Ухвала суду № 39840763, 09.07.2014, Апеляційний суд Вінницької області

Справа № 221/1152/2012

Провадження №11/772/163/2014

Категорія: крим.

Головуючий у суді 1-ї інстанції: Татаурова Ірина Миколаївна

Доповідач : Спринчук В. В.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 липня 2014 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Вінницької області в складі:

головуючого судді Спринчука В.В.,

суддів Кривошеї А.І., Бурденюк С.І.,

при секретарі Лупол М.А.,

з участю прокурора Миколайчука Д.Г.,

адвоката ОСОБА_2

засудженого ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Вінниці 09 липня 2014 року кримінальне провадження №11/772/163/2014 за апеляціями засудженого ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_2 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 19 грудня 2012 року, яким засуджено

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, раніше судимого :

- 28.04.1999 року Староміським районним судом міста Вінниці за ст.ст.140 ч.3, 81ч.3, 17, 81ч.3, 42, 89, 208, 229-6ч.1 КК України на 4 роки позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 21.05.2002 року Староміським районним судом міста Вінниці за ст.309 ч.2 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі, згідно ст.75 КК України з іспитовим строком 2 роки;

- 28.11.2002 року Староміським районним судом міста Вінниці за ст.185 ч.3, 71 КК України на 4 роки позбавлення волі. Ухвалою ВСУ від 06.04.2004 року вважати засудженим за ч.3 ст.185 КК України, а вирок від 21.05.2002 року Староміського райсуду міста Вінниці за ст.309 ч.2 КК України виконувати самостійно;

- 03.06.2003 року Мелітопольським районним судом Запорізької області за ст.ст. 229-6 ч.1, 70 ч.4 КК України на 5 років позбавлення волі. Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 22.12.2004 року вважати засудженим за ст.ст. 229-6 ч.1, 70 ч.4 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

- 31.05.2006 року Староміським районним судом міста Вінниці за ст.185 ч.3 КК України на 3 роки позбавлення волі,

за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців. На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточно призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом складання покарань у виді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці.

Стягнуто з ОСОБА_3 на користь потерпілої ОСОБА_4 500 грн. у відшкодування матеріальної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_3 судові витрати за проведення експертних досліджень в розмірі 4588,32 грн.

Вирішено питання з речовими доказами,

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку суду ОСОБА_3 09.11.2011 р. в вечірній час, з метою крадіжки чужого майна зайшов на територію домоволодіння АДРЕСА_1 та таємно викрав одноколісну тачку та дві кришки каналізаційного люка, завдавши потерпілому ОСОБА_5 матеріальний збиток на суму 819,20 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_3 09.11.2011 р. у вечірній час, з метою крадіжки чужого майна зайшов на територію домоволодіння АДРЕСА_2 та таємно викрав чавунні батареї на п'ять секцій, дві металеві труби, одну нержавіючу трубу та інше майно, заподіявши потерпілій ОСОБА_6 матеріальну шкоду на загальну суму 354,70 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_3 09.11.2011 р. у вечірній час, з метою крадіжки чужого майна зайшов на територію домоволодіння АДРЕСА_3 та з приміщення сараю таємно, повторно викрав лещата, заподіявши потерпілому ОСОБА_7 матеріальну шкоду на суму 100 грн.

Крім цього, 10.11.2011 р. під час відпрацювання території Староміського району м.Вінниці працівники міліції з письмового дозволу ОСОБА_8, мешканки АДРЕСА_4, оглянули кімнату, де проживав її син ОСОБА_3 та в шафі виявили і вилучили чотири медичні шприци із залишками речовини коричневого кольору. У двох шприцах залишки даної речовини містять особливо-небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений-опій ацетильований в розмірі 0,002 г та 0,004 г у перерахунку на висушену речовину, який ОСОБА_3 незаконно зберігав для власного вживання.

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_3 23.11.2011 р. у вечірній час, з метою крадіжки чужого майна зайшов на територію домоволодіння АДРЕСА_5 та з приміщення сараю намагався таємно, повторно вчинити крадіжку електрозварювального пристрою вартістю 1860 грн., але з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця.

