Рішення № 39785158, 11.07.2014, Господарський суд Львівської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.07.2014 р. Справа № 21/76 (10)

Господарський суд Львівської області у складі:

головуючої судді Чорній Л.З.

судді Щигельської О.І.

Матвіїва Р.І.

За позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія ВЕЕМ-Будсервіс», м. Львів

до відповідача: Генерального Консульства Республіки Польща у Львові, м. Львів

третя особа - 1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: приватний підприємець ОСОБА_3, м. Львів

третя особа - 2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Державне підприємство Державний інститут проектування міст «Містопроект», м.Львів

про стягнення 7 299 454, 77 грн.

Представники сторін:

від позивача: Потинський А.М., Підбірний М.Я.- представ., Скиба О.А. -представ.

від відповідача: н/з

від 3-ї особи-1: н/з

від 3-ї особи-2: н/з

Суть спору:

Позовні вимоги заявлено ТзОВ «Компанія ВЕЕМ-Будсервіс», м. Львів до Генерального Консульства Республіки Польща у Львові, м. Львів про стягнення заборгованості за виконані підрядні роботи в розмірі 3 039 595,75 грн., стягнення безпідставно отриманих коштів за банківською гарантією в сумі 1 639 009,00 грн., збитків в розмірі 8 195,05 грн., а всього 4 686 799,80 грн.

31.10.11 р. на адресу господарського суду надійшла заява №31-10/11 про збільшення позовних вимог відповідно до якої просить суд стягнути з відповідача на користь позивача суму основного боргу в розмірі 4 448 121,30 грн., безпідставно отримані кошти за банківською гарантією в сумі 1 639 009,00 грн., збитки в розмірі 8 195,05 грн. - всього 6 095 325,35 грн. Судові витрати по справі покласти на відповідача.

Ухвалою господарського суду від 05.06.2012 року провадження у справі зупинено, призначено судову будівельно-технічну експертизу проведення якої доручено Львівському НДІ судових експертиз в складі не менше двох експертів.

13.02.2014 року на адресу господарського суду від Львівського НДІ судових експертиз надійшов висновок №2259 комісійної судової інженерно-технічної експертизи, складений 31.01.2014 року.

Ухвалою господарського суду Львівської області від 19.02.2014 року провадження у справі поновлено. Розгляд справи призначено на 12.03.2014 року. Сторонам та третім особам у справі запропоновано надати письмове пояснення по суті позову з врахуванням висновку експерта.

12.03.2014 року на адресу господарського суду надійшли письмові пояснення позивача по суті позовних вимог із врахуванням висновків судової будівельно-технічної експертизи.

Крім того, позивачем подано заяву про збільшення розміру позовних вимог згідно якої позивач просить стягнути з відповідача 4 448 121,30 грн. основного боргу, 1 639 009,00 грн. безпідставно отриманих коштів за банківською гарантією, 172 811,60 грн. збитків, 234 923,28 грн. пені, 342 357,66 грн. інфляційних втрат, 462 231,93 грн. три відсотки річних, а всього 7 299 454,77 грн.

Розгляд справи відкладався з підстав, викладених в ухвалах господарського суду.

Сторонам надано можливість добровільного врегулювання господарського спору в позасудовому порядку.

11.04.2014 року на адресу господарського суду надійшла заява представника відповідача про відмову від підписання угоди про добровільне врегулювання спору, яка була запропонована позивачем, оскільки відповідач вважає її такою, що не базується на принципах взаєморозуміння і взаємовигідності та не відповідає інтересам Генерального Консульства Республіки Польща у Львові.

11.04.2014 року на адресу господарського суду надійшло клопотання представника позивача про долучення доказів доплати судового збору в сумі 24 082,58 грн. за подання заяви від 12.03.2014 року про збільшення позовних вимог.

11.04.2014 року представником відповідача подано клопотання про проведення повторної та нової комісійної судової будівельно-технічної експертизи, проведення якої відповідач просить доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз із залученням експертів ТОВ «Центр судових експертиз «Альтернатива».

Заявлене клопотання обґрунтовується тим, що під час проведення комісійної судової інженерно-технічної експертизи, призначеної ухвалою господарського суду Львівської області від 05.06.2012 року, судовими експертами Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз Сеник Н.В. та Іляш В.В. було допущено грубі порушення вимог Закону України «Про судову експертизу» та Інструкції про призначення та проведення судових експертиз, зокрема, у вступній та дослідницькій частині висновку. В обґрунтування заявленого клопотання представник відповідача посилається на рецензію висновку №2259 комісійної судової інженерно-технічної експертизи від 31.01.2014 року проведену 26.03.2014 року експертом ТОВ Центр судових експертиз «Альтернатива» Круть О.В. та норми п. 4.13, 4.14, 4.15 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз. На думку відповідача, експертами проведено не повне дослідження, висновки щодо окремих питань не містять дослідження будівельно-технічного (інженерно-технічного) характеру, що викликає сумніви в його правильності, а тому висновок експертів №2259 від 31.01.2014 року має бути визнано судом необґрунтованим.

В зв'язку з цим, представник відповідача просить повторно поставити перед експертами Київського науково-дослідного інституту судових експертиз та експертами ТОВ «Центр судових експертиз «Альтернатива» питаннями, які було визначено ухвалою господарського суду Львівської області від 05.06.2012 року та відповіді на які надано у висновку №2259 комісійної судової інженерно-технічної експертизи, складеному 31.01.2014 року судовими експертами Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз.

27.03.2014 року на адресу господарського суду надійшли письмові заперечення третьої особи ФОП ОСОБА_3 на висновок комісійної судової інженерно-технічної експертизи №2259 від 31.01.2014 року.

31.03.2014 року на адресу господарського суду надійшли письмові пояснення третьої особи ДП ДІПМ «Містопроект» щодо висновку комісійної судової інженерно-технічної експертизи №2259 від 31.01.2014 року.

Представником позивача подано письмові заперечення на клопотання про призначення повторної та додатної експертизи.

За ініціативою господарського суду, для надання пояснень щодо висновку №2259 комісійної судової інженерно-технічної експертизи від 31.01.2014 року, було викликано судових експертів Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз Сеник Н.В. та Іляш В.В.

В судовому засіданні 29.05.2014 року судовими експертами Сеник Н.В. та Іляш В.В. надано пояснення щодо зауважень відповідача до висновку №2259 комісійної судової інженерно-технічної експертизи від 31.01.2014 року та відповіді на запитання суду та учасників судового процесу щодо порядку проведення експертного дослідження та наданих експертами висновків.

10.06.2014 року представником позивача надано господарському суду докази проведення рецензування висновку №2259 від 31.01.2014 року судовими експертами Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 05.06.2014 року.

Заслухавши думку сторін по справі, пояснення судових експертів та оцінивши наявні в матеріалах справи докази, господарський суд приходить до висновку про відсутність підстав для призначення повторної та додаткової експертизи у даній справі з наступних підстав.

Згідно із ст. 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів; поясненнями представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі.

Відповідно до ч. 2 ст. 34 ГПК України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

У п. 5 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" від 23.03.2012 № 4 зазначено, що у вирішенні питання про призначення судової експертизи суду слід здійснити перевірку (огляд) матеріалів, які підлягають направленню на експертизу, з точки зору їх повноти та придатності для проведення експертизи, в тому числі з урахуванням належного відображення ознак об'єктів і зразків, а за невідповідності матеріалів цим критеріям - вжити заходів до усунення недоліків матеріалів шляхом витребування додаткових документів і матеріалів у сторін та інших осіб.

Визначення обсягу необхідних та достатніх для експертного дослідження матеріалів і перевірка (огляд) матеріалів, які підлягають направленню на експертизу, з точки зору їх повноти та придатності для проведення експертизи, здійснюється господарським судом, за необхідності - за участю представників сторін у справі. Якщо вирішення цих питань викликає утруднення, суд може залучити відповідного спеціаліста (абз. 1 п. 11 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" від 23.03.2012 № 4).

У разі коли для вирішення поставлених перед експертом питань йому необхідні додаткові матеріали (документи, зразки тощо) він з огляду на положення частини четвертої статті 31 ГПК вправі просити господарський суд про їх надання (абз. 4 п. 11 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" від 23.03.2012 № 4).

Як встановлено господарським судом, для вирішення питань поставлених перед судовими експертами було надано усі наявні матеріали справи та додаткові документи та матеріали, які надавались сторонами у справі, а також забезпечено можливість проведення огляду будівлі по вул. Івана Франка, 108 у м.Львові, що належить до предмету дослідження. Під час проведення судової експертизи не надходили заяви, зауваження чи клопотання учасників судового процесу щодо неможливості проведення судової інженерно-технічної експертизи на підставі тих чи інших матеріалів наданих для експертного дослідження, зокрема з підстав їх повноти та придатності для проведення експертизи.

Результати експертного дослідження відображено у висновку № 2259 комісійної судової інженерно-технічної експертизи, складеному 31.01.2014 року судовими експертами Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз Сеник Н.В. та Іляш В.В.

Згідно роз'яснень, наданих у п. 18 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" від 23.03.2012 № 4, при перевірці та оцінці експертного висновку господарським судам слід, зокрема з'ясовувати повноту відповідей на порушені питання та їх відповідність іншим фактичним даним; обґрунтованість експертного висновку та його узгодженість з іншими матеріалами справи.

У разі необхідності господарський суд може зобов'язати судового експерта з'явитися в судове засідання на виклик суду, дати додаткові роз'яснення щодо поданого ним висновку, поставити йому усні питання, а також зобов'язати його відповісти на усні питання сторін у справі.

Відповідно до ч. 4 ст. 42 ГПК України при необхідності господарський суд може призначити повторну судову експертизу і доручити її проведення іншому судовому експерту.

Повторна судова експертиза призначається з ініціативи суду або за клопотанням учасників процесу, якщо висновок експерта визнано необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи, або коли він викликає сумнів у його правильності, або за наявності істотного порушення норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи. Повторну судову експертизу може бути призначено також, якщо є розходження у висновках кількох експертів і їх неможливо усунути шляхом одержання додаткових пояснень експертів у судовому засіданні. Повторну судову експертизу слід доручати іншому експерту (експертам) (абз. 2 п. 15.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" від 23.03.2012 № 4).

З врахуванням наведеного, господарським судом проведено перевірку та оцінку експертного висновку № 2259 від 31.01.2014 року на предмет наявності істотного порушення норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи; повноти відповідей, наданих судовими експертами на порушені господарським судом питання та їх відповідність іншим фактичним даним; обґрунтованість експертного висновку та його узгодженість з іншими матеріалами справи.

Як вбачається з висновку комісійної судової інженерно-технічної експертизи №2259 від 31.01.2014 року, за формою та змістом вказаний висновок відповідає п.4.14., п.4.15. та 4.16. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 р. № 53/5 (із змінами і доповненнями),та містить обов'язкові реквізити, які встановлені для оформлення вступної, дослідницької та заключної частини. Висновок оформлено на бланку відповідної експертної установи Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз і підписано судовими експертами Сеник Н.В. та Іляш В.В., які проводили дослідження. Підписи судових експертів у заключній частині висновку засвідчено відбитком печатки експертної установи.

В дослідницькій частині висновку відображено відомості про стан об'єктів дослідження, застосовані методи (методики) дослідження, умови їх застосовування, посилання на ілюстрації, додатки та необхідні роз'яснення до них, експертну оцінку результатів дослідження.

У синтезуючому розділі дослідницької частини висновку містяться узагальнення та оцінка результатів окремих досліджень, які є підставою для формулювання висновків, що відповідає приписам ч.5 п. 4.15. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень.

У заключній частині висновку викладено висновки за результатами дослідження у вигляді відповідей на поставлені питання в послідовності, що визначена у вступній частині. На кожне з поставлених питань судовими експертами надано відповідь по суті.

Судом встановлено, що на час призначення та проведення судової експертизи не було будь-яких обґрунтованих обставин, які б виключали можливість участь судових експертів Сеник Н.В. та Іляш В.В. у даній справі.

Компетентність експертів Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз Сеник Н.В. та Іляш В.В. підтверджена статусом судових експертів та їх освітньо-кваліфікаційним рівнем, що надає їм право проведення будівельно-технічних досліджень за спеціалізаціями: 10.6 «Дослідження об'єктів нерухомості, будівельних матеріалів і документів», 10.10 «Визначення оціночної вартості будівельних об'єктів і споруд». Крім того, судові експерти Сеник Н.В. та Іляш В.В. мають значний стаж експертної роботи з 1991 та 2009 року відповідно.

