Ухвала суду № 39752298, 15.07.2014, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Кривий Ріг)

УКРАЇНА

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 212/12479/13-кСуддя 1 інстанції Водоп"янов С. М.Номер провадження 11-кп/774/323/К/14Суддя-доповідач Яценко Т. Л. У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 липня 2014 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді Яценко Т.Л.

суддів Мажари С.Б., Мазниці А.А.

при секретарі Кузьміній Н.В.,

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_2 у кримінальному провадженні, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №12013040730005464 від 18.11.2013р. на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 травня 2014 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 дня народження, уродженця міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, раніше судимого:

- 29.11.2012 року Жовтневим районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 2 років позбавлення волі з випробувальним терміном 2 роки на підставі ст. 75 КК України;

обвинуваченого у скоєнні кримінального злочину, передбаченого ст.263 ч.1 КК України, з призначенням покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.71 ч.1 КК України ОСОБА_2 призначено покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу від 29.11.2012р., за яким ОСОБА_2 був засуджений за ст. 185 ч.2, 70 ч 4 КК України до двох років позбавлення волі з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України на 2 роки, та остаточно призначено покарання ОСОБА_2 у вигляді 3 (трьох ) років одного місяця позбавлення волі.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_2 за проведення судово-балістичної експертизи 391 гривню 20 копійок на користь державного бюджету України.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Учасники судового провадження:

прокурор Буйленкова І.М.

обвинувачений ОСОБА_2,

В С Т А Н О В И Л А :

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_2 ставить питання про скасування вироку суду першої інстанції та призначення кримінального провадження до нового судового розгляду в суді першої інстанції, у зв'язку з порушенням його права на захист та неповнотою судового слідства судом першої інстанції.

За вироком суду ОСОБА_2 визнано винуватим в тому, що 18.11.2013 року, приблизно о 10.00 годині, знаходячись біля ліцею №29, що розташований по вулиці Соціалістичній в Жовтневому районі міста Кривого Рогу, він, знайшовши, незаконно придбав патрони 22 калібру в кількості 62 штуки, після чого з вказаними патронами попрямував в сторону будинку №2-а , по вулиці Кремлівській, в Жовтневому районі, міста Кривого Рогу.

В той же день, тобто 18.11.2013 року, приблизно о 12 годині 50 хвилин, співробітниками міліції біля першого під'їзду будинку №12 по вулиці Кремлівській в Жовтневому районі міста Кривого Рогу ОСОБА_2 був зупинений, та у нього був виявлений та вилучений з лівої зовнішньої кишені куртки чорного кольору паперовий згорток, в якому знаходились патрони в кількості 62 штуки, які згідно висновку судово-балістичної експертизи №52/07-336 від 19.11.2013 року, виготовлені заводським способом і є боєприпасами до нарізної вогнепальної спортивної і мисливської зброї 22 калібру (5,6 мм.) до малокаліберних гвинтівок; ТОЗ-8, ТОЗ-12, СМ-2, МЦ 12-3, МЦ-12, БК-2; та пістолетів; МЦ, МЦ 2-3, МЦ 55-1, ТОЗ- 35, ІЖ-1 та інших, які є придатними для виконання пострілу.

Вказані боєві припаси, ОСОБА_2 незаконно придбав, носив і зберігав при собі без передбаченого законом дозволу.

На обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_2 зазначає, що вирок суду є незаконним, не об'єктивним, ухваленим з істотним порушенням кримінального процесуального закону, з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність. Судом першої інстанції також було порушено його право на захист, оскільки суд першої інстанції не взяв до уваги та не перевірив його показання, змінені ним під час судового розгляду в порядку ст.63 Конституції України через фабрикування справи щодо нього працівниками міліції Жовтневого РВ КМУ УМВС України. Крім того, судом першої інстанції не було взято до уваги показання свідка ОСОБА_4, допитаного під час судового розгляду, стосовно розміру та виду боєприпасів, вилучених у нього. При цьому судом було взято як доказ свідчення свідка ОСОБА_4, які ним були надані під час досудового розслідування та не допитано інших свідків, зазначених у кримінальному провадженні, в той час як було встановлено повний порядок та обсяг дослідження доказів. Крім того, зазначає, що було порушено його право на захист через не призначення йому захисника в порядку ст.42 КПК України, що є обов'язковим при обвинувачені у вчиненні тяжкого злочину.

Під час судового засідання при апеляційному розгляді обвинувачений ОСОБА_2 просив його апеляційну скаргу задовольнити в повному обсязі, оскільки вважає, що під час судового розгляду було порушено його право на захист, а також судом першої інстанції не було досліджено всі необхідні докази у справі для встановлення істини, що справу було сфальсифіковано. Просив звільнити його із-під варти.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор прохав колегію суддів залишити без задоволення апеляційну скаргу обвинуваченого, оскільки вважав вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим, а доводи обвинуваченого щодо порушення його права на захист під час судового розгляду та необ'єктивності і неповноти судового розгляду, безпідставними, такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, порівнявши їх з матеріалами, що знаходяться у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_2 підлягає задоволенню, а вирок суду - скасуванню і призначенню нового розгляду у суді першої інстанції, виходячи зі слідуючого.

Відповідно до вимог ст.404 ч.1 КПК України, вирок суду переглядається апеляційним судом у межах наданої апеляційної скарги.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_2 про порушення його права на захист є обґрунтованим з наступних підстав.

Статтею 59 та пунктом 6 частини 3 статті 129 Конституції України закріплено конституційне право громадян на захист від обвинувачення.

