідовними порядковими номерами, а саме: від 15.05.2012 №511/03-05/29 та №511/03-05/30. Запити про видачу цих довідок обома учасниками датуються одним числом - 15.05.2012.

3. Обома учасниками в складі документів пропозицій надано довідки з одного банку - ПАТ «Діамант банк», які датовані одним числом та мають послідовний номер, а саме: від 10.05.012 №1030/01-01 та №1031/01-01, з зазначенням однакового номеру рахунку 2600832612779, що належить ТОВ «Архікад-С». При цьому банківський рахунок ТОВ «СМУ №25» в кредитній установі був відкритий 10.05.2012р., тобто безпосередньо в день отримання обома учасниками зазначених довідок та банківської гарантії.

4. Сама банківська гарантія ПАТ «Діамант банк» виписана від одного числа та має послідовний порядковий номер, а саме: від 10.05.2012 №1028/01-01 та №1029/01-01.

5. В складі пропозицій обома Учасниками подані довідки з питань банкрутства від одного числа та з послідовними порядковими номерами: від 14.05.2012 №218-1425/1142 та №218-14-25/1143.

6. Згідно з частиною другою підпункту 2.1 пункту 2 Розділу 3 документації конкурсних торгів Замовника-педучилища, пропозиції учасників повинні містити документальне підтвердження згоди учасника щодо істотних умов договору у вигляді листа-підтвердження.

ТОВ « Архікад-С» та ТОВ «СМУ №25» надано погодження з істотними умовами договору у формі листа однакового змісту, а вірніше назва листа зазначена обома учасниками однаково - «жирним» шрифтом та великими літерами.

7. Згідно з вимогами кваліфікаційних критеріїв, зазначених в Додатку 2 до документації Замовника, учасники повинні були надати в складі пропозицій довідку, яка містить інформацію про кваліфікацію, досвід керівників та ІТР, а також працівників робочих професій із зазначенням по сади, досвіду роботи в цілому, освіти і спеціальності та досвіду роботи на аналогічній посаді.

Учасниками надані довідки у вигляді таблиці про наявність працівників. Ця таблиця має заголовок, виконаний «жирним» шрифтом, з крапкою в кінці; містить колонки, крім останньої, з однаковими назвами.

8. Копії Статутів обох учасників та свідоцтв про державну реєстрацію засвідчені одним і тим же приватним нотаріусом - Гофман Е.Л. (Полтавський міський нотаріальний округ).

9. Остання сторінка конкурсних пропозицій обох учасників містить інформацію щодо кількості пронумерованих, прошитих та скріплених печаткою сторінок однаково оформлену та однакового змісту.

10. Для підготовки кошторисної документації, що складається з договірної ціни, відповідних розрахунків, локальних та об'єктних кошторисів обома учасниками використано програмний комплекс АВК-5 однакової версії (2.11.4).

Зазначене підтверджується також тим, що кошторисна документація «ТОВ «Архікад-С» та ТОВ «СМУ №25» має однаковий шифр проекту - « 1», та складена в поточних цінах станом на дві послідовні дати: « 15 травня 2012р.» та « 14 травня 2012р.».

В «Розрахунках заробітної плати» до об'єктного кошторису 1-1 назва локального кошторису «Розбирання конструкцій» обома учасниками зазначена однаково з маленької літери, тоді як в аналогічних розрахунках до об'єктних кошторисів 2-1, 5-1, 6-1 назви локальних кошторисів ТОВ «Архікад-С» та ТОВ «СМУ №25» зазначені з великої літери.

При констатації наведеного, а вірніше порівнюючи названу вище документацію, Полтавське обласне ТВ АМКУ дійшло наступного (цитується дослівно)(стор. 7 подання, т.1, а.с. 69):

« При дотриманні принципу конкурентної боротьби між учасниками торгів, конкурсні пропозиції ТОВ «Архікад-С» та ТОВ «СМУ №25» мали б відрізнятись одна від одної, у тому числі і за зовнішнім оформленням, не містити в собі спільні об'єднуючі особливості, адже кожен документ, у разі якщо учасники торгів готували їх окремо один від одного без обміну інформацією, мав би відображати їх індивідуальні, творчі, суб'єктивні підходи до його підготовки.

Вищенаведені схожості в конкурсних пропозиціях зазначених учасників пояснюються лише тим, що ТОВ Архікад-С» та ТОВ «СМУ №25» погоджували свої дії та здійснювали обмін інформацією, чим самим замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї поведінки. Така координація призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення Кременчуцьким педагогічним училищем ім. А.С. Макаренка вищевказаних торгів».