Надавши відповіді на всі питання поставлені перед судовими експертами ухвалою господарського суду Львівської області від 05.06.2012 року, судові експерти не вийшли за межі своїх повноважень.

При оцінці доводів відповідача про порушення судовими експертами методик проведення експертиз та відсутність у висновку дослідження інженерно-технічного характеру, господарський суд виходив з наступного.

Відповідно до ч.2 п. 1.4. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, визначення способу проведення експертизи (вибір певних методик, (методів дослідження)) належить до компетенції експерта.

Як вбачається з Висновку комісійної судової інженерно-технічної експертизи №2259 від 31.01.2014 року, предметом дослідження було проведення судової інженерно-технічної експертизи методом вивчення наданої на дослідження документації, проведення натурного огляду об'єкту будівництва по вул. Івана Франка, 108 у м. Львові та співставлення даних натурного огляду з наданою на дослідження документацією.

Висновок комісійної судової інженерно-технічної експертизи №2259 від 31.01.2014 року містить чіткі та повні відповіді на питання поставлені ухвалою господарського суду Львівської області від 05.06.2012 року, зокрема щодо загальної вартості фактично виконаних будівельних робіт; вартості фактично виконаних додаткових будівельних робіт, які не передбачені договором, але включені в акти приймання виконаних підрядних робіт; виконання даних робіт необхідне для дотримання технологічного процесу ведення робіт, забезпечення функціонування об'єкту по своєму призначенню та відповідності проектному рішенню та будівельним вимогам; відповідність виконаних робіт проекту і вимогам будівельних норм і правил; відсутності дефектів та інших недоліків; відсутності невиконаних робіт, які передбачені договором.

Критичний аналіз висновку комісійної судової інженерно-технічної експертизи №2259 від 31.01.2014 року ґрунтується на висновках наведених в долученій до матеріалів справи рецензії ТОВ Центр судових експертиз «Альтернатива» від 26.03.2014 року складеній експертом Круть О.В.

Оцінюючи надані відповідачем докази, господарський суд приходить до переконання, що рецензія висновку комісійної судової інженерно-технічної експертизи №2259 від 31.01.2014 року, яка була проведена 26.03.2014 року експертом ТОВ Центр судових експертиз «Альтернатива» Круть О.В. не може буди належним допустимим засобом доказування в судовому процесі та не можу бути прийнята до уваги господарським судом при оцінці висновку комісійної судової інженерно-технічної експертизи №2259 від 31.01.2014 року.

Рецензування висновків є основною формою внутрішньовідомчого контролю за якістю експертної роботи науково-дослідних установ судових експертиз Міністерства юстиції України. Метою рецензування є постійне вдосконалення професійної майстерності експертів, поліпшення якості, підвищення наукової обґрунтованості висновків і їх доказове значення.

У рецензії рецензент зазначає зауваження та пропозиції, які, на його думку, потребують більш детальної аргументації. Експерт, що проводив дослідження, може не погоджуватись з рецензентом і висловити свою позицію та довести її особі (органу), що призначив експертизу.

Відповідно до приписів п. 1.6 Положення про організацію рецензування висновків судових експертиз в науково-дослідних установах судових експертиз Міністерства юстиції України від 26.12.2000 року № 65/5, рецензування експертних висновків проводиться співробітниками науково-дослідних установ судових експертиз Міністерства юстиції України, які мають вищу освіту, кваліфікацію судового експерта з відповідних експертних спеціальностей, які відповідають напряму наданого на рецензування висновку та стаж експертної роботи не менше трьох років.

Відповідно до ст. 32 ГПК України висновок судового експерта є одним із доказів у господарській справі, який для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється судом за правилами, встановленими ст. 43 цього Кодексу (частина п'ята ст. 42 ГПК України).

Разом з тим, надана директором ТОВ Центр судових експертиз «Альтернатива» Круть О.В. рецензія висновку №2259 від 31.01.2014 року проведена з порушенням вимог чинного законодавства оскільки експерт Круть О.В. не є співробітником науково-дослідної установи судових експертиз Міністерства юстиції України та немає кваліфікації судового експерта з відповідної експертної спеціальності, які відповідають напряму наданого на рецензування висновку комісійної судової інженерно-технічної експертизи №2259 від 31.01.2014 року.

Відповідно до інформації, яка міститься у відкритому доступі в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, основними видами діяльності ТОВ Центр судових експертиз «Альтернатива» (код 35252831) є діяльність в сфері: Код КВЕД 82.99 Надання інших допоміжних комерційних послуг, н. в. і. у.; Код КВЕД 69.10 Діяльність у сфері права (основний); Код КВЕД 70.22 Консультування з питань комерційної діяльності й керування; Код КВЕД 73.20 Дослідження кон'юнктури ринку та виявлення громадської думки.

Таким чином безпідставними та не обґрунтованими є посилання відповідача на висновки надані експертом ТОВ Центр судових експертиз «Альтернатива» Круть О.В. за наслідками рецензування висновку №2259 комісійної судової інженерно-технічної експертизи від 31.01.2014 року, проведеної судовими експертами Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз Сеник Н.В. та Іляш В.В.

Поряд з тим, рецензування висновку №2259 комісійної судової інженерно-технічної експертизи від 31.01.2014 року було проведено на підставі звернення ТОВ «Компанія ВЕЕМ-Будсервіс» комісією судових експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз в складі завідувача відділу досліджень будівельних конструкцій, визначення вартості робіт і нерухомого майна та дорожньо-технічних досліджень лабораторії інженерно-технічних видів досліджень Пасько Р.М., провідного судового експерта лабораторії інженерно-технічних видів досліджень Свериди О.М., старшого судового експерта відділу досліджень будівельних конструкцій, визначення вартості робіт і нерухомого майна та дорожньо-технічних досліджень лабораторії інженерно-технічних видів досліджень Ліньова С.Л.

Як вбачається із змісту рецензії Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 05.06.2014 року, експертами Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз Сеник Н.В. та Іляш В.В. при складенні висновку №2259 від 31.01.2014 року не було допущено порушень методологій, методів, підходів чи процедур дослідження при виконанні експертизи. Вказаний висновок містить окремі зауваження у вступній та дослідницькій частині, які не впливають на висновки надані за результатами досліджень.

Відповідно до висновку рецензентів, висновок №2259 комісійної судової інженерно-технічної експертизи від 31.01.2014 року, складеної судовими експертами Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз заслуговує позитивної оцінки.

Крім того, висновок комісійної судової інженерно-технічної експертизи №2259 від 31.01.2014 р. по не суперечить наявному в матеріалах справи висновку експертного будівельно-технічного дослідження Львівського НДІСЕ від 30.07.2010 року № 2242, наданого по листу ТОВ «Компанія ВЕЕМ-Будсервіс» від 22.06.2010 року про проведення будівельно-технічного дослідження по встановленню обсягів та вартості фактично виконаних робіт по будівництву будівлі резиденції Генерального Консульства Республіки Польща у Львові.

Заслухавши пояснення судових експертів Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз Сеник Н.В. та Іляш В.В., які було надано в судовому засіданні, заслухавши думку учасників судового процесу та оцінивши наявні в матеріалах справи докази, господарський суд приходить до висновку, що експертами забезпечено надання повноти відповідей на порушені господарським судом питання та їх відповідність наявним в матеріалах справи доказам, а саме актам приймання виконаних робіт, актам контрольних обмірів, робочої документації, акту готовності об'єкту до експлуатації, даним фото та відео зйомки об'єкту на окремих етапах будівництва, які оцінюються судом при вирішені даного спору по суті.

Наведені вище обставини свідчать про те, що висновок комісійної судової інженерно-технічної експертизи №2259 від 31.01.2014 року складено без порушень норм, які регламентують порядок проведення судової експертизи, є обґрунтованим та таким, що не суперечить іншим матеріалам справи.

Доводи відповідача щодо наявності істотних порушень норм, які регламентують порядок проведення експертизи, не можуть бути підставою для призначення повторної судової експертизи, оскільки наявність таких порушень повністю спростовується наявними в матеріалах справи доказами.

Відповідно до п.15.1. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012, № 4 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи», додаткова експертиза призначається судом після розгляду ним висновку первинної експертизи, якщо виявиться, що усунути неповноту або неясність висновку в судовому засіданні шляхом заслуховування експерта неможливо.

Висновок експерта визнається неповним, якщо досліджено не всі надані йому об'єкти або не дано вичерпних відповідей на всі поставлені перед експертом питання.

Висновок експерта визнається неясним, якщо він викладений нечітко або носить непевний, неконкретний характер.

В ухвалі про призначення додаткової експертизи необхідно чітко зазначити, які саме висновки експерта суд вважає неповними чи неясними або які обставини зумовили необхідність розширення експертного дослідження. Така судова експертиза може призначатись як з ініціативи суду, так і за клопотанням учасників судового процесу, а її проведення може бути доручено тому ж або іншому експерту.

Як встановлено господарським судом, у висновку комісійної судової інженерно-технічної експертизи №2259 від 31.01.2014 року, складеному на основі наявних в матеріалах справи доказів та за наслідками дослідження об'єкту будівництва, судовими експертами встановлено загальну вартість виконаних робіт з будівництва та вартість фактично виконаних робіт які не було передбачено договором але включено в акти приймання виконаних робіт, тобто надано вичерпні відповіді на питання, які потребували доказування для вирішення даного спору та відсутні підстави вважити, що такі відповіді є неповними чи неясними.

За приписами ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Відповідно до ст. 34 ГПК України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Таким чином, сторони по справі повинні довести ті обставини на які покликаються в обґрунтування своїх доводів чи заперечень щодо наявності чи відсутності заборгованості за виконані будівельні роботи.

Надаючи оцінку зібраним в матеріалах справи доказам господарський суд дійшов висновку, що вирішення запропонованих відповідачем для проведення додаткової експертизи питань про: відповідність обсягів робіт зазначених в звітній документації (КБ-2, КБ-3) обсягам, які зафіксовані Графіками виконання та фінансування будівельних робіт на об'єкті; визначення переліку невиконаних робіт, що передбачені договором на виконання будівельних робіт, станом на 31.05.2010 року, не потребують роз'ясненню судовим експертом при вирішенні господарського спору та виходить за межі предмету доказування.

Відповідно до ч.2 ст. 41 ГПК України учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом. Остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі.

Вичерпний перелік питань, що виникають при вирішенні даного господарського спору і потребують спеціальних знань у даній справі було визначено господарським судом із врахуванням пропозицій учасників судового процесу та зазначено в ухвалі господарського суду Львівської області від 05.06.2012 року.

Відповідачем не обґрунтовано обставини, якими зумовлена необхідність розширення експертного дослідження визначеного ухвалою господарського суду Львівської області від 05.06.2012 року.

Відповідно до ст.4-3 ГПК України принцип змагальності у господарському судочинстві ґрунтується на обов'язку сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, обґрунтовувати свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

На вимогу суду, під час розгляду даної справи учасниками судового процесу було надано господарському суду наявні в них докази, якими вони обґрунтовують свої доводи та заперечення, що стосуються підстав та предмету даного спору.

Враховуючи наведене, господарський суд дійшов висновку, що відповідачем не доведено належними допустимими засобами доказування наявності передбачених законом обставин, які є підставою для відхилення судом висновку №2259 комісійної судової інженерно-технічної експертизи від 31.01.2014 року, призначення проведення у справі повторної експертизи, а також призначення додаткової експертизи.

У зв'язку з вказаним суд вирішив відхилити клопотання представника відповідача про проведення повторної експертизи та призначення додаткової експертизи та вважає за можливе розглянути справу за наявними у матеріалах справи доказами, яких достатньо для встановлення обставин справи та вирішення спору по суті.

В судове засідання 11.07.14 р. представник відповідача не з'явився, подав клопотання про відкладення розгляду справи у зв'язку з неможливістю забезпечити явку з поважних причин. Судом вказане клопотання розглянуто та відхилено у зв'язку з довготривалим судовим розглядом та відсутністю документального підтвердження вказаного клопотання.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, оцінивши докази, які мають значення для справи, суд встановив наступне.

01 червня 2007 року між Генеральним Консульством Республіки Польща у Львові та Товариством з обмеженою відповідальністю «Компанія ВЕЕМ-Будсервіс» укладено Договір на виконання будівельних робіт № 30А-6/В/07 (Договір) з будівництва об'єкту Резиденції Генерального Консульства Республіки Польща у м. Львові по вул. Ів.Франка, 108.

