Постанова № 39748889, 09.07.2014, Чернівецький окружний адміністративний суд

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 липня 2014 р. м. Чернівці Справа № 824/2031/14-а

Чернівецький окружний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Левицького В.К.,

за участю секретаря судового засідання Жураковської Ю.М.,

сторін:

позивача - ОСОБА_1

представників відповідача - Бабича С.Г., Стояна Д.П.

розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1

до Територіального управління Держгірпромнагляду у Чернівецькій області

про визнання дій протиправними, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за вимушений прогул.

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати, що атестацію відносно нього проведено з порушенням Постанови Кабінету Міністрів України №1922 від 28.12.2000 р. "Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців"; визнати незаконним звільнення його з роботи 23.12.2013 р. та поновити його на роботі у Територіальному управлінні Держгірпромнагляду у Чернівецькій області на раніше займаній посаді; стягнути із роботодавця суму заборгованості по заробітній платі, за час вимушеного прогулу.

Позов вмотивовано тим, що 23.12.2013 р. ОСОБА_1 звільнено з посади головного інспектора з охорони праці державної інспекції нагляду в промисловості та за об'єктами підвищеної небезпеки Територіального управління Держгірпромнагляду у Чернівецькій області (далі - відповідач), в зв'язку з невідповідністю займаній посаді на підставі матеріалів атестації державного службовця. Вказане звільнення вважає незаконним, оскільки атестація проведена з порушенням норм чинного законодавства.

В судовому засіданні позивач позов підтримав повністю та посилаючись на обставини викладені в позовній заяві, просив суд задовольнити позовні вимоги.

Відповідачем до суду подано письмові заперечення проти позову, відповідно до яких, вважає позовні вимоги необґрунтованими та просить суд у задоволенні позову відмовити повністю, зазначаючи, що атестація державного службовця була проведена з дотриманням вимог чинного законодавства. Вважає, що ОСОБА_1 був ознайомлений з наказом про проведення атестації державних службовців і мав достатній термін для підготовки, однак умисно не бажаючи проходити атестацію державного службовця різними шляхами і способами відтягував ознайомлення із службовою запискою. Крім того, позивач знав про дату, час і місце проведення атестації, але умисно не з'являвся на засідання атестаційної комісії.

Представник відповідача Бабчук В.І. в судовому засіданні позов не визнав, просив у його задоволенні відмовити та надав пояснення аналогічні викладеним у запереченнях проти позову.

В судових дебатах представники відповідача Бабич С.Г. та Стоян Д.П. не заперечували проти поновлення ОСОБА_1 на посаді головного інспектора з охорони праці державної інспекції нагляду в промисловості та за об'єктами підвищеної небезпеки теруправління Держгірпромнагляду у Чернівецькій області.

В судових засіданнях 16.06.2014 р. та 23.06.2014 р. було допитано як свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_2 та ОСОБА_11

Вислухавши пояснення сторін, покази свідків, дослідивши письмові докази по справі судом встановлено наступне.

ОСОБА_1 з 24.01.2012 р. по 23.12.2013 р. проходив державну службу в територіальному управлінню Держгірпромнагляду у Чернівецькій області, де працював на посаді головного державного інспектора з охорони праці (будівництво та промисловість будматеріалів) державної інспекції нагляду у промисловості та за об'єктами підвищеної небезпеки. Присягу державного службовця позивач прийняв 21.07.2008 р., що підтверджується матеріалами справи та трудовою книжкою серії НОМЕР_1 (Т.1. а.с. 60-62, 117-120).

З матеріалів справи видно, що з метою проведення оцінки результатів роботи, ділових та професійних якостей, підвищення ефективності діяльності державних службовців та на виконання наказу Держгірпромнагляду України від 27.09.2013 р. № 183-к «Про проведення атестації державних службовців Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки України у 2013 році», відповідачем 17.10.2013 р. видано наказ № 21-к «Про проведення атестації державних службовців теруправління Держгірпромнагляду у Чернівецькій області у 2013 році» (Т.1 а.с. 6, 137).

Згідно п. 1 вказаного наказу, атестацію державних службовців теруправління Держгірпромнагляду у Чернівецькій області заплановано провести в період з 20 по 29 листопада 2013 р. Цим же наказом (п. 2) затверджено графік проведення атестації, а також склад атестаційної комісії, до складу якої включено: Луцака І.Г. (голова комісії) - заступника начальника теруправління; ОСОБА_11 (член комісії) - начальника державної інспекції нагляду у промисловості та за об'єктами підвищеної небезпеки; ОСОБА_2 (член комісії) - начальника державної інспекції нагляду за промисловою безпекою та охороною праці на транспорті, зв'язку, АПК та СКС; ОСОБА_7 (член комісії) - старшого інспектора-юрисконсульта; ОСОБА_10 (секретар комісії) - головного спеціаліста з кадрового забезпечення (Т.2 а.с. 36, 36, 38).

Відповідно до графіку проведення атестації державних службовців теруправління Держгірпромнагляду у Чернівецькій області, атестацію інспекторів державної інспекції нагляду у промисловості та за об'єктами підвищеної небезпеки, в т.ч. позивача, передбачено провести 28.11.2013 р.

