Постанова № 39815809, 08.07.2014, Львівський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 липня 2014 року № 876/3604/14

Львівський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Гінди О.М.

суддів: Качмара В.Я., Ніколіна В.В.

за участю секретаря судових засідань: Щерби С.Б.

позивача - ОСОБА_2

представника позивача - ОСОБА_3

представника відповідачів - Рибака Н.Я.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Львівської митниці Міндоходів на постанову Львівського окружного адміністративного суду від 26 лютого 2014 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Львівської митниці Міндоходів, Державної митної служби України, Міністерства доходів і зборів України про скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

встановив:

19.09.2013 позивач - ОСОБА_2 звернувся в суд із адміністративним позовом до відповідачів - Львівської митниці Міндоходів, ДМС України, Міністерства доходів і зборів України у якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просив скасувати наказ про його звільнення № 776-к від 19.08.2013, зобов'язати Львівську митницю Міндоходів поновити його на роботі і стягнути на його користь середню заробітну плату за час вимушеного прогулу

Обґрунтовуючи свої позовні вимоги позивач посилався на те, що постановою Львівського окружного адміністративного суду від 22.03.2012, яка залишена без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 16.10.2012, його поновлено на посаді головного інспектора оперативно-аналітичного відділу управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Львівської митниці Міндоходів. Проте, 19.08.2013 року Львівською митницею прийнято наказ № 776-к про звільнення позивача з вищезазначеної посади у зв'язку з реорганізацією та скороченням чисельності працівників Львівської митниці. Посилається на ст.49 КЗпП України у якій передбачено гарантії для працівників, які підлягають звільненню, в тому числі пропозиція та надання іншої роботи. Вважає наказ Львівської митниці № 776-к від 19.08.2013 року про його звільнення незаконним та прийнятим із порушенням трудового законодавства.

Постановою Львівського окружного адміністративного суду від 26.02.2014 позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ Львівської митниці № 776-к від 19.08.2013 «Про звільнення ОСОБА_2.», поновлено позивача на посаді головного державного інспектора оперативно - аналітичного відділу Управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Львівської митниці Міндоходів та стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 8249,20 грн. Постанову в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді головного державного інспектора оперативно - аналітичного відділу Управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Львівської митниці Міндоходів та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць в розмірі 1801,08 грн допущено до негайного виконання.

Із постановою суду першої інстанції не погодилась Львівська митниця Міндоходів та оскаржив її в апеляційному порядку. Вважає, що така прийнята з неповним з'ясуванням та з недоведеністю обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а тому просить її скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.

В обґрунтування апеляційних вимог апелянт посилається на те, що суд першої інстанції не надав належної правової оцінки штатним розписам, оскільки внаслідок реорганізації кількість штатних одиниць головних інспекторів оперативно-аналітичного відділу Львівської митниці Міндоходів скоротилася до 19 з 26, які були у відділах оперативний та аналітичний Львівської митниці до реорганізації. Вказує, що суд першої інстанції не прийняв до уваги результати тестування, які позивач проходив відповідно до наказу Львівської митниці від 03.07.2013 № 66 «Про проведення перевірки знань», позбавлення його премії та надбавок. Вважає, що наказ про звільнення позивача, винесений у строгій відповідності трудового законодавства. Також, апелянт звертає увагу на те, що суд першої інстанції поновивши ОСОБА_2 на посаді у Львівській митниці Міндоходів не врахував, що позивач не був переведений в установленому законом порядку у Львівську митницю Міндоходів, а тому поновити його у цій установі неможливо.

Представник відповідачів у судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав та просить її задовольнити.

Позивач та його представник у судовому засіданні апеляційну скаргу заперечили та просять залишити її без задоволення.

Суд апеляційної інстанції заслухав доповідь судді-доповідача, позивача та представників сторін, перевірив матеріали справи, обговорив підстави і межі апеляційних вимог, вважає, що апеляційну скаргу належить задовольнити частково.

Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що постановою Львівського окружного адміністративного суду від 22.03.2012 у справі № 2а-10384/11/1370, яка залишена без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 16.10.2012, ОСОБА_2 поновлено на посаді головного інспектора оперативного відділу служби боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил Львівської митниці.

На виконання вищезазначеного рішення суду наказом Державної митної служби України від 01.06.2013 № 865-к скасовано пункт 1 наказу Державної митної служби України від 29.08.2011 № 1821-к «По особовому складу Львівської митниці» в частині припинення 29.08.2011 року перебування на державній службі в митних органах ОСОБА_2 та поновлено його на посаді головного інспектора служби боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил Львівської митниці з 30.08.2011, що підтверджується копією наказу, наявною у матеріалах справи.

Відповідно до Указу Президента України від 24.12.2012 № 726/2012 «Про деякі заходи з оптимізації системи центральних органів виконавчої влади», утворено Міністерство доходів і зборів України шляхом реорганізації Державної митної служби України та Державної податкової служби України.

Згідно постанови Кабінету Міністрів України від 20.03.2013 № 229 «Про утворення територіальних органів Міністерства доходів і зборів», створено Львівську митницю Міндоходів, як територіальний орган Міністерства доходів і зборів України та реорганізовано Львівську митницю Державної митної служби України шляхом приєднання до Львівської митниці Міндоходів.

Пунктом 3 вказаної постанови Кабінету Міністрів України визначено, що територіальні органи Міністерства доходів і зборів є правонаступниками територіальних органів Державної податкової служби та Державної митної служби, що реорганізуються згідно з пунктом 2 цієї постанови.

Наказом Львівської митниці ДМС України від 19 серпня 2013 року № 776-к звільнено ОСОБА_2 з посади головного інспектора оперативного відділу служби боротьби з контрабандою та порушень митних правил Львівської митниці, відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України.

Підставою для прийняття вищевказаного наказу стали реорганізація та скорочення чисельності працівників Львівської митниці, відповідно до наказу Міністерства доходів і зборів України від 26.04.2013 № 80 «Про затвердження чисельності працівників територіальних органів Міндоходів» та штатного розпису Львівської митниці Міндоходів, затвердженого 07.05.2013 та введеного в дію наказом Львівської митниці Міндоходів від 08.05.2013 № 1 «Про введення в дію тимчасової організаційної структури та тимчасового штатного розпису Львівської митниці Міндоходів на 2013 рік».

Суд першої інстанції дійшов висновку, що позов належить задовольнити, оскільки згідно тимчасового штатного розпису на 2013 рік Львівської митниці Міндоходів, таким затверджено штат у кількості 910 штатних одиниць, в Управлінні боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями заплановано 19 посад оперативно-аналітичного відділу, яку займав позивач. Однак, ці посади позивачу запропоновані не були, що свідчить про недотримання роботодавцем вимог законодавства про працю в частині порядку звільнення на підставі п. 1 ч. 1 ст.40 КЗпП України. Разом з тим, суд першої інстанції зазначив, що Львівська митниця не була ліквідована як юридична особа, а була реорганізована шляхом приєднання до Львівської митниці Міндоходів. У зв'язку з викладеним, суд першої інстанції дійшов висновку, що наказ про звільнення ОСОБА_2 є протиправним та підлягає скасуванню, а позивач поновленню на посаді головного інспектора оперативно-аналітичного відділу управління боротьби з контрабандою та правопорушеннями митних правил Львівської митниці Міндоходів, яка відповідає посаді з якої його було звільнено. У зв'язку з поновленням позивача на роботі, на його користь підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу, розмір якого, згідно розрахунку, становить 8249,2 грн.

Суд апеляційної інстанції з такими висновками суду першої інстанції погоджується частково, з огляду на таке.

Суспільні відносини, які охоплюють діяльність держави щодо створення правових, організаційних, економічних та соціальних умов реалізації громадянами України права на державну службу регулює Закон України «Про державну службу», згідно з положеннями ст.ст. 9, 30 якого правовий статус окремих категорій державних службовців регулюється Конституцією України, спеціальними законами та Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України).