Вказаний Договір складається із Загальних умов договору, Суттєвих положень договору, Особливих умов договору, Проектної документації, загальних і детальних технічних специфікацій виконання і приймання робіт, Додаткових угод №№1-6.

Згідно з підпунктом 2.1.1 пункту 2.1. Загальних умов Договору, предметом цього Договору є виконання будівельних робіт з будівництва об'єкту резиденції Генерального консульства республіки Польща по вул. І.Франка,108 у м. Львові, які є предметом державного замовлення, визначеного в Суттєвих положеннях договору.

Відповідно до підпункту 2.1.2. пункту 2.1. Загальних умов Договору детальні відомості, які визначають місцезнаходження, предмет, обсяг і графік робіт, складають: проектну документацію та технічні специфікації виконання і приймання робіт.

Відповідно до підпункту 2.1.1. пункту 2.1. Суттєвих положень Договору сторонами визнано наступний предметний обсяг робіт: будівельні роботи у повному багатогалузевому обсягу комплексне будівництво нового об'єкту резиденції Генерального Консульства Республіки Польща у м. Львові по вул. І.Франка,108; на об'єкт складаються два окремо стоячі 3-4 поверхові будинки на рівні ІІ поверху з'єднані перемичкою, один окремо стоячий І-поверховий будинок та оточуюча територія.

Відповідно до розділу І "Протокол про договірну ціну" Особливих умов Договору, сторони домовились, що розмір договірної ціни за виконання будівельних робіт становить 29 901 317,00 грн., в тому числі ПДВ 4 983 552,00 грн.

У склад договірної ціни увійшли наступні види робіт та інші витрати, а саме:

Будівельно-монтажні роботи: підготовчі роботи - 240,959 тис.грн (локальний кошторис № 1-1-1; будівництво консульства - 16 724,145 тис.грн. (локальний кошторис № 2-1-1); контрольно-пропускний пункт - 16 724,145 тис.грн.; зовнішні мережі електропостачання - 174,533 тис.грн.; трансформаторна підстанція - 113,120 тис.грн.; зовнішні мережі зв'язку - 165,759 тис.грн.; зовнішні мережі водопроводу - 237,636 тис.грн.; зовнішні мережі газопроводу - 12,235 тис.грн.; вертикальне планування - 68,928 тис.грн.; зовнішнє освітлення - 39,190 тис.грн.; замощення території - 485,743 тис.грн.; підпірна стінка - 546,108 тис.грн.; дашок № 1 - 98,831тис.грн.; ґанок входу № 1 - 32,090 тис.грн.; ґанок входу № 2 - 13,062тис.грн.; тимчасові будівлі і споруди - 309,627 тис.грн.

Інші витрати: додаткові витрати при виконанні будівельно-монтажних робіт у зимовий період - 150,675 тис.грн.; кошторисний прибуток - 1 406,217 тис.грн.; кошти на покриття адмінвитрат - 305,052 тис.грн.; кошти на покриття ризику - 1 050,0 тис.грн., у тому числі - кошти на непередбачені роботи і витрати - 945,0 тис.грн., комерційні ризики - 105,0 тис.грн.; кошти на покриття інфляційних процесів - 1 074,964 тис.грн.

Разом будівельно-монтажні роботи з іншими витратами - 24 913,958 тис.грн.; комунальний податок - 3,804 тис.грн; податок на додану вартість (ПДВ-20%) - 4 983,552 тис.грн. Разом з ПДВ - 29 901,314 тис.грн.

В розрахунок вартості будівництва не увійшли витрати на придбання обладнання, інвентарю та меблів.

Пунктом 7.1.3 Суттєвих положень Договору сторонами було передбачено, що розмір винагороди Виконавця не буде переглядатись за будь-яких умов.

Відповідно до п. 3.1.1 Загальних умов Договору Замовник зобов'язаний відносно Виконавця виконувати вимагані відповідними правилами дії, пов'язані з підготовкою і наглядом робіт в терміни і спосіб, визначені у Договорі, на основі Цивільного кодексу України та законодавства і правил України.

Відповідно до п. 7.1.1 Загальних умов Договору, Замовник має обов'язок оплатити Виконавцю договірну винагороду згідно з графіком платежів.

Оплата винагороди здійснюється в українській валюті та враховує всі встановлені в Україні податки та збори, включаючи ПДВ та митні платежі, а також інші платежі, пов'язані з виконанням робіт.

Відповідно до п. 7.3.1. Суттєвих положень Договору Замовник зобов'язаний виплатити Виконавцю як належну йому винагороду кожну суму, підтверджену до виплати розпорядником (після підписання відповідного підтвердження) протягом 14 банківських днів від дати складення Виконавцем підписаних фактур.

Відповідно до п. 4.1.1 Загальних умов Договору, Виконавець зобов'язаний виконувати визначений предмет Договору згідно з проектною документацією, принципами технічних завдань та технічними специфікаціями виконання і приймання робіт та передачі його Замовнику своєчасно і якісно на засадах, визначених в Договорі.

Відповідно до п. 4.1.2 Загальних умов Договору, Виконавець зобов'язаний виконувати своїми силами обсяг робіт, предметно визначений в СПД.

Відповідно до п. 4.3. Суттєвих положень Договору, Виконавець має право здійснювати виконання робіт, що становлять предмет цього Договору за участю субпідрядників.

Відповідно до п. 6.3.1 Загальних умов Договору, до основних обов'язків Замовника належить прийняття робіт, а саме: 1) приймання робіт зникаючих і прихованих; 2) приймання часткове; 3) приймання кінцеве; 4) приймання після періоду гарантії; 5) приймання остаточне.

Відповідно до п. 6.3.2 Загальних умов Договору приймання робіт зникаючих і прихованих виконує уповноважений інспектор технічного нагляду в триденний термін від дати письмової заявки Виконавця.

Відповідно до п. 1.1.26. Суттєвих положень Договору в обсягу нагляду виконання робіт, в тому числі технічного нагляду за цим Договором визначено Приватний підприємець ОСОБА_3.

Авторський нагляд який полягає у перевірці відповідності виконання робіт з проектною документацією здійснювався Державним підприємством Державний інститут проектування міст «Містопроект».

Відповідно до п. 6.3.4 Загальних умов Договору, кінцеве приймання виконується у формі протоколу про кінцеве приймання робіт після повного закінчення всіх робіт, які складають предмет Договору на основі заяви керівника будівництва та інших дій, передбачених законодавством, підтверджених розпорядником. Приймання кінцеве проводиться комісійно за участю розпорядника, уповноважених представників Замовника і користувача та в присутності Виконавця. Умовою початку кінцевого приймання Замовником є передача розпоряднику Виконавцем комплекту після виконавчої документації та інструкції обслуговування та експлуатації об'єкту, установок, устаткування. Звернення про видачу дозволу на користування може наступити лише після складання протоколу кінцевого приймання.

Підпунктом 1.1.18. Особливих умов Договору передбачено, що термін завершення робіт визначено на день закінчення 19-місячного терміну від дати підписання Договору, тобто на день 31.12.2008 року.

За умовами п. 9.1.2. Загальних умов Договору, за погодженням обох сторін допускається зміна умов цього Договору.

Протягом дії Договору сторонами вносились зміни та доповнення, якими за взаємною згодою сторін збільшувався об'єм робіт, що не були включені в проектно-кошторисну документацію, складену на час підписання Договору на виконання будівельних робіт № 30А-6/В/07 від 01.06.2007 року, внаслідок чого збільшувався розмір винагороди Виконавця, а також змінювались терміни завершення будівельних робіт.

Вказані зміни були оформлені відповідними Додатковими угодами № 1 від 26.10.2007 року, № 2 від 28.02.2008 року, № 3 від 07.07.2009 року, № 4 б/д 2009 року, № 5 від 08.02.2010 року та № 6 від 29.03.2010 року.

Відповідно до Додаткової угоди № 1 від 26.10.2007 року Виконавець зобов'язався перед Замовником своєчасно і якісно виконати, прийняти від підрядника (ВАТ «Львівобленерго») і передати Замовнику будівельні роботи (перенесення за межі території будівництва існуючих кабелів електропостачання), згідно з вимогами діючого законодавства, проектно-кошторисною документацією, державними будівельними нормами і усунути всі недоліки, які виступають у цьому предметі, в термін договірної відповідальності та в гарантійні терміни за фізичні недоліки (дефекти). Замовник, цією додатковою угодою зобов'язався перед Виконавцем прийняти від Виконавця виконані роботи та оплатити домовлену винагороду вартістю 302 030,40грн. Унаслідок цього, домовлена винагорода за предмет Договору збільшилась на розмір вищевказаних робіт до розміру 30 203 344,40 грн.

Додаткова угода № 2 від 28.02.2008 року укладена у зв'язку із запізненням видачі Львівською міською радою дозволу на виконання будівельних робіт, внаслідок чого фактичний початок будівельних робіт сторони визначили: - початок робіт, про які йде мова у п. 1.1.2 Договору на день 05.07.2007 року; - термін закінчення робіт, про які йде мова в п. 1.1.18 Договору на день 04.02.2009 року.

Додаткова угода № 3 від 07.07.2009 року укладена на вимогу Замовника на виконання непередбачених додаткових і змінних робіт, описаних в додаткових протоколах необхідності виконання додаткових робіт № 1 та № 2, що полягали у наступному: зміцненні металевої конструкції даху; виконанні додаткового решетування конструкції даху і протипожежного забезпечення дерев'яних конструкцій; виконанні додаткового протипожежного забезпечення вентиляційної системи; виконанні додаткового обсягу робіт, пов'язаних з перекриттям переходу; виконанні додаткових внутрішніх облицювальних робіт; виконанні системи забезпечення даху від обледеніння; виконанні додаткових електромонтажних робіт; виконанні додаткових дашків димарів та виходу на дах; виконанні вузлів проходження вентиляційних проводів через дах; виконанні робіт, пов'язаних з внесеними до проекту інтер'єрів змінами, що охоплюють приміщення 004, 018, 019, 020, 0,23, 027, 029, 116, 128, 130, 133, гостинні кімнати та санвузли; виконанні додаткового обсягу облицювальних робіт на фасаді з кам'яних плит. За згодою сторін загальну вартість робіт було збільшено на 4 428 874,00 грн. В зв'язку з цим домовлена винагорода за предмет Договору збільшилась на вартість наведених робіт до величини 34 632 218,00 грн. Термін завершення робіт перенесено на 24.06.2009 року.

Додаткова угода № 4 від б/д 2009 року укладена у зв'язку із зростанням цін на будівельні матеріали та устаткування (обладнання), описаним у доданому протоколі узгодження зростання договірної ціни будівельних робіт та необхідністю виконання на вимогу Замовника непередбачених додаткових і замінних робіт охоплених у додатковому протоколі виконання додаткових робіт №3, що полягають у наступному: виконанні із нержавіючої сталі балюстради сходових кліток та балконів; виконанні із нержавіючої сталі дашків над входами та навісу над пандусом проходу до залу обслуговування візових відвідувачів; виконанні зовнішньої мережі постачання об'єкту у газ з газопроводу середнього тиску; постачанні замінного типу ламп освітлення вибраних елементів інтер'єрів об'єкту; виконанні замінного типу та збільшеної кількості куленепробивних віконець всередині об'єкту; виконанні генератора; виконанні системи додаткової підсвітки фасаду; виконанні вікон КПП (охорони об'єкту прохідної) з куленепробивним склом; постачанні «сухих» трансформаторів для ТП на території об'єкту; виконанні каркасу конструкції та влаштування амфітеатру багатофункціонального конференц-залу (прим.023); виконанні ізоляції стін «О» поверху (гідро-, паро-, термо-). Відповідно до п.3 вказаної додаткової угоди домовлена винагорода за предмет Договору, визначена додатковою угодою №3 до Договору на 34 632 218 грн. даною додатковою угодою збільшується на вартість вище наведеної додаткової винагороди, в зв'язку із зростанням цін матеріалів та обладнання, та вищенаведених робіт до величини 40 975 217,00 грн. Термін завершення робіт, визначених п. 1.1.19 Договору, перенесено на 22.07.2009 року.