Аналізуючи ж кошторисну документацію обох учасників торгів, що була надана ними в складі документів конкурсних пропозицій та - на вимогу тервідділення педучилищем-замовником, відповідач:

(1) приводить порівняльну таблицю локальних кошторисів ТОВ «Архікад-С» та ТОВ «СМУ №25» ( стор. 8 подання, т. 1, а.с. 69) з констатацією того, що вартість робіт з розбирання конструкцій, що відображена в Локальному кошторисі 1-1-1 (перша позиція порівняльної таблиці) в обох учасників є однаковою та становить 402 071, 00 грн., інші позиції локальних кошторисів є різними;

(2) ілюструє ідентичність цифрового ряду вартісних показників об'єктних кошторисів ТОВ «Архікад-С» та ТОВ «СМУ №25» (стор. 9 подання, т.1, а.с. 70),

та робить висновок (з огляду на зазначені дві позиції) про спільну підготовку обома учасниками кошторисної документації для участі в торгах.

Приведене в поданні на стор. 10-11 ( т. 1, а. с. 71) твердження про невідповідність цифрового ряду даних довідки, що була надана як ТОВ «СМУ №25»(т. 8, а.с. 9-10), так і ТОВ «Архікад-С» (т. 6, а.с.76-77), в складі документів конкурсних пропозицій, щодо переліку працівників відповідної кваліфікації та - інформації з офіційних джерел (яких саме джерел ТВ не приводить) стало підставою для висновку про відсутність у ТОВ «СМУ №25» на момент участі в торгах фактичних можливостей для виконання робіт по предмету закупівлі, о отже «участь в зазначених торгах була «умовною» - за для перемоги іншого учасника ТОВ «Архікад-С» (цитується дослівно, див. стор. 11 подання, т.1, а.с. 71).

Резюмуючи наведеному, служба АМКУ стверджує:

(1) про обізнаність ТОВ «Архіад-С» та ТОВ «СМУ №25» щодо участі кожного з них у процедурі відкритих торгів,

(2) про узгодження між ними спільної поведінки,

(3) про погоджену поведінку учасників під час проведення закупівель за державні кошти,

(4) що характер та кількість вказаних збігів, а також документи (отримані в ході перевірок), виключають можливість того, що документи, подані у складі тендерних пропозицій Учасників, готувалися кожним з них окремо і без обміну інформацією між ними,

та робить висновок, що встановленими у справі обставинами ( у їх сукупності) доведено, що дії ТОВ «Архікад-С» та ТОВ «СМУ №25» є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді анти конкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендеру), які полягали у погодження ними поведінки при проведенні у 2012 році закупівлі робіт реконструкції навчального корпусу та прохідної Кременчуцького педагогічного училища ім. А.С.Макаренка.

Результатом зазначеному є рішення №02/25-рш від 12.03.2013р. «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції на накладення штрафу», за яким адмінколегія відповідача постановила про:

(1) визнання дій ТОВ «Архікад-С» та ТОВ «СМУ №25», які полягали у погодженні ними поведінки при проведенні у 2012 році відкритих торгів по предмету закупівлі: «реконструкція навчального корпусу та прохідної навчально-оздоровчого комплексу Кременчуцького педагогічного училища ім. А.С. Макаренка по вул. Дзержинського, 1 у с. Потоки Кременчуцького району Полтавської області. ІІ етап будівництва.» Кременчуцьким педагогічним училищем ім.. А.С. Макаренка порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді анти конкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру,

(2) накладення на товариство з обмеженою відповідальністю «Спеціалізоване монтажне управління №25» за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначеного в пункті 1 резолютивної частини даного рішення , відповідно до абзацу першого частини п'ятої ст. 52 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», штрафу в розмірі 68 000, 00 грн.

Не погоджуючись з зазначеними висновками оспорюваного рішення відповідача, ТОВ «Спеціалізоване монтажне управління №25» звернувся з даним позовом, доводи в обґрунтування якого мають право на увагу.

Приймаючи рішення, суд виходив з наступного:

Як засвідчують матеріали справи доказовою базою для висновків за оспорюваним рішенням адмінколегії Полтавського обласного ТВ АМКУ є документи конкурсних торгів (тендеру), що були проведені Кременчуцьким педагогічним училищем ім. А.С. Макаренка у 2012 році по предмету закупівлі: «реконструкція навчального корпусу та прохідної навчально-оздоровчого комплексу Кременчуцького педагогічного училища ім.. А.С. Макаренка по вул. Дзержинського, 1 у с. Потоки Кременчуцького району Полтавської області. ІІ етап будівництва.», та надані останнім відповідачу на його вимогу.