Згідно ст. 3 КЗпП України, законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевою належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Загальні підстави розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого органу передбачені ст. 40 КЗпП України.

У відповідності до положень п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

За приписами ч. 2 ст. 40 КЗпП України, звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою на іншу роботу.

Частиною 1 ст. 49-2 КЗпП України передбачено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

Згідно ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Як правильно встановлено судом першої інстанції, 17.06.2013 головою комісії з проведення реорганізації Львівської митниці попереджено головного інспектора служби боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил Львівської митниці ОСОБА_2 про можливе вивільнення відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України, у зв'язку з реорганізацією та скороченням чисельності працівників Львівської митниці (а. 71).

У вищевказаному попередженні зазначено, що у зв'язку з реорганізацією та скороченням чисельності працівників Львівської митниці, відповідно до наказу Міністерства доходів і зборів України від 26.04.2013 № 80 «Про затвердження чисельності працівників територіальних органів Міндоходів» та штатного розпису Львівської митниці Міндоходів, затвердженого 07.05.2013 та введеного в дію наказом Львівської митниці Міндоходів від 08.05.2013 № 1 «Про введення в дію тимчасової організаційної структури та тимчасового штатного розпису Львівської митниці Міндоходів на 2013 рік», враховуючи вимоги ст. 49-2 КЗпП України попереджено позивача про можливе наступне вивільнення відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України. Одночасно з попередженням запропоновано позивачу самостійно звернутися до центру зайнятості або працевлаштуватись самостійно.

Згідно тимчасового штатного розпису на 2013 рік Львівської митниці Міндоходів, таким затверджено штат у кількості 910 штатних одиниць, в Управлінні боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями заплановано 19 посад оперативно - аналітичного відділу, яку займав позивач, але така не була йому запропонована (а.с. 97-119).

Отже, судом першої інстанції вірно встановлено, що на момент звільнення позивача, з займаної посади у зв'язку з реорганізацією та скороченням чисельності працівників Львівської митниці, були наявні вакантні посади, однак роботодавцем питання можливості залишення позивача на роботі та дотримання вимог законодавства про працю в частині порядку звільнення на підставі п.1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України взагалі не розглядалось.

Судом першої інстанції обґрунтовано не взято до уваги посилання відповідача про те, що позивачу не пропонувались вакантні посади у зв'язку з його неналежним рівнем кваліфікації, оскільки, як вбачається з результатів проходження тестування від 05.07.2013, рівень кваліфікації ОСОБА_2 визначено після попередження про наступне вивільнення, а згідно ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов'язаний запропонувати працівникові іншу роботу одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва.

Таким чином, безпідставним є посилання апелянта на неналежну кваліфікацію позивача, як підставу для його звільнення.

Відповідно до абз. 1 п. 19 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06 листопада 1992 року № 9, розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п.1 ст.40 КЗпП України, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

З огляду на викладене, суд першої інстанції правомірно встановив протиправність оскаржуваного наказу про звільнення позивача, а тому він підлягає скасуванню, оскільки такий прийнятий не на підставі та не у спосіб, визначені законами України, необґрунтовано, тобто без урахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, упереджено по відношенню до позивача та без дотримання рівності перед законом.

Частиною 1 ст. 235 КЗпП України передбачено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає спір.

Згідно абз. 2 п. 19 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06 листопада 1992 року № 9, згідно якої працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи.

Суд першої інстанції правильно вказав, що аналіз Посадової інструкції головного державного інспектора оперативно - аналітичного відділу Управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Львівської митниці Міндоходів (а.с. 238-244) та Посадової інструкції головного інспектора оперативного відділу служби боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил, дозволяє дійти висновку про тотожність повноважень за згаданими посадами.

Однак, суд першої інстанції не врахував, що наказом Львівської митниці Міндоходів від 27.01.2014 № 37 з 01.01.2014 введено в дію новий штатний розпис, згідно якого в управлінні боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями окремо передбачено відділи оперативні та аналітично-моніторинговий відділ, тобто аналітично-моніторинговий відділ, у який позивач поновлений судом першої інстанції, на час прийняття оскаржуваної постанови був відсутній.