Додатковою угодою № 5 від 08.02.2010 року сторони погодили додатковий перелік робіт, що включає: влаштування рейкової колії під баштовий кран; організації будівельного майданчику; замінної організації контрольно-пропускного пункту (охорони об'єкту прохідної); стін і перегородок; оздоблювальних робіт в інтер'єрах; монтажу пінопластового карнизу; дрібного опорядження даху; фасаду облицьованого каменем (полірування стиків та монтажу водостічних труб); відновлення благоустрою території та озеленення Стрийського парку; влаштування гідроізоляції вікон; влаштування приямків під вентиляційні короби; влаштування замінної металевої огорожі біля існуючої міської трансформаторної підстанції; влаштування замінної підпірної стінки від поліклініки; влаштування перегородки в шахті ліфта; замощення території, озеленення, малі архітектурні форми; оздоблювальних робіт приміщень горища в осях « 1-7», «а-к»; підсилення дверних прорізів у гіпсокартонних перегородках; влаштування підлог; будівництва своєї трансформаторної підстанції. Термін закінчення робіт продовжено на 110 робочих днів і встановлено на день 24 грудня 2009 року.

Додатковою угодою № 6 від 29.03.2010 року термін завершення виконання робіт перенесено на 31 травня 2010 року.

Під час виконання Договору сторонами складались кошториси на окремі види робіт, які погоджувались Замовником, графіки виконання та фінансування будівельних робіт та акти контрольних обмірів.

Передача Виконавцем виконаних робіт Замовнику здійснювались відповідно до умов Договору та вимог чинного законодавства України шляхом оформлення та підписання сторонами Актів приймання виконаних підрядних робіт форми № КБ-2в, протоколів прийому виконаних робіт та Довідок про вартість виконаних підрядних робіт та витрат форми № КБ-3.

Відповідно до Актів приймання виконаних підрядних робіт які підписано та погоджено сторонами, протягом періоду з липня 2007 р. по травень 2010 року Виконавцем було виконано, а Замовником прийнято роботи по актам на загальну суму 40 526 934,70 грн.

Вказане підтверджується підписаними сторонами Довідками про вартість виконаних підрядних робіт ф.КБ-3 за 2007 рік на загальну суму 5 860 557,12 грн. (в т.ч. липень 2007 року на суму 72 636,00 грн.; серпень 2007 року на суму 742 533,12 грн.; вересень 2007 року на суму 764 274, 00 грн.; жовтень 2007 року на суму 1 245 254,44 грн.; листопад 2007 року на суму 1285 060,80 грн.; грудень 2007року на 1 750 798,80 грн.); за 2008 рік на загальну суму 13 088 234,40 грн. (в. т.ч. січень 2008 року на суму 94 754,40 грн.; лютий 2008 року на суму 1 025 516,40 грн.; березень 2008 року на суму 1 238 661,60 грн.; травень 2008 року на суму 1 730 482,80 грн.; червень 2008 року на суму 310 891,20 грн.; червень 2008 року на суму 542 066,40 грн.; липень 2008 року на суму 731 139,60 грн.; серпень 2008 року на суму 245 270,40 грн.; серпень 2008 року на суму 1 320 940,00 грн.; вересень 2008 року на суму 1 725 366,00 грн.; вересень 2008 року на суму 856 993,20 грн.; жовтень 2008 року на суму 829 573,20 грн.; листопад 2008 року на суму 1 700 044,80 грн.; листопад 2008 року на суму 736 533,60 грн.); за 2009 рік на загальну суму 17 883 134,34 грн. (в т.ч. січень 2009 року на суму 593 190,00 грн.; лютий 2009 року на суму 950 554,80 грн.; березень 2009 року на суму 484 130,40 грн.; березень 2009 року на суму 231 912,00 грн.; квітень 2009 року на суму 2 525 586,00 грн.; травень 2009 року на суму 1 448 626,60 грн.; червень 2009 року на суму 1 592 531,19 грн.; липень 2009 року на суму 1 549 386,98 грн.; серпень 2009 року на суму 1 759 986,90 грн.; вересень 2009 року на суму 1 294 557,40 грн.; жовтень 2009 року на суму 2 187 178,50 грн.; листопад 2009 року на суму 1 550 276,40 грн.; грудень 2009 року на суму 1 715 217,17 грн.); за 2010 рік на загальну суму 3 695 009,30 грн. (в т.ч. січень 2010 року на суму 1 762 783,40 грн., березень 2010 року на суму 1 057 369,10 грн., квітень 2010 року на суму 776 185,60 грн., травень (підписані в серпні) 2010 року на суму 98 671,20 грн.).

Замовник здійснив оплату за виконані роботи в загальній сумі 40 234 214,43 грн., що підтверджується долученими до матеріалів справи копіями банківських виписок та не заперечується відповідачем.

Протягом травня 2010 року Виконавцем було виконано роботи на суму 2 746 875,48 грн., що відображено в актах виконаних підрядних робіт №№ 38/4 - 38/14. Однак, вказані роботи не прийняті Замовником, оскільки акти виконаних підрядних робіт повернуті без візування розпорядником по технічному нагляду за будівництвом ФОП ОСОБА_3 В червні 2010 року вказані акти були переоформлені та повторно направлені Виконавцем на адресу Замовника листами №178 від 02.06.2010 року та листом №223 від 23.06.2010 року, однак не були підписані уповноваженою особою Замовника.

Листом від 14.06.2010 року вказані акти виконаних робіт були повернуті розпорядником по технічному нагляду за будівництвом ФОП ОСОБА_3 з тих підстав, що вказані в акті роботи нібито не були виконані в повному обсязі, не ліквідовано зауваження до якості робіт, а також у зв'язку із необхідністю проведення розрахунків із субпідрядниками.

В серпні 2010 року подані Виконавцем акти виконаних робіт за червень 2010 року були частково прийняті Замовником на суму 98 671,20 грн., а решта актів виконаних робіт на суму 2 746 875,48 грн. повернуті та не оплачені.

Поряд з тим, 12 січня 2010 року уповноваженими представниками сторін та державної приймальної комісії було підписано Акт готовності об'єкта до експлуатації, який затверджено рішенням Виконавчого комітету Львівської міської ради від 15.01.2010 року №31.

Від Замовника Акт готовності об'єкта до експлуатації підписано директором ДП ДІПМ «Містопроект» Кошло М.П.

14 червня 2010 року Інспекцією Державного архітектурно-будівельного контролю у Львівській області на підставі Акту готовності об'єкта до експлуатації від 12.01.2010 року будо видано Сертифікат відповідності закінченого будівництвом об'єкту Резиденції Генерального Консульства Республіки Польща площею 3903,10 кв.м. по вул. Ів.Франка, 108 у м.Львові.

23 липня 2010 року Виконавчим комітетом Львівської міської ради прийнято рішення № 976 про оформлення Генеральному Консульству Республіки Польща у Львові права власності міжнародних організацій і юридичних осіб інших держав на будівлю Генерального Консульства Республіки Польща під літерою "А" загальною площею 3903,1 кв.м. на вул. І.Франка, 108 згідно з технічним паспортом та видано свідоцтво про право власності від 23.07.2010 року № Г-03625.

Підставою для оформлення за Генеральним Консульством Республіки Польща у Львові права власності на будівництво по вул. І.Франка,108 у м. Львові було відповідне звернення Генерального Консульства Республіки Польща у Львові від 06.07.2010 р. № 30А-6-30/10 (зареєстрованого у Львівській міській раді 06.07.2010 р. за № 2/8170) та представлені заявником документи, зокрема: Акт готовності об'єкта до експлуатації, затверджений рішенням Виконавчого комітету Львівської міської ради від 15.01.2010 року № 31 та сертифікат відповідності № ЛВ00032 від 14.06.2010 року.

Право власності Генерального Консульства Республіки Польща у Львові на вказаний об'єкт нерухомого майна зареєстровано в ОКП ЛОР «Бюро технічної інвентаризації та експертної оцінки» 29.07.2010 року.

23 вересня 2010 року між сторонами було підписано акт прийому-передачі ключів від дверних замків, які встановлені на об'єкті будівництва.

Протягом жовтня-листопада 2010 року між сторонами було підписано акти прийому-передачі матеріалів на об'єкті будівництва на загальну суму 2 670 910,40 грн., а саме: 07.10.2010 року на суму 421 131,02 грн., 07.10.2010 року на суму 463 854,15 грн., 14.10.2010 року на суму 1 390 207,07 грн., 30.11.2010 року 395 718,20 грн.

18 жовтня 2010 року між Генеральним Консульством Республіки Польща у Львові та Дочірнім підприємством «Зелукрбуд» Польського будівельно-ремонтного підприємства ТОВ «Зельбуд» було укладено Договір підряду №30А-6/В/10 на виконання будівельних робіт на об'єкті Резиденції Генерального Консульства Республіки Польща по вул. Івана Франка, 108 у м.Львові на суму 4 297 679,00 грн.

На думку позивача, відповідач безпідставно ухилився від проведення кінцевого розрахунку за фактично виконані будівельні роботи виконані в травні 2010 року та включені в акти виконаних робіт за червень 2010 року, а також матеріали прийняті Замовником по актам приймання-передачі в жовтні-листопаді 2010 року. У зв'язку з цим виникла заборгованість в загальній сумі 4 448 121,30 грн.

Відповідач повністю заперечує позовні вимоги та вважає їх безпідставними.

Зокрема, в частині стягнення 2 746 875,48 грн. за виконані роботи протягом травня 2010 року, які було оформлено актами виконаних підрядних робіт №№ 38/4 - 38/14, відповідач посилається на факти які мають преюдиційне значення для вирішення даного спору та які було встановлено рішенням господарського суду Львівської області від 13.03.2012 року, залишеним без змін постановою Львівського апеляційного господарського суду від 12.06.2012 року та постановою Вищого господарського суду України від 23.10.2012 року у справі №13/143. Крім того, на думку відповідача, відсутні будь-які правові підстави для стягнення вартості переданих за актами будівельних матеріалів.

Відповідач вказує на те, що у зв'язку з відсутністю доказів зміни сторонами Договору договірної ціни, яка була визначена Додатковою угодою № 4 від б/д 2009 року, відсутні підстави для стягнення коштів в обсязі, що перевищує узгоджену сторонами тверду договірну ціну в сумі 40 975 217,00 грн. Посилаючись на приписи ст. 877 Цивільного кодексу України, відповідач вказує на відсутність правових підстав для оплати за виконання додаткових робіт не передбачених договором, у зв'язку з тим, що в ході будівництва підрядником не було належним чином повідомлено замовника про проведення додаткових робіт і збільшення кошторису.

Треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ФОП ОСОБА_3 та ДП ДІПМ «Містопроект» заперечують щодо наявності підстав для стягнення коштів понад встановлену Договором суму договірної ціни та вважають, що фактично будівельні роботи було виконано на суму 38 942 245,00 грн. На думку третіх осіб, спірна сума повинна була узгоджуватись між сторонами шляхом укладення додаткової угоди або змін до основного Договору. Вийшовши за межі твердої договірної ціни Виконавець в односторонньому порядку, без попередження і отримання згоди Замовника збільшив вартість робіт на спірну суму.

При прийнятті рішення суд виходив з наступного.

Згідно ст. 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Аналогічну норму містить ст. 193 ГК України.

Спір, що виник між сторонами, стосується виконання відповідачем умов договору, укладеного між сторонами, щодо оплати вартості виконаних робіт відповідно до умов Договору на виконання будівельних робіт № 30А-6/В/07 від 01.06.2007 року.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст. 318 ГК України за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов'язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об'єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов'язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об'єкти і оплатити їх; договір підряду відповідно до цієї статті укладається на будівництво, розширення, реконструкцію та перепрофілювання об'єктів; будівництво об'єктів з покладенням повністю або частково на підрядника виконання робіт з проектування, поставки обладнання, пусконалагоджувальних та інших робіт; виконання окремих комплексів будівельних, монтажних, спеціальних, проектно-конструкторських та інших робіт, пов'язаних з будівництвом об'єктів.

Згідно з ч. 1 ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Відповідно до ч. ч. 1, 3 ст. 843 ЦК України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення; ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника за виконану ним роботу.

В ст. 844 ЦК України встановлено, що ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі; якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту затвердження його замовником; кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим; кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором; якщо виникла необхідність проведення додаткових робіт і у зв'язку з цим істотного перевищення визначеного приблизного кошторису, підрядник зобов'язаний своєчасно попередити про це замовника; замовник, який не погодився на перевищення кошторису, має право відмовитися від договору підряду; у цьому разі підрядник може вимагати від замовника оплати виконаної частини роботи; підрядник, який своєчасно не попередив замовника про необхідність перевищення приблизного кошторису, зобов'язаний виконати договір підряду за ціною, встановленою договором; підрядник не має права вимагати збільшення твердого кошторису, а замовник - його зменшення в разі, якщо на момент укладення договору підряду не можна було передбачити повний обсяг роботи або необхідні для цього витрати; у разі істотного зростання після укладення договору вартості матеріалу, устаткування, які мали бути надані підрядником, а також вартості послуг, що надавалися йому іншими особами, підрядник має право вимагати збільшення кошторису; у разі відмови замовника від збільшення кошторису підрядник має право вимагати розірвання договору.