В апеляції із доповненнями засуджений ОСОБА_3 просить вирок змінити, визнати його невинним у злочинах, передбачених ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України та ч.1 ст.309 КК України за недоведеністю його участі у цих злочинах, мотивуючи свої вимоги тим, що він наркотичного засобу не зберігав, вилучені шприци йому не належать, а від крадіжки зварювального апарату він добровільно відмовився, за ч.2 ст.185 КК України просив пом'якшити покарання, врахувати те, що він після скоєння злочинів одружився, бажає змінити свій образ життя.

В апеляції адвокат ОСОБА_2 просить вирок змінити та закрити справу в частині обвинувачення за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України та ч.1 ст.309 КК України через добровільну відмову від крадіжки зварювального апарату та недоведеністю у вчиненні злочину, пов'язаного із обігом наркотичних засобів, за ч.2 ст.185 КК України, пом'якшити призначене покарання.

В судовому засіданні засуджений ОСОБА_3 та його захисник ОСОБА_2 апеляційні скарги підтримали з підстав викладених у них, просили вирок суду змінити, закрити справу в частині обвинувачення за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України через добровільну відмову від крадіжки зварювального апарату та за ч.1 ст.309 КК України у зв'язку із недоведеністю вини у зберіганні наркотичного засобу, за ч.2 ст.185 КК України, пом'якшити призначене покарання..

Допитаний під час апеляційного розгляду свідок ОСОБА_9 пояснив, що він був дома коли до нього приїхали працівники міліції і запропонували бути в якості понятого, на що він погодився, після чого вони всі разом поїхали до домоволодіння ОСОБА_3 Доки працівники міліції здійснювали обшук в будинку засудженого, ОСОБА_9 знаходився надворі, в будинок взагалі не заходив, потім працівники міліції показали 3 п'яти кубових шприці та дали йому підписати протокол, який він підписав. Звідки вони взяли шприці йому не відомо і що в подальшому було зроблено з шприцами йому також невідомо.

Свідок ОСОБА_11 пояснив, що він також був в якості понятого, його привезли до будинку ОСОБА_3 Через деякий час його запросили в будинок, на стільці вже лежали шприци, звідки вони взялись йому не відомо і підсудний також не повідомляв звідки вони взялись. Потім він вийшов на вулицю і згодом йому винесли на вулицю якісь папери які він підписав. Що було написано в паперах він не читав та оголошено йому їх не було. Звідки взялись шприці та що з ними було зроблено в подальшому йому невідомо.

Свідок ОСОБА_8 пояснила, що коли приїхали працівники міліції вона була на роботі. Коли прибігла додому працівники міліції вже проводили в будинку обшук, під час обшуку вона стояла в веранді і її ніхто не попередив що вона має бути присутня в кімнаті сина. Дозвіл на обшук кімнати сина вона підписала після того як вже був проведений огляд. Працівники міліції привезли понятих після того як знайшли шприці.

Свідок ОСОБА_10 суду пояснив, що в листопаді місяці 2011 року він був в складі групи, яка проводила огляд будинку, згоду на який дала матір підсудного ОСОБА_8. В кімнаті ОСОБА_3 було виявлено насіння, схоже на наркотичну сировину та шприци. Даний огляд проводився в присутності 2-х понятих. Кількість та місце вилучених шприців не пам'ятає.

Заслухавши доповідача, засудженого ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_2, які апеляції підтримали, думку прокурора, який проти них заперечив, вважає вирок суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до висновку про їх часткове задоволення з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 323 КПК України 1960 року вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим, суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Ч.1 ст.191 КПК України 1960 року вимагає при проведенні огляду обов'язкову присутність не менше двох понятих.

Так, приймаючи рішення про доведеність обвинувачення ОСОБА_3 за ч.1 ст.309 КК України, суд цих вимог закону не дотримався. Дослідивши докази за даним епізодом обвинувачення, суд не дав їм належної оцінки на предмет допустимості.