Відповідно до вимог ст.409 ч.1 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, тобто такі порушення , які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ст.412 ч.1 КПК України).

Згідно технічного запису перебігу судового засідання, прослуханого в стадії підготовки справи до апеляційного розгляду, та матеріалів кримінального провадження не вбачається доказів того, що судом першої інстанції було виконано дії, передбачені вимогами ст.345 КПК України щодо повідомлення про права і обов'язки особам, які беруть участь у судовому розгляді, вручення пам'ятки про їхні права та обов'язки, в тому числі і щодо необхідності залучення захисника, не вияснялась думка учасників судового розгляду, чи зрозумілі їм їх права та обов'язки.

Тому, колегія суддів погоджується з доводами обвинуваченого щодо наявності порушення його права на захист судом першої інстанції.

При цьому, не знаходять свого підтвердження наведені доводи в апеляційній скарзі обвинуваченого щодо обов'язкового призначення йому захисника в порядку ст.52 КПК України, оскільки ОСОБА_2 органами досудового розслідування інкримінується злочин, який не є особливо тяжким, що є обов'язковою умовою для забезпечення такої особи захисником з моменту набуття статусу підозрюваного. Інших підстав, закріплених ст.52 КПК України, щодо обов'язкової участі захисника під час перевірки матеріалів кримінального провадження колегією суддів встановлено не було.

Також , згідно журналу судового засідання (а.п.83) та технічного запису перебігу судового розгляду від 15.05.2014р., прослуханого в стадії підготовки справи до апеляційного розгляду, під час судового розгляду судом першої інстанції було визначено обсяг та встановлено звичайний порядок дослідження доказів шляхом допиту всіх свідків у справі, заявлених стороною обвинувачення. Як вбачається з обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні стороною обвинувачення було заявлено як докази, в тому числі і показання свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_4, ОСОБА_7 (а.п.1-3, 4).

При цьому, судом першої інстанції було допитано лише свідка ОСОБА_4, який був понятим при огляді місця події, свідчення якого згідно технічного запису перебігу судового засідання, прослуханого в стадії підготовки справи до апеляційного розгляду, носили не категоричні твердження, в тому числі і щодо розміру та виду патронів, їх кількості, які були вилучені у обвинуваченого ОСОБА_2 під час проведення огляду останнього. Але, не дивлячись на це, суд першої інстанції встановивши під час судового слідства неточності у показаннях вказаного свідка, обмежився лише його допитом, не взяв до уваги, що під час проведення слідчої дії приймав участь і інший понятий ОСОБА_6, що вбачається з протоколу огляду місця події (а.п.71); не було вирішив питання щодо доцільності допиту інших заявлених стороною обвинувачення свідків, а тому колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції допустив неповноту судового слідства, а тому передчасно взяв до уваги пояснення обвинуваченого ОСОБА_2, які ним були надані під час досудового розслідування та критично поставився до його свідчень, які були ним надані суду під час судового розгляду, належним чином не перевіривши їх.

Також, судом першої інстанції не було перевірено твердження обвинуваченого щодо фабрикування матеріалів кримінального провадження органом, який проводив досудове розслідування, так само, як і застосування до обвинуваченого ОСОБА_2 недозволених методів під час досудового розслідування, про що зазначав обвинувачений під час кожного судового розгляду в суді першої інстанції згідно технічного запису перебігу судового засідання, прослуханого в стадії підготовки справи до апеляційного розгляду. При цьому суд обмежився висловленням думки головуючим- суддею Водоп»яновим С.М. щодо винуватості обвинуваченого ОСОБА_2, до оголошення рішення по справі (технічний запис перебігу судового розгляду від 29.05.2014р., час запису з 08.48), а також заборонив надати додаткові пояснення обвинуваченому ОСОБА_8 після допиту свідка ОСОБА_4 та долучення до матеріалів кримінального провадження прокурором письмових доказів (технічний запис перебігу судового розгляду від 29.05.2014р., час запису з 06.59), чим істотно порушив вимоги діючого кримінального процесуального закону.

Крім того, в матеріалах кримінального провадження при наявності процесуального документа - ухвали суду від 09 квітня 2014 року (а.п.65), всупереч вимог ст.107 КПК України, відсутній журнал судового засідання від 09.04.2014 року, а на носії з технічним записом перебігу судового засідання, прослуханого в стадії підготовки справи до апеляційного розгляду, - відсутній відповідний запис перебігу судового засідання від 09.04.2014р.

З огляду на вищезазначене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, допустивши неповноту судового розгляду, з порушенням права на захист обвинуваченого ОСОБА_2. Учасниками судового провадження при апеляційному розгляді не ставиться питання про дослідження доказів,які не були дослідженні у суді першої інстанції та ухваленні нового вироку, а тому вирок суду першої інстанції підлягає скасування з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції, під час якого необхідно всебічно, повно і об'єктивно дослідити докази у кримінальному провадженні, дати їм належну оцінку.

Підстав для зміни запобіжного заходу ОСОБА_2- тримання під вартою, коллегія суддів не вбачає.

За умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення ОСОБА_2 , призначене йому покарання вважати достатнім, відповідаючим вимогам ст.65 КК України.

Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 410, 412, 415, 418, 419 КПК України від 13.04.2012 року, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :

Задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_2

Вирок Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 травня 2014 року у відношенні ОСОБА_2 у вчиненні кримінального злочину, передбаченого ст.263 ч.1 КК України, скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_2 у вигляді тримання під вартою залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді

Т.Л. Яценко С.Б. Мажара А.А. Мазниця