Як передбачено в ч.ч. 1-3 ст. 321 ГК України, у договорі підряду на капітальне будівництво сторони визначають вартість робіт (ціну договору) або спосіб її визначення; вартість робіт за договором підряду (компенсація витрат підрядника та належна йому винагорода) може визначатися складанням приблизного або твердого кошторису; кошторис вважається твердим, якщо договором не передбачено інше; зміни до твердого кошторису можуть бути внесені лише за погодженням сторін; у разі виникнення потреби значно перевищити приблизний кошторис підрядник зобов'язаний своєчасно попередити про це замовника; якщо підрядник не попередив замовника про перевищення кошторису, він зобов'язаний виконати роботу, не вимагаючи відшкодування понесених додаткових витрат.

Згідно з ч.ч 1-3 ст. 877 ЦК України підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт; підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду; договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов'язана надати відповідну документацію; підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв'язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов'язаний повідомити про це замовника.

Оцінюючи доводи та заперечення сторін щодо наявності підстав для стягнення вартості виконаних робіт в сумі, що перевищує розмір договірної ціни, визначеної Договором на виконання будівельних робіт № 30А-6/В/07 від 01.06.2007 року, господарським судом встановлено наступне.

На час виникнення спірних правовідносин, основні правила визначення вартості нового будівництва, розширення, реконструкції та технічного переоснащення підприємств, будівель і споруд, ремонту житла, об'єктів соціальної сфери і комунального призначення та благоустрою, а також реставрації пам'яток архітектури та містобудування було визначено Державними будівельними нормами України «Правила визначення вартості будівництва (ДБН Д.1.1-1-2000)», затвердженими наказом Держбуду України від 27.08.2000 р. № 174, із змінами і доповненнями (надалі ДБН Д.1.1-1-2000).

Відповідно до п. 3.3.1 ДБН Д.1.1-1-2000, в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) договірна ціна - це вартість підрядних робіт, за яку підрядна організація, визначена виконавцем робіт, згодна виконати об'єкт замовлення.

Згідно п. 3.3.2 ДБН Д.1.1-1-2000 договірна ціна на будівництво об'єкта формується претендентом на виконання робіт (генпідрядником) із залученням субпідрядних організацій і погоджується із замовником. У результаті спільного рішення оформляється протокол погодження договірної ціни на будівельну продукцію, який є невід'ємною частиною контракту.

У відповідності до п. п. 3.3.3, 3.3.3.1 ДБН Д.1.1-1-2000 договірні ціни можуть встановлюватись твердими, динамічними та періодичними.

Згідно п. 3.3.3.2 ДБН Д.1.1-1-2000 передбачено, що тверді договірні ціни встановлюються незмінними на весь обсяг будівництва і не уточнюються, за винятком випадків, якщо: а) замовник змінює в процесі будівництва проектні рішення, що викликає зміну обсягів робіт та вартісних показників; б) в процесі будівництва в проектній документації та інвесторських кошторисах виявлено безперечні помилки, які не було виявлено на стадії тендерної пропозиції та складання договірної ціни, а підрядник не є виконавцем проектно-кошторисної документації; в) виникають обставини непереборної сили - надзвичайні обставини та події, які не можуть бути передбачені сторонами під час укладання договору (контракту); г) уповільнення темпів або зупинення виконання робіт за рішенням замовника, або з його вини, якщо це спричинило додаткові витрати підрядника; д) зміни законодавства з питань оподаткування, якщо це впливає на вартість робіт; е) істотного зростання (у розмірі визначеному сторонами) або зменшення після укладення договору підряду цін на ресурси, які забезпечує підрядник, а також на послуги, що надаються йому третіми особами.

Згідно п. 3.3.3.3 ДБН Д.1.1-1-2000, динамічна договірна ціна може уточнюватися протягом всього строку будівництва. При цьому маса прибутку, врахована в договірній ціні на початок будівництва, не уточнюється, крім випадків, наведених у пункті 3.3.3.2.

Якщо в договірній ціні підрядник при обчисленні маси прибутку врахував трудовитрати на перевезення матеріальних ресурсів власним автомобільним транспортом, виготовлення окремих матеріальних ресурсів власними силами та виконання будівельно-монтажних робіт власною будівельною технікою, а при виконанні робіт це не відбулося або відбулося частково, у цьому випадку маса прибутку також уточнюється виходячи з фактичних умов виконання будівельно-монтажних робіт.

Згідно п. 3.3.5 ДБН Д.1.1-1-2000, після погодження договірної ціни складається контракт на виконання робіт. У контракті зазначається документ, покладений в основу визначення вартісних показників; позначається вид договірної ціни: тверда, динамічна або періодична; порядок та терміни уточнення договірної ціни; умови фінансування та розрахунків за обсяги виконаних робіт; гарантії замовника та підрядника тощо.

Як вбачається із змісту Договору на виконання будівельних робіт № 30А-6/В/07 від 01.06.2007 року, розділом І "Протокол про договірну ціну" Особливих умов Договору, сторонами було встановлено тверду договірну ціну в розмірі 29 901 317,00 грн., яка відповідно до умов п. 7.1.3 Суттєвих положень Договору не буде переглядатись за будь-яких умов.

З аналізу проектної документації, кошторисів, протоколів необхідності додаткових трудомістких робіт, додаткових угод до Договору на виконання будівельних робіт № 30А-6/В/07 від 01.06.2007 року та актів виконаних робіт, господарським судом встановлено, що в процесі будівництва замовником змінювались проектні рішення, що впливало на зміну обсягів робіт та вартісних показників будівництва.

Внаслідок істотного зростання, в порівнянні із розміром визначеним сторонами розділом І "Протокол про договірну ціну" Особливих умов Договору, цін на ресурси, які забезпечувались підрядником, а також на послуги, що надавались йому третіми особами, виникли підстави для зміни ціни Договору.

В матеріалах справи відсутні докази зміни умов п. 7.1.3 Суттєвих положень Договору щодо заборони зміни сторонами твердої договірної ціни.

При цьому, в матеріалах справи наявні докази збільшення обсягів робіт з будівництва не передбачених проектною документацією.

Додатковими угодами до Договору на виконання будівельних робіт № 30А-6/В/07 від 01.06.2007 року сторони погоджували виконання додаткових не передбачених Договором робіт та вносили зміни в п. 1.1.19 Договору щодо зміни терміну завершення робіт.

Підставами для укладення додаткових угод було, зокрема, зростання цін виробництва, яке мало вплив на поточні ціни будівельних матеріалів і обладнання та їхнє постачання.

При цьому, не вносячи змін до розділу І "Протокол про договірну ціну" Особливих умов Договору щодо встановлення твердої договірної ціни, в зв'язку із зростанням цін матеріалів та обладнання, та вартості додаткових робіт, сторони неодноразово збільшували на вартість таких додаткових робіт розмір винагороди за предмет Договору.

Відповідно до статті 6 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Таким чином, господарський суд дійшов висновку, що в процесі будівництва сторони за взаємною згодою відійшли від передбаченої п. 7.1.3 Суттєвих положень Договору умови, згідно якої тверда договірна ціна, яка була визначена на основі тендерної пропозиції розділом І "Протокол про договірну ціну" Особливих умов Договору в розмірі 29 901 317,00 грн., встановлюється незмінною на весь обсяг будівництва і не підлягає уточненню.

Умови за яких сторони відійшли від незмінної договірної ціни вказують на наявність обставин передбачених п.п."а" та "е" п. 3.3.3.2 ДБН Д.1.1-1-2000, які є підставою для зміни твердої договірної ціни.

Уточнення сторонами протягом всього строку будівництва обсягів робіт та їх вартісних показників свідчить про перехід до визначення сторонами динамічної договірної ціни.

Таким чином, внаслідок зміни твердої договірної ціни визначеної за тендерними пропозиціями в розмірі 29 901 317,00 грн., сторони перейшли до динамічної договірної ціни, яка підлягала зміні залежно від обсягів та вартості додатково узгоджених між сторонами робіт та з врахуванням істотного зростання цін на ресурси та роботи та визначалась Додатковими угодами № 1 від 26.10.2007 року в сумі 30 203 344,40 грн., № 3 від 07.07.2009 року в сумі 34 632 218,00 та №4 б/д 2009 року 40 975 217,00 грн.

При цьому, після погодження динамічної договірної ціни на рівні 40 975 217,00 грн. (Додаткова угода №4 б/д 2009 року) Додатковою угодою № 5 від 08.02.2010 року сторони погодили додатковий перелік робіт, не передбачений попередніми угодами, проте не узгодили величину зміни динамічної договірної ціни.

Згідно п. 3.3.8 ДБН Д.1.1-1-2000 взаєморозрахунки за обсяги виконаних робіт провадяться за період, встановлений в контракті (щомісячно, за етап тощо). За твердої договірної ціни взаєморозрахунки провадяться на підставі виконаних обсягів робіт та їхньої вартості, визначеної в договірній ціні (п. 3.3.9).

Згідно п. 3.3.10 ДБН Д.1.1-1-2000 за динамічної договірної ціни вартість прямих витрат при взаєморозрахунках за обсяги виконаних робіт визначається на підставі нормативних витрат трудових і матеріально-технічних ресурсів, виходячи з фізичних обсягів виконаних робіт та уточнених цін ресурсів, передбачених в договірній ціні (п.п. 3.3.10.1.). Кошти на покриття решти статей загальновиробничих витрат та рівень заробітної плати працівників, заробітна плата яких враховується в загальновиробничих витратах, уточнюються в порядку, передбаченому контрактом. При взаєморозрахунках за обсяги виконаних робіт кошти на покриття витрат підрядника на зведення або пристосування тимчасових будівель і споруд визначаються на підставі виконавчого кошторису, погодженого із замовником, та фактично збудованих (пристосованих) будівель і споруд з урахуванням рішень проекту організації будівництва.

Таким чином господарський суд дійшов висновку, що Замовник зобов'язаний оплатити Виконавцю суму динамічної договірної ціни, за обсяги виконаних робіт визначених на підставі нормативних витрат трудових і матеріально-технічних ресурсів, виходячи з фізичних обсягів виконаних робіт та уточнених цін ресурсів.

Відповідно до ст. 321 ГК України у вартість робіт за договором підряду включається компенсація витрат підрядника та належна йому винагорода.

Статтею 854 ЦК України встановлено, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Відповідно до ч.ч.1, 2, 4 ст.853 ЦК України замовник зобов'язаний негайно прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові; якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі; у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза.

Згідно з ч.4 ст.882 ЦК України у разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Відмова замовника від підписання акта виконаних робіт за договором підряду за відсутності своєчасно наданих зауважень до виконаних робіт не звільняє замовника від обов'язку щодо їх оплати; відповідно до норм чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акта; у свою чергу обов'язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладено саме на замовника (п.6 Оглядового листа Вищого господарського суду України від 18.02.2013 № 01-06/374/2013 "Про практику вирішення спорів, пов'язаних із виконанням договорів підряду (за матеріалами справ, розглянутих у касаційному порядку Вищим господарським судом України).

Згідно п.98 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 року № 668 із змінами, оплата за виконані роботи проводиться у порядку, визначеному договором підряду.

Договором підряду може бути передбачено, що оплата виконаних робіт проводиться після прийняття замовником закінчених робіт (об'єкта будівництва) або поетапно проміжними платежами в міру виконання робіт. У договорі підряду сторони можуть передбачати надання замовником авансу з визначенням порядку його використання.

Розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі документів про обсяги виконаних робіт та їх вартість. Документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються підрядником та передаються замовнику. Замовник перевіряє ці документи і в разі відсутності зауважень підписує їх. Після підписання документів замовник зобов'язаний оплатити виконані роботи.

Порядок подання підрядником документів про обсяги і вартість виконаних робіт, проведення перевірки їх достовірності, підписання та оплати замовником визначається у договорі підряду.