Допитані в ході апеляційного перегляду свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_11, пояснили, що не бачили моменту виявлення та вилучення шприців. Як стверджували дані свідки, зокрема понятий ОСОБА_12 в будинок взагалі не заходив, а свідок ОСОБА_11 зайшов до будинку, коли шприци вже лежали на стільці в кімнаті, де саме знайшли ці шприци вони не бачили.

Показання свідка ОСОБА_8 про проведення огляду її будинку в листопаді місяці 2011 року без дозволу спростовуються показаннями допитаного свідка ОСОБА_10, які узгоджуються із заявою ОСОБА_8, згідно з дозволу останньої працівниками міліції було оглянуто її будинок (Т.1 а.с. 5).

В судовому засіданні свідок ОСОБА_10 не зміг пояснити, звідки саме були вилучені шприци у будинку ОСОБА_3, тому показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 які були незмінними як в суді першої так і апеляційної інстанції, відображають реальний перебіг подій в ході огляду проведеного в будинку підсудного.

За таких обставин, протокол огляду місця події від 10.11.2011 року, який проведений з порушенням вищенаведених вимог закону, необхідно визнати недопустимим доказом. У зв'язку із цим участь ОСОБА_3 у вчинені злочину, передбаченому ч.1 ст.309 КК України, є недоведеною, а тому колегія суддів вважає, що вирок в цій частині необхідно скасувати, справу закрити.

Доводи сторони захисту про добровільну відмову ОСОБА_13 від крадіжки зварювального апарату спростовуються дослідженими в судовому засіданні доказами, а тому є необґрунтованими.

Зокрема, потерпіла ОСОБА_14 показала, що 23.11.2011 року ОСОБА_15, який є товаришем її сина, бачив як невідомий чоловік ніс зварювальний апарат, побачивши ОСОБА_15, цей чоловік поклав зварювальний апарат та втік. Син ОСОБА_16 та чоловік намагались його наздогнати. Її сину ОСОБА_17 дзвонили з проханням змінити покази та сказати в суді, що ОСОБА_13 на подвір'ї ніхто не бачив (т.2, а.с. 169-170). Дані обставини підтвердив в судовому засіданні свідок ОСОБА_18 (т.2, а.с. 192).

Таким чином, приймаючи рішення за даним епізодом обвинувачення, суд дійшов правильного висновку про відсутність добровільної відмови від вчинення крадіжки зварювального апарату та належним чином обґрунтував у вироку свій висновок. Підстав для скасування вироку в цій частині за наведеними в апеляціях мотивами, з огляду на досліджені судом докази, немає.

У зв'язку із вищезазначеним, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового скасування вироку суду із закриттям справи в частині обвинувачення ОСОБА_3 за ч.1 ст.309 КК України.

Судом при призначенні покарання ОСОБА_3 враховано обставину, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів, яку слід виключити, оскільки відповідно до ч.4 ст.67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз врахувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Що стосується виду та міри призначеного ОСОБА_3 покарання за ч.2 ст.185 КК України та за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України то воно призначене з врахуванням положень ст. 65 КК України, взято до уваги тяжкість скоєних злочинів, особу винного, пом'якшуючу покарання обставину, однак остаточне покарання, згідно ч.1 ст.70 КК України, слід пом'якшити, з огляду на закриття справи в частині обвинувачення за ч.1 ст.309 КК України.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 376, 379 КПК України 1960 року, п. 11 Перехідних положень КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляції адвоката ОСОБА_2, засудженого ОСОБА_3 задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 19.12.2012 року щодо ОСОБА_3 в частині засудження за ч.1 ст.309 КК України скасувати, а справу в цій частині закрити за недоведеністю його участі у вчинені цього злочину.

З мотивувальної частини вироку виключити обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_3 - рецидив злочинів.

Вважати ОСОБА_3 засудженим за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточне призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який утримується під вартою,- в той же строк з моменту вручення копії ухвали.

Судді : /підпис/

Копія вірна