При цьому служба АМКУ вдалася до: порівняння схожості чи відмінності документації, яка участувала при визначенні переможця тендеру, про що наведено вище; співставлення дат звернення та дат видачі і хронологічної послідовності вихідних номерів певних документів. Саме це слугувало визначенням критеріїв поведінки учасників - юридичних осіб (ТОВ «Архікад-С» та ТОВ «СМУ №25»), як узгоджені анти конкурентні дії останніх, що привело до спотворення результатів торгів.

Закон України «Про захист економічної конкуренції», до якого відсилаються сторони, і зокрема ст. 5 (ч.1) дає визначення узгодженим діям як «укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання».

Крім того, за цією ж нормою, узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання.

Антиконкурентними узгодженими діями, за ст. 6 відміченого Закону, є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Зокрема, це стосується спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (п. 4 ч. 2 ст. 6).

З огляду на побудову зазначених норм:

- законодавець визначає узгодженість дій наявністю їх як таких (процес, рух), що повинні мати форму вираження (угода, рішення тощо), чи поведінки (діяльність, бездіяльність);

- ознакою ж антиконкурентних узгоджених дій є те, що вони учиняються з певною метою - недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, спотворення результатів торгів, незалежно від того, наступив позитивний результат чи ні.

Будучи факультативною ознакою суб'єктивної сторони правопорушення, мета є моделюванням бажаного шкідливого результату і спрямована на його досягнення.

Тому при доведенні чотирискладової (суб'єкт, об'єкт, суб'єктивна сторона, об'єктивна сторона) правопорушення, яким є і анти конкурентні узгоджені дії, необхідні докази щодо наявності саме такої ознаки суб'єктивної сторони правопорушення як мета.

Приведена в оспорюваному рішенні відповідача оцінка документів, поданих ТОВ «Архікад-С» та ТОВ «СМУ №25» ( т. т. ІІІ-УІІІ, ІХ, а.с.1-21) для участі в конкурсних торгах, що проводилися в травні 2012 року по предмету закупівлі: «реконструкція навчального корпусу та прохідної навчально-оздоровчого комплексу Кременчуцького педагогічного училища ім. А.С. Макаренка по вул. Дзержинського, 1 у с. Потоки Кременчуцького району Полтавської області. ІІ етап будівництва.», про що йшлося вище, не є достатнім доказом для оцінки поведінки учасників торгів як анти конкурентні узгоджені дії, так як:

- зазначена документація конкурсних пропозицій не є носієм інформації щодо моделювання з боку учасників - ТОВ «Архікад-С» та ТОВ «СМУ №25» бажаного шкідливого результату як спотворення результатів торгів, усунення чи недопущення конкурентів;

- оцінка пропозицій конкурсних торгів, з огляду на підпункт 1.8 розділу 5 документації конкурсних торгів Замовника-педучилища, здійснювалася на основі єдиного критерію - ціна і в цьому аспекті служба АМКУ не приводить будь-яких зауважень щодо конкурсних пропозицій учасників;

- ознаки ж схожості в документації суб'єктів господарювання - учасників торгів не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (анти конкурентних узгоджених дій), як і схожість кошторисної вартості робіт на об'єкті, яка не співпадає лише за сумарною вартість робіт, що фактично є арифметичною помилкою.

Анти конкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу АМКУ. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку (п. 8.3 постанови Пленуму ВГСУ від 26.12.2011р. №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» (зі змінами і доповненнями).

Наведені обставини та норми не були враховані при прийнятті відповідачем оспорюваного рішення, а тому останнє не може бути розцінене судом як обґрунтоване та правомірне.

За так, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

На підставі матеріалів справи та керуючись ст.ст.43, 49, 82-85 ГПК України, суд -

В И Р І Ш И В:

1. Позов задовольнити.

2. Визнати недійсним рішення Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.03.2013 р. №02/25-рш у справі №02-01-50/105/2012 в частині визнання дій Товариства з обмеженою відповідальністю "Спеціалізоване монтажне управління №25" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді анти конкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру, та в частині накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "Спеціалізоване монтажне управління №25" штрафу у розмірі 68 000, 00 грн.

СУДДЯ БУНЯКІНА Г.І.

Повний текст рішення виготовлено та підписано 23.07.2014р.