У разі виявлення невідповідності робіт, пред'явлених до оплати, встановленим вимогам, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін, розцінок та інших помилок, що вплинули на ціну виконаних робіт, замовник має право за участю підрядника скоригувати суму, що підлягає сплаті.

Відповідно до п.96 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 року № 668 із змінами, підписання акта приймання-передачі є підставою для проведення остаточних розрахунків між сторонами.

Наказом Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 04.12.2009 № 554 "Про затвердження примірних форм первинних документів з обліку в будівництві" із змінами і доповненнями, затверджено, у тому числі, примірну форму первинного облікового документу у будівництві № КБ-2в "Акт приймання виконаних будівельних робіт" і запроваджено застосування примірних форм первинних облікових документів у будівництві з моменту прийняття наказу про їх затвердження.

Матеріалами справи встановлено, що узгоджена сторонами сума виконаних будівельних робіт за підписаними сторонами Актами приймання виконаних будівельних робіт та Довідками про вартість виконаних підрядних робіт ф.КБ-3 за 2007-2010 рік становить 40 526 934,70 грн.

Замовником проведено оплату за виконані роботи в загальній сумі 40 234 214,43 грн.

Як вбачається з матеріалів справи, та не заперечується сторонами, спір у даній справі виник у зв'язку із не підписанням та не проведенням оплати Замовником будівельних робіт по актам приймання виконаних будівельних робіт за травень 2010 року, які повертались відповідачем без надання обґрунтованих зауважень до виконаних робіт.

Як встановлено господарським судом, в травні 2010 року Виконавцем було виконано роботи які включено в акти виконаних робіт №38/1 - 38/14. Вартість робіт була визначена за розрахунком проведеним Виконавцем та відображена протоколом прийому виконаних робіт за травень 2010 року та довідкою КБ-3 за травень 2010 року, які було направлено виконавцем супровідним листом №178 від 02.06.2010 року на розгляд ДП ДІПМ «Містопроект» та ФОП ОСОБА_3, якими здійснювався авторський і технічний нагляд за виконанням робіт.

Листом від 14.06.2010 року вказані акти виконаних робіт №38/1 - 38/14 за травень 2010 року були повернуті інженером технагляду ФОП ОСОБА_3 з тих підстав, що вказані в акті роботи не були виконані в повному обсязі, не ліквідовано зауваження до якості робіт, а також у зв'язку із необхідністю проведення розрахунків із субпідрядниками.

Листом №223 від 23.06.2010 року Виконавцем було повторно направлено для підписання вищевказані акти виконаних робіт, які в новому звітному періоді були датовані червнем 2010 року.

16.07.2010 року Виконавець звернувся на адресу Замовника (лист №247 від 16.07.2010 року отриманий відповідачем 21.07.2010 року) з проханням прийняти вказані акти виконаних робіт та провести розрахунок.

В серпні 2010 року відповідачем було прийнято частину робіт на загальну суму 98 671,20 грн. та підписано акти №№ 38/1, 38/2 та 38/3. Розрахунок Замовником за вказані роботи не проведено. Інші акти виконаних робіт №№ 38/4 - 38/14 на загальну суду 2 746 875,48 грн. було повернуто Виконавцю.

Після цього, протягом жовтня-листопада 2010 року між сторонами було підписано акти прийому-передачі матеріалів на об'єкті будівництва на загальну суму 2 670 910,40 грн., а саме: 07.10.2010 року на суму 421 131,02 грн., 07.10.2010 року на суму 463 854,15 грн., 14.10.2010 року на суму 1 390 207,07 грн., 30.11.2010 року 395 718,20 грн., які відповідачем не оплачено.

Як вбачається із змісту висновку комісійної судової інженерно-технічної експертизи №2259 від 31.01.2014 року, пояснень наданих судовими експертами в судовому засіданні та підтверджується матеріалами справи, вартість матеріалів в наданих Виконавцем та не погоджених Замовником актах виконаних робіт за травень 2010 року №№ 38/4 - 38/14 становить 1 360 943,14 грн.

Вартість матеріалів, що фактично виконані, але не прийняті замовником (без матеріалів, які увійшли в акти прийому-передачі) становить 1 309 967,30 грн., як різниця вартості матеріалів, які по актах прийому-передачі Замовнику та частині будівельних матеріалів, які містяться у роботах по складених експертами кошторисах (2 670 910,44 грн. - 1 360 943,14 грн. = 1 309 967,30 грн.).

Таким чином, господарський суд приходить до висновку, що відповідачем було фактично прийнято матеріали, які частково включені позивачем у не підписані Замовником акти виконаних робіт за травень 2010 року №№ 38/4 - 38/14. Тобто підписанням цих актів відповідач підтвердив факт прийняття матеріалів на суму 1 360 943,14 грн., але не підтвердив факт виконання робіт, оскільки безпідставно не підписав відповідні акти виконаних робіт.

Таким чином, господарський суд вважає такими, що відповідають нормам законодавства та підтверджені матеріалами справи позовні вимоги про стягнення з відповідача вартості фактично виконаних, але не прийнятих без поважних причин робіт, що включають вартість матеріалів.

При цьому, обставини якими позивач обґрунтовує збільшені позовні вимоги в частині стягнення 1 309 967,30 грн. вартості частини переданих протягом жовтня-листопада 2010 року будівельних матеріалів, не приймаються судом до уваги, оскільки правовідносини які виникли між сторонами внаслідок передачі будівельних матеріалів, які не включені в жоден з актів виконаних підрядних робіт, носять характер договору поставки та виходять за межі предмету даного спору про стягнення заборгованості за виконані будівельні роботи . Крім того, фактичні обставини на яких ґрунтується вимога позивача, не входять до предмету доказування, заявленого при поданні первісного позову. З огляду на викладене, у даному випадку має місце одночасна зміна предмета і підстав позову.

Відповідно до ст. 22 ГПК України одночасна зміна і предмета і підстав позову не допускається.

Відповідно до п. 3.12 Постанови Пленуму ВГСУ від 26.12.11р.№18 (із змінами і доповненнями) «Про деякі питання практики застосування ГПК України судами першої інстанції» у разі подання позивачем заяви, направленої на одночасну зміну предмета і підстав позову, господарський суд повинен відмовити у задоволенні такої заяви і, приєднавши її до матеріалів справи та зазначивши про цю відмову в описовій частині рішення. При цьому позивач не позбавлений права звернутися з новим позовом в загальному порядку.

З оглядку на викладене, суд відмовляє позивачу у задоволенні заяви про стягнення з відповідача 1 309 967,30 грн. (вартість матеріалів, що фактично виконані, але не прийняті замовником).

Господарський суд вважає необґрунтованими доводи відповідача про відсутність підстав для стягнення заборгованості за виконані роботи з посиланням на факти які мають преюдиційне значення для вирішення даного спору та які було встановлено рішенням господарського суду Львівської області від 13.03.2012 року, залишеним без змін постановою Львівського апеляційного господарського суду від 12.06.2012 року та постановою Вищого господарського суду України від 23.10.2012 року у справі №13/143.

Так, на думку відповідача, оскільки вказаними судовими рішеннями, винесеними за результатами розгляду господарського спору, який виник між тими ж сторонами та з того ж Договору на виконання будівельних робіт № 30А-6/В/07 від 01.06.2007 року, судами було встановлено, що об'єкт будівництва був повністю готовий станом на 31.05.2010 року, слід вважати суперечливими та безпідставними вимоги позивача у даній справі про стягнення заборгованості за виконані роботи протягом червня-серпня 2010 року.

Відповідно до ч.3 ст. 35 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Заслухавши доводи відповідача та перевіривши їх доказами, господарський суд приходить до висновку, що фактичні обставини справи встановлені рішенням господарського суду Львівської області від 13.03.2012 року, залишеним без змін постановою Львівського апеляційного господарського суду від 12.06.2012 року та постановою Вищого господарського суду України від 23.10.2012 року у справі №13/143(2010), мають преюдиційне значення для вирішення даного спору, оскільки винесені за результатами розгляду господарського спору, який виник між тими ж сторонами з підстав виконання Договору на виконання будівельних робіт № 30А-6/В/07 від 01.06.2007 року.

Як вбачається із вказаних судових рішень у справі №13/143(2010), господарським судом було відмовлено повністю в задоволенні позову Генерального Консульства Республіки Польща у Львові до ТзОВ "Компанія ВЕЕМ-Будсервіс" за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - ДП «Державний інститут проектування міст «Містопроект», Приватний підприємець ОСОБА_3 про стягнення 4 589 224, 08 грн. штрафних санкцій за порушення строків виконання Договору № 30А-6/В/07 від 01.06.2007 р. за період з 01.06.2010 р. по 18.08.2010 р.

Підстави позовних вимог Генерального Консульства Республіки Польща у Львові у справі №13/143 обґрунтовувались тим, що ТОВ "Компанія ВЕЕМ-Будсервіс" було порушено зобов'язання по Договору на виконання будівельних робіт № 30А-6/В/07 від 01.06.2007 року та не завершено будівництво об'єкту Резиденції Генерального Консульства Республіки Польща у Львові по вул. Івана Франка, 108 в строк до 31 травня 2010 року.

За встановленими фактичними обставинами у справі №13/143(2010) суди дійшли висновку, що ТОВ "Компанія ВЕЕМ-Будсервіс" не було допущено порушення строків виконання робіт зі спорудження Резиденції Генерального Консульства Республіки Польща у Львові по вул. І.Франка, 108, встановлених п.1.1.18 Загальних положень Договору на виконання будівельних робіт від 01.06.2007 р. № 30А-6/В/7 та Додаткової угоди № 6 від 29.03.2010 р., враховуючи, що Акт готовності об'єкта до експлуатації від 12.01.2010 року та Сертифікат відповідності № ЛВ000632 від 14.06.2010 року є належним доказом завершення будівництва.

Відповідно до висновків господарського суду у справі №13/143(2010), всі істотні умови та правові наслідки складення протоколу кінцевого приймання робіт, передбаченого пп. 6.3.4 Загальних положень Договору, містить зазначений Акт готовності об'єкта до експлуатації, який було оформлено та затверджено в установленому законом порядку.

Оцінюючи докази надані в обґрунтування доводів Генерального Консульства Республіки Польща у Львові по справі № 13/143(2010) щодо фактів виконання робіт після складення сторонами Акту готовності об'єкту до експлуатації від 12.01.2010 року, судом апеляційної інстанції було зроблено висновок про те, що здійснення відповідачем робіт, пов'язаних з виконанням гарантійних зобов'язань, або інших додаткових робіт, не передбачених проектною документацією після складення сторонами Акту готовності об'єкту до експлуатації, не може бути підставою для стягнення штрафних санкцій передбачених ч.1 пп.4.13.2. Суттєвих положень Договору, оскільки вказані умови Договору не передбачають такої відповідальності.

Залишаючи без змін рішення судів першої та апеляційної інстанцій у справі № 13/143(2010), колегія суддів Вищого господарського суду України в постанові від 23.10.2012 р. дійшла висновку, що Генеральним Консульством Республіки Польща у м. Львові не було доведено тих обставин, які б свідчили про те, що на час оформлення Акту готовності об'єкту до експлуатації, передбачені проектно-кошторисною документацією будівельні роботи не були виконані, а в матеріалах справи відсутні докази неналежного виконання ТОВ "Компанія ВЕЕМ-Будсервіс" договору на виконання будівельних робіт в частині порушення строків завершення робіт.

Керуючись ч.3 ст. 35 ГПК України при вирішенні даного спору господарський суд приймає до уваги фактичні обставини справи, встановлені судовими рішеннями у справі № 13/143(2010) при вирішенні даного спору.

Однак, в судових рішеннях у справі № 13/143(2010) відсутні висновки щодо визначеної господарським судом суми чи обсягу заборгованості за Договором на виконання будівельних робіт № 30А-6/В/07 від 01.06.2007 року, що свідчить про безпідставність доводів відповідача про встановлену судовим рішенням безпідставність позовних вимог у даній справі про стягнення заборгованості за фактично виконані роботи.

Оцінюючи наявні в матеріалах справи докази та доводи і заперечення сторін щодо розміру заборгованості Замовника перед виконавцем за фактично виконані роботи з будівництва Резиденції Генерального Консульства Республіки Польща у Львові по вул. І.Франка, 108, господарським судом встановлено наступне.