Також, суд першої інстанції приймаючи оскаржувану постанову, не вказав дату з якої позивача слід поновити на посаді.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції, враховуючи посадову інструкцію позивача та виконувану ним роботу на час звільнення, дійшов висновку про те, що ОСОБА_2 підлягає поновленню на посаді головного державного інспектора оперативного відділу оперативного управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Львівської митниці Міндоходів з 19.08.2013.

Суд апеляційної інстанції не приймає до уваги посилання апелянта на те, що працівник не вправі вимагати поновлення його на роботі на заново утвореному підприємстві, якщо він не був переведений туди в установленому порядку, оскільки Львівська митниця не була ліквідована, як юридична особа, а була реорганізована шляхом приєднання до Львівської митниці Міндоходів, яка у свою чергу є правонаступником першої.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно ст. 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З наведених вище правових положень можна дійти висновку, що суд поновляючи працівника на роботі зобов'язаний вирішити питання про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Разом з тим, суд повинен визначити такий розмір без відрахування податків та зборів, а роботодавець, як податковий агент, відповідно до норм чинного законодавства має здійснити утримання таких у відповідності до норм чинного законодавства.

Однак, як вбачається із оскаржуваної постанови, суд першої інстанції перебравши на себе повноваження податкового агента визначив суму стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з відрахуванням податків та зборів.

Сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу визначається шляхом множення середньоденної заробітної плати на число днів за період вимушеного прогулу. Згідно наданого у суді апеляційної інстанції розрахунку, середньоденний заробіток позивача становив 107,46 грн, число днів за період вимушеного прогулу за період з 19.08.2013 по 25.02.2014 становить 135 днів, а тому середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача становить 14507,10 грн (107,46 грн х 135 днів).

Разом з тим, як вірно встановлено судом першої інстанції, відповідно до довідки ТзОВ «Карпати - Логістик» від 11.02.2014 № 35, дохід ОСОБА_2 за період з 16.12.2013 по 31.01.2014 становить 3329,75 грн.

Згідно п. 32 постанови Пленуму Верховного суду України № 9 від 06.11.1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав у цей час.

Отже, за час вимушеного прогулу на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток в розмірі 11177,35 грн (14507,10 - 3329,75), без утримання податку на доходи фізичних осіб та інших обов'язкових платежів.

З огляду на те, що постанова суду першої інстанції ухвалена з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи та з помилковим застосуванням норм матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи за відповідними позовними вимогами, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про її скасування та прийняття нової постанови про задоволення позову.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 202, 205, 207, 212, 254 КАС України, суд -

постановив:

апеляційну скаргу Львівської митниці Міндоходів - задовольнити частково.

Постанову Львівського окружного адміністративного суду від 26 лютого 2014 року у справі № 813/7114/13-а - скасувати та прийняти нову постанову суду.

Визнати протиправним та скасувати наказ Львівської митниці № 776-к від 19.08.2013 «Про звільнення ОСОБА_2.».

Поновити ОСОБА_2 на посаді головного державного інспектора оперативного відділу оперативного управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Львівської митниці Міндоходів з 19.08.2013.

Стягнути з Львівської митниці Міндоходів на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 11177,35 грн (одинадцять тисяч сто сімдесят сім гривень шістдесят шість копійок), без утримання податку на доходи фізичних осіб та інших обов'язкових платежів.

Постанову в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді головного державного інспектора оперативного відділу оперативного управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Львівської митниці Міндоходів та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць в розмірі 2256,66 грн (дві тисячі двісті п'ятдесят шість гривень шістдесят шість копійок) - допустити до негайного виконання.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення.

На постанову протягом двадцяти днів, з дня її складення у повному обсязі, може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий: О.М. Гінда

Судді: В.Я. Качмар

В.В. Ніколін

Постанова у повному обсязі складена та підписана 11.07.2014.