Заперечуючи проти позовних вимог, викладених в первинній редакції позовної заяви, відповідач вказував на те, що станом на 01.06.2010 року об'єкт будівництва не було завершено, сторонами не було підписано акт остаточного приймання (протокол про кінцеве приймання) робіт. Виконання договору було прострочено з вини позивача, в зв'язку з чим відповідач змушений був відмовитися від договору з 18.08.2010 року. Відповідач вказував, що за участю третіх осіб було складено перелік зауважень, які до цього часу позивачем не усунені. Відповідач стверджував, що об'єкт будівництва містить значну частину незавершених робіт. З огляду на вищенаведене, Відповідач вважав, що позовні вимоги про стягнення заборгованості не підлягають задоволенню. На підтвердження своїх заперечень на позовні вимоги, відповідачем було долучено до матеріалів справи аудиторський висновок, у якому міститься аналіз виконаних робіт та проведеної оплати, динаміку дубляжів і порушень, тощо.

Відповідно до ст. 41 ГПК України, для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Враховуючи те, що в матеріалах справи є взаємосуперечливі докази, які стосуються обсягу фактично виконаних позивачем робіт з будівництва резиденції Генерального Консульства Республіки Польща у Львові по вул. І.Франка, 108 у м. Львові, в тому числі, додаткових робіт, які не передбачені Договором на виконання будівельних робіт №30А-6/В/07 від 01.06.2007 року, та їх вартості, суд дійшов висновку про необхідність призначення судової будівельно-технічної експертизи, проведення якої доручено Львівському науково-дослідному інституті судових експертиз, який за зоною обслуговування поширюється на Львівську область з врахуванням заяви відповідача - Генерального Консульства Республіки Польща у м. Львові в складі не менше двох експертів (комісійна експертиза), про що винесено ухвалу від 05.06.2012 року.

На розгляд судової експертизи поставлено, зокрема, з'ясування питання визначення вартості фактично виконаних будівельних робіт із спорудження Резиденції Генерального Консульства Республіки Польща у Львові по вул. І.Франка, 108, в тому числі, вартості додаткових робіт, які не увійшли до договору на виконання будівельних робіт №30А-6/В/07 від 01.06.2007 року.

Відповідно до висновку №2259 комісійної судової інженерно-технічної експертизи від 31.01.2014 року, проведеної судовими експертами Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз Сеник Н.В. та Іляш В.В. загальна вартість фактично виконаних будівельних робіт із спорудження резиденції Генерального Консульства Республіки Польща у Львові по вул. І.Франка, 108 у м. Львові з 01.06.2007 року по серпень 2010 року становить 44 504 868,00 грн. в т.ч. 4 268 871,00 грн. фактично виконаних додаткових будівельних робіт які не були передбачені договором.

Відповідно до ч.5 ст. 42 ГПК України висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу.

Як вбачається із позовної заяви, доводи позивача в частині визначення загальної вартості фактично виконаних робіт по будівництву будівлі Резиденції Генерального Консульства Республіки Польща у Львові по вул. Івана Франка, 108 позивач обґрунтовує наданими до позовної заяви розрахунками та Висновком експертного будівельно-технічного дослідження № 2242 від 30.07.2010 року, складеним на замовлення ТОВ "Компанія ВЕЕМ-Будсервіс" експертом Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз Журавльовою О.І. Відповідно до вказаного висновку загальна вартість фактично виконаних робіт в період з липня 2007 року по червень 2010 року становить 42 797 828,00 грн.

Відповідачем по справі не надано господарському суду власного обґрунтованого розрахунку вартості фактично виконаних робіт на об'єкті будівництва по вул. Івана Франка, 108 у м.Львові за вказаний вище період. На думку відповідача, виконавцем було фактично виконано лише ті роботи, які було прийнято Замовником по актам приймання виконаних робіт на суму 40 526 934,70 грн. Відповідач заперечує фактичне виконання позивачем будівельних робіт в травні 2010 року, які було включено в акти виконаних робіт №№ 38/4 - 38/14 на загальну суду 2 746 875,48 грн. та не прийняті Замовником, а також підписаних сторонами актах за жовтень-листопад 2010 року.

Треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ФОП ОСОБА_3 та ДП ДІПМ «Містопроект» вважають, що фактично будівельні роботи було виконано на суму 38 942 245,00 грн. Обґрунтованого розрахунку вказаної суми фактично виконаних будівельних робіт не надано.

Господарський суд, оцінюючи наявні в матеріалах справи докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом приходить до висновку, що визначена висновком №2259 комісійної судової інженерно-технічної експертизи від 31.01.2014 року загальна вартість фактично виконаних будівельних робіт по актах виконаних підрядних робіт №№ 38/4 - 38/14 в сумі 2 667 966,00 грн., є належним допустимим доказом на підставі якого господарський суд може дійти висновку про фактичні нормативно розраховані відповідно до ДБН обсяги виконаних робіт визначених на підставі нормативних витрат трудових і матеріально-технічних ресурсів, виходячи з фізичних обсягів виконаних робіт та уточнених цін ресурсів (додаток до висновку судової експертизи кошториси №№1-11) та визначити вартість фактично виконаних позивачем будівельних робіт в травні 2010 року, які без поважних причин не були прийняті відповідачем.

Інші, надані учасниками судового процесу докази та розрахунки в підтвердження загальної вартості фактично виконаних будівельних робіт із спорудження резиденції Генерального Консульства Республіки Польща у Львові по вул. І.Франка, 108 у м. Львові з липня 2007 року по травень 2010 року, відхиляються господарським судом з підстав їх необґрунтованості та недоведеності.

Суд відхиляє доводи відповідача та третіх осіб, що включені в акти виконаних підрядних робіт №№ 38/4 - 38/14 фактично було виконано іншим підрядником, а саме Дочірнім підприємством «Зелукрбуд» Польського будівельно-ремонтного підприємства ТОВ «Зельбуд», оскільки з аналізу наявних в матеріалах справи доказів вбачається, що роботи включені позивачем в акти виконаних підрядних робіт №№ 38/4 - 38/14 було фактично виконано ним до того як між відповідачем та ДП «Зелукрбуд» було укладено Договір підряду від 18.10.2010 року №30А-6/В/10 на виконання будівельних робіт на об'єкті Резиденції Генерального Консульства Республіки Польща по вул. Івана Франка, 108.

Аналогічні висновки з описом конкретно виконаних робіт містяться у висновку №2259 комісійної судової інженерно-технічної експертизи від 31.01.2014 року.

Враховуючи наведене, беручи до уваги встановлені судом обставини зміни договірної ціни передбаченої Договором на виконання будівельних робіт №30А-6/В/07 від 01.06.2007 року з твердої на динамічну, господарський суд приходить до висновку, що за час виконання позивачем Договору з будівництва резиденції Генерального Консульства Республіки Польща у Львові по вул. І.Франка, 108 у м. Львові з 01.06.2007 року по травень 2010 року загальна вартість робіт (ціна роботи) із врахуванням висновку №2259 комісійної судової інженерно-технічної експертизи від 31.01.2014 року становить 43 194 900,70 грн., що є сумою загальної вартості прийнятих (підписаних) сторонами актів виконаних підрядних робіт та вартості фактично виконаних позивачем, але не прийнятих (не підписаних) відповідачем будівельних робіт по актах виконаних підрядних робіт №№ 38/4 - 38/14 (40 526 934,70 грн.+2 667 966,00 грн.= 43 194 900,70 грн.).

Суд відхиляє заперечення відповідача та третіх осіб з приводу того, що оплата за виконанні позивачем будівельні роботи повинна здійснюватись виключно на підставі графіків фінансування будівництва, оскільки такі доводи не ґрунтуються на нормах матеріального права.

Факт остаточної здачі об'єкта будівництва згідно Договору, який встановлено рішенням господарського суду Львівської області від 13.03.2012 року, залишеним без змін постановою Львівського апеляційного господарського суду від 12.06.2012 року та постановою Вищого господарського суду України від 23.10.2012 року у справі №13/143(2010), свідчать про наявність підстав передбачених ч.1 ст. 854 ЦК України та ч.5 ст. 321 ГК України для проведення Замовником оплати Виконавцю виконаних робіт.

Відповідно ст.32 ГПК України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

У відповідності до ст.33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до ст. 4-3 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Господарський суд створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства.

З огляду на викладене, змагальність полягає в тому, що сторони у процесуальній формі доводять перед судом свою правоту, за допомогою доказів переконують суд у правильності власної правової позиції. Спір повинен вирішуватись на користь тієї сторони, яка за допомогою відповідних процесуальних засобів переконала суд в обґрунтованості своїх вимог чи заперечень. Відповідно до принципу змагальності сторони, інші особи, які беруть участь у справі, якщо вони бажають досягти бажаного для себе, або осіб, на захист прав яких подано позов, найбільш сприятливого рішення, зобов'язані повідомити суду усі юридичні факти, що мають значення для справи, вказати або надати докази, які підтверджують чи спростовують ці факти, а також вчинити інші передбачені законом дії, спрямовані на те, аби переконати суд у своїй правоті.

Враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги в частині стягнення основної суми боргу підтверджені матеріалами справи та не спростовані відповідачем у встановленому законом порядку на підставі належних допустимих засобів доказування.

Таким чином господарський суд дійшов висновку, що позовні вимоги щодо стягнення основної суми боргу підлягають частковому задоволенню в сумі 2 960 686,27 грн., що складається з суми не оплаченої відповідачем вартості виконаних робіт по прийнятим актам виконаних підрядних робіт протягом 2007-2010 року та суми виконаних робіт в травні 2010 року по актах виконаних підрядних робіт №№ 38/4 - 38/14, які було фактично виконано позивачем та безпідставно не прийняті відповідачем (2 667 966,00 грн. (з яких 1 360 943,14грн. -кошти за будівельні матеріали, 1 307 022,86 грн. - за виконані роботи по непідписаних актах) + 292 720,27 грн. = 2 960 686,27 грн.).

Розглядаючи позовні вимоги в частині стягнення з відповідача безпідставно отриманих коштів за банківською гарантією господарський суд виходив з наступного.

Відповідно до п. 4.12.1 Суттєвих положень Договору, Виконавець несе забезпечення належного виконання Договору у формі банківської гарантії.

Відповідно до п. 4.12.2 Суттєвих положень Договору, фінансове забезпечення належного виконання Договору складає суму, яка становить 4% договірної ціни, тобто 1 196 053,00 грн.

Додатковою угодою №2 від 28.02.2008 року сторонами було змінено форму забезпечення належного виконання Договору (п.4.12.1 (б) та п. 7.3.4. Договору) на банківську гарантію.

Додатковою угодою № 4 (п.3) забезпечення виконання договору (банківська гарантія) була збільшена до суми, що становить 4% збільшеної договірної ціни, тобто 1 639 009,00 грн.

В зв'язку з цим, 30.11.2009 року між ВАТ «Кредобанк» та ТзОВ "Компанія ВЕЕМ-Будсервіс" було укладено Договір № 48/09-г про надання банківських послуг (гарантії). На виконання умов цього договору ВАТ «Кредобанк» надав Генеральному Консульству Республіки Польща у Львові банківську гарантію № 091208/255, згідно якої ВАТ «Кредобанк» зобов'язується виплатити на першу вимогу Генерального Консульства будь-яку суму до 1 639 009,00 грн. після пред'явлення в банк письмової вимоги про оплату, в якій буде вказано, що Виконавець не виконав свої зобов'язання по виконанню робіт передбачених Договором № 30А-6/В/07 від 01.06.2007 року.

Термін дії гарантії було встановлено до 31.03.2010 року та продовжено до 31.07.2010 року згідно повідомлення ВАТ «Кредобанк» від 29.03.2010 року № 091208/255.

30 липня 2010 року Генеральним Консульством Республіки Польща у Львові було скеровано на адресу ВАТ «Кредобанк» вимогу № 30А-6-45/10 про виплату Консульству повної суми банківської гарантії в розмірі 1 639 009,00 грн.

Як вбачається з фактичних обставин справи, підставою звернення Генерального Консульства Республіки Польща у Львові з даною вимогою про виплату банківської гарантії в розмірі 1 639 009,00 грн. став власний висновок Генерального Консульства Республіки Польща у Львові про те, що станом на 31.05.2010 року ТОВ "Компанія ВЕЕМ-Будсервіс" не було завершено будівельні роботи Договору № 30А-6/В/07 від 01.06.2007 року, що підтверджувалось, зокрема, наданим відповідачем переліком не виконаних на об'єкті робіт станом на 31.05.2010 року.

Листом № 258 від 30.07.2010 року ТОВ "Компанія ВЕЕМ-Будсервіс" було повідомлено ВАТ «Кредобанк» про відсутність правових підстав для виконання вимоги Генерального Консульства Республіки Польща у Львові про оплату банківської гарантії.

03 серпня 2010 року ВАТ «Кредобанк» на вимогу відповідача було проведено повну оплату вимоги Генерального Консульства по гарантії № 091208/255 в сумі 1 639 009,00 грн.

Внаслідок списання банківської гарантії в користь Генерального Консульства Республіки Польща у Львові, ТОВ "Компанія ВЕЕМ-Будсервіс" понесено додаткові витрати в сумі 8 195,05 грн. на оплату комісії банку за оплату вимоги по банківській гарантії № 091208/255.

Крім того, 25.03.2010 року між ПАТ «Кредобанк» (Банк) та ТОВ "Компанія ВЕЕМ-Будсервіс" (Позичальник) було укладено Кредитний договір №49/08-к, згідно якого Банком було надано Позичальнику кредитні кошти в сумі 1 639 009,00 грн. з призначенням платежу - "для оплати гарантії за невиконання ТОВ "Компанія ВЕЕМ-Будсервіс" умов Договору №30А-6/В/07 від 01.06.2007 р."

Відповідно до умов п. 2.1.5. вказаного кредитного договору надання вказаної суми кредитних коштів здійснено шляхом оплати з позичкового рахунку ТОВ "Компанія ВЕЕМ-Будсервіс" згідно виставленої вимоги Генерального Консульства Республіки Польщі у Львові.

Відповідно до п. 2.1.3 кредитного договору, за користування кредитними коштами Позичальник зобов'язаний сплачувати Банку нормативну відсоткову ставку Банку, що діятиме на момент видачі кредиту.

Платіжними дорученнями №1112 від 30.11.2010 р., №454 від 18.05.2011 р., № 575 від 31.05.2011 р. та № 584 від 06.06.2011 р. ТОВ "Компанія ВЕЕМ-Будсервіс" було сплачено на рахунок ПАТ «Кредобанк» відсотки по кредитному договору №49/08-к від 25.03.2010 р. в сумі 88 485,90 грн.

Вважаючи безпідставним отримання відповідачем банківської гарантії в сумі 1 639 009,00 грн. у зв'язку з відсутність передбачених Договором обставин для її отримання, зокрема, недоведеність відповідачем факту не завершення станом на 31.05.2010 року будівельних робіт згідно Договору № 30А-6/В/07 від 01.06.2007 року, та покликаючись на приписи ст. 1212 Цивільного кодексу України, позивач просить стягнути з відповідача безпідставно отриману суму банківської гарантії в розміні 1 639 009,00 грн. та прямі збитки понесені позивачем в якості комісії та відсотків банку в загальній сумі 96 680,95 грн.

Відповідно до ст. 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов'язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов'язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Як встановлено судом, встановленими фактичними обставинами у справі №13/143(2010), які в силу приписів ч.3 ст. 35 ГПК України мають преюдиційне значення для вирішення даного спору, суди дійшли висновку, що ТОВ "Компанія ВЕЕМ-Будсервіс" не було допущено порушення строків виконання робіт зі спорудження Резиденції Генерального Консульства Республіки Польща у Львові по вул. І.Франка, 108, встановлених п.1.1.18 Загальних положень Договору на виконання будівельних робіт від 01.06.2007 р. № 30А-6/В/7 та Додаткової угоди № 6 від 29.03.2010 р., враховуючи, що Акт готовності об'єкта до експлуатації від 12.01.2010 року та Сертифікат відповідності № ЛВ000632 від 14.06.2010 року є належним доказом завершення будівництва.

Під час розгляду господарським судом справи № 13/143(2010) було надано оцінку доводам Генерального Консульства Республіки Польща у Львові щодо не повного, не якісного та несвоєчасного виконання ТОВ "Компанія ВЕЕМ-Будсервіс" будівельних робіт, що на думку Генерального Консульства Республіки Польща у Львові підтверджувалось відсутністю протоколу про кінцеве приймання робіт (пп. 6.3.4 Загальних умов Договору), загальними журналами робіт №7, №8, листами відповідача від 12.02.2010 р. та від 15.02.2010 р., дефектним актом неякісного виконання будівельних робіт від 01.10.2010 р., аудиторським висновком СПД ОСОБА_17 від 21.10.2010 р., а також переліком незакінчених робіт станом на 31.05.2010 року, на які покликався відповідач.

Відповідно до висновків господарського суду у справі №13/143(2010), всі істотні умови та правові наслідки складення протоколу кінцевого приймання робіт, передбаченого пп. 6.3.4 Загальних положень Договору, містить зазначений Акт готовності об'єкта до експлуатації, який було оформлено та затверджено в установленому законом порядку.

Докази недійсності вказаного Акту готовності об'єкта до експлуатації та Сертифікату відповідності учасниками судового процесу не надано.

Звернення відповідача на адресу ПАТ «Кредобанк» про оплату банківської гарантії було направлено вже після оформлення за Генеральним Консульством Республіки Польща у Львові права власності на фактично збудований об'єкт (23.07.2010 року) та реєстрації права власності на нерухоме майно в Реєстрі прав власності на нерухоме майно (29.07.2010 року).

Таким чином, Генеральним Консульством Республіки Польща у Львові за рахунок ТОВ "Компанія ВЕЕМ-Будсервіс" безпідставно одержано суму банківської гарантії в розмірі 1 639 009,00 грн. яка була передбачена як гарантія забезпечення виконання Договору.

Крім того, позивачем понесено прямі збитки в сумі 8 195,05 грн., що полягали у необхідності понесення ТОВ "Компанія ВЕЕМ-Будсервіс" додаткових витрат перед ПАТ «Кредобанк» та спричинені неправомірними діями відповідача з приводу безпідставного звернення за отриманням банківської гарантії № 091208/255, а саме на оплату комісії банку за оплату вимоги по банківській гарантії № 091208/255.

Враховуючи наведене, на підставі ст.ст. 22, 623, 1212 ЦК України, ст. 224 ГК України господарський суд приходить до висновку про необхідність задоволення позовних вимог в частині стягнення з відповідача 1 639 009,00 грн. безпідставно отриманих коштів за банківською гарантією та 8 195,05 грн. прямих збитків.

Оцінивши наявні в матеріалах справи докази господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог в частині стягнення з відповідача збитків в сумі 88 485,90 грн. за сплату ТОВ "Компанія ВЕЕМ-Будсервіс" відсотків на рахунок ПАТ «Кредобанк» по кредитному договору №49/08-к від 25.03.2010 р. та 76 130,65 грн. збитків, у формі додаткових витрат ТОВ "Компанія ВЕЕМ-Будсервіс" із сплати штрафних санкцій перед субпідрядниками не за своєчасне проведення розрахунків за виконані роботи (надані матеріали) на об'єкті будівництва резиденції Генерального Консульства Республіки Польща у Львові по вул. І.Франка, 108 у м. Львові, зважаючи на недоведеність позивачем наявності прямого причинного зв'язку між протиправною поведінкою відповідача та шкодою завданою позивачу.

Крім того, заявою про збільшення позовних вимог від 12.03.2014 року позивачем заявлено позовну вимогу про стягнення пені, інфляційних втрат та відсотків за прострочення виконання зобов'язання. Вказані позовні вимоги пред'явлені позивачем у відповідності до ст. 230 ГК України, ст.ст. 546, 549, 625 ЦК України та не суперечать умовам Договору №30А-6/В/07 від 01.06.2007 року.

Проте, вказані вимоги не були включені до первинних позовних вимог про стягнення основної суми заборгованості, а тому не можуть бути збільшені позивачем після початку розгляду справи по суті.

Відповідно до Постанови Вищого господарського суду України у справі №29/200-10 від 18.01.11 р. під збільшенням чи зменшенням розміру позовних вимог слід розуміти зміну кількісних показників, в яких виражається позовна вимога (збільшення чи зменшення ціни позову, збільшення чи зменшення кількості товару тощо). Під зміною розміру позовних вимог не може розумітися заявлення ще однієї чи кількох вимог додатково викладених у позовній заяві-така дія кваліфікується як зміна предмета позову.

Відповідно до Постанови Пленуму ВГСУ від 26.12.11р.№18 (із змінами і доповненнями) «Про деякі питання практики застосування ГПК України судами першої інстанції» заяви про зміну предмета або підстави позову, які відповідають вимогам статей 54 і 57 ГПК України, проте подані після початку розгляду господарським судом справи по суті, залишаються без розгляду і приєднуються до матеріалів справи про що суд зазначає в описовій частині рішення, прийнятого по суті спору.

Враховуючи вищенаведене позовні вимоги в частині стягнення з відповідача пені в сумі 234 923,28 грн., інфляційних втрат в сумі 342 357,56 грн. та 462 231,93 грн. 3% річних слід залишити без розгляду.

Відповідно до ст. 44 ГПК України судові витрати складаються з судового збору, сум, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи, призначеної господарським судом, витрат, пов'язаних з оглядом та дослідженням речових доказів у місці їх знаходження, оплати послуг перекладача, адвоката та інших витрат, пов'язаних з розглядом справи.

Наявні в матеріалах справи докази підтверджують понесення позивачем судових витрат, пов'язаних із розглядом даної справи в розмірі 69 457,40 грн., з яких 25 500,00 грн. сплаченого державного мита, 236,00 грн. витрат за інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, 24 082,60 грн. доплати судового збору та 19 638,80 грн. по сплаті витрат на проведення судової експертизи.

Відповідно до ст. 49 ГПК України судові витрати по справі слід покласти на відповідача пропорційно задоволених вимог. Відповідно п. 4 ч. 1 ст.7 Закону України «Про судовий збір» у випадку залишення заяви або скарги без розгляду (крім випадків, якщо такі заяви або скарги залишені без розгляду у зв'язку з повторним неприбуттям позивача або за його клопотанням) сплачена сума судового збору повертається за ухвалою суду.

Керуючись ст. 193, 224, 230-232, 317-321 Господарського кодексу України, ст.ст.11, 15, 22, 526, 530, 546, 549, 623, 837, 843, 844, 853, 854, 875, 877, 882, 886, 1212 ЦК України, ст.ст. 4, 33, 34, 44, 49, 82-85 ГПК України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Позов задоволити частково.

2. Стягнути з Генерального Консульства Республіки Польща у Львові (79011, м.Львів, вул. І.Франка, 108, р/р 2600301913810 Львівське відділення Центральної філії ПАТ «Кредобанк», МФО 325365) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія ВЕЕМ-Будсервіс» (79058, м.Львів, пр. В.Чорновола, 57 р/р 26004049221500 в АТ «УкрСиббанк», МФО 351005, код ЄДРПОУ 23884496) 292 720,27 грн. - несплачених коштів за підписаними актами, 1 360 943,14 грн. - коштів за будівельні матеріали, 1 307 022, 86 грн. - за виконані роботи по непідписаних актах, 1 639 009,00 грн. безпідставно отриманих коштів за банківською гарантією та 8 195,05 грн. збитків.

3. Стягнути з Генерального Консульства Республіки Польща у Львові (79011, м.Львів, вул. І.Франка, 108, р/р 2600301913810 Львівське відділення Центральної філії ПАТ «Кредобанк», МФО 325365) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія ВЕЕМ-Будсервіс» (79058, м.Львів, пр. В.Чорновола, 57 р/р 26004049221500 в АТ «УкрСиббанк», МФО 351005, код ЄДРПОУ 23884496) 25 070,66 грн. державного мита, 232,02 грн. витрат за інформаційно-технічне забезпечення судового процесу та 18 983,77 грн. витрат по сплаті за проведення судової експертизи.

Накази видати відповідно до ст. 116 ГПК України.

4. В задоволенні позовних вимог щодо стягнення з Генерального Консульства Республіки Польща у Львові (79011, м. Львів, вул. І.Франка, 108, р/р 2600301913810 Львівське відділення Центральної філії ПАТ «Кредобанк», МФО 325365) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія ВЕЕМ-Будсервіс» (79058, м.Львів, пр. В.Чорновола, 57 р/р 26004049221500 в АТ «УкрСиббанк», МФО 351005, код ЄДРПОУ 23884496) 88 485,90 грн. збитків за сплату відсотків, 76 130,65 грн. збитків у формі додаткових витрат та 78 909,48 грн. основного боргу - відмовити.

Повний текст рішення виготовлено та підписано 16.07.2014р.

Головуючий суддя Чорній Л.З.

Суддя Щигельська О.І.

Суддя Матвіїв Р.І.