Як показала в судовому засіданні свідок ОСОБА_10, засідання атестаційної комісії, призначене на 28.11.2013 р. було перенесено на 29.11.2013 р., у зв'язку з перебуванням значної кількості інспекторів у відрядженні.

З протоколу засідання атестаційної комісії теруправління Держгірпромнагляду у Чернівецькій області № 6 від 29.11.2013 р. видно, що у зв'язку із хворобою ОСОБА_1, комісією прийнято рішення про проведення 09.12.2013 р. о 10:00 год. додаткового засідання атестаційної комісії (Т.2 а.с. 43).

Судовим розглядом встановлено, що в період з 28.11.2013 р. по 06.12.2013 р. позивач перебував на амбулаторному лікуванні та підтверджується листком непрацездатності серії АВЦ № 716421 (Т. 2 а.с. 49).

06.12.2013 р. позивач в кінці робочого дня приніс до кадрової служби теруправління листок непрацездатності та звернувся із заявою щодо оформлення відпустки без збереження заробітної плати з 09.12.2013 р. на 10 календарних днів. Оскільки відпустка не була погоджена з начальником інспекції та начальником теруправління, головним спеціалістом з кадрового забезпечення ОСОБА_10 заява не була прийнята від позивача.

Під час допиту свідок ОСОБА_10 підтвердила вказану вище обставину, а також показала, що усно повідомила позивача про проведення 09.12.2013 р. атестації державних службовців в приміщенні теруправління, розташоване за адресою м. Чернівці, вул. Зелена, 3.

09.12.2013 р. ОСОБА_1 перебував на роботі з 08:00 год. до 17:00 год. зокрема, о 08:00 год. прибув в теруправління, що заходиться за адресою м. Чернівці, вул. Зелена, 3, де отримав бланки протоколів про адміністративні правопорушення і пішов на робоче місце в інспекції (м. Чернівці, вул. Головна, 118а).

09.12.2013 р. приблизно о 12:45 год. начальник державної інспекції нагляду у промисловості та за об'єктами підвищеної небезпеки ОСОБА_11 в приміщенні інспекції проводив нараду з інспекторами, на якій з'ясовував у позивача «чому він не йде на атестацію» та повідомив йому, що після обіду в 15:00 год. буде проводитись засідання атестаційної комісії, на яку необхідно прибути останньому. Також ОСОБА_11 вручив позивачу 2 примірники характеристики, однак позивач відмовився від підпису про ознайомлення з характеристикою. Ознайомившись з характеристикою, позивач сказав, що йде до адвоката на консультацію щодо проведення атестації державних службовців, після чого повернувся на робоче місце, де знаходився до кінця робочого дня (до 17:00 год.) Після наради ОСОБА_11 пішов в теруправління, де брав участь в засіданні атестаційної комісії, а позивач залишився в приміщенні інспекції.

Вказана обставина підтверджується дослідженими в судовому засіданні актом складеним комісією від 09.12.2013 р. та доповідною запискою начальника державної інспекції нагляду у промисловості та за об'єктами підвищеної небезпеки ОСОБА_11, а також показами свідків (Т. 2 а.с. 55, 56, 57).

У зв'язку з неприбуттям ОСОБА_1 на засідання атестаційної комісії для проведення атестації, атестаційною комісією відносно ОСОБА_1 прийнято рішення визнати таким, що не пройшов атестацію та не відповідає займаній посаді, про що внесено до протоколу засідання атестаційної комісії теруправління Держгірпромнагляду у Чернівецькій області № 7 від 09.12.2013 р. та атестаційного листа від 09.12.2013 р. (Т. 2 а.с. 44, 58).

В протоколі засідання атестаційної комісії теруправління Держгірпромнагляду у Чернівецькій області № 7 від 09.12.2013 р. зафіксовано, що на засідання атестаційної комісії, що відбулося 09.12.2013 р. в період з 10:30 год. до 12:00 год. ОСОБА_1 не з'явився без поважних причин. Атестаційна комісія прийняла рішення додатково провести засідання комісії 09.12.2013 р. о 15:00 год., про що повідомлено додатково ОСОБА_1 В зв'язку з тим, що на 15:00 год. ОСОБА_1 не з'явився без поважних причин на засідання комісії атестаційна комісія вирішила: на підставі порушення вимог Етичного кодексу посадових осіб Держгірпромнагляду та на виконання п. 10 «Положення про проведення атестації державних службовців» ОСОБА_1 - головного державного інспектора з охорони праці визнати таким, що не пройшов атестацію та не відповідає займаній посаді (Т.2 а.с. 44).

11.12.2013 р. теруправлінням видано наказ № 25-к «Про результати атестації державних службовців територіального управління Держгірпромнагляду у Чернівецькій області», яким затверджено результати атестації та визнано позивача таким, що не відповідає займаній посаді, за рішенням атестаційної комісії /п. 4 наказу/(Т.2 а.с. 39-40).

Заслухавши покази свідка ОСОБА_10, судом встановлено, що 11.12.2013 р. вона, як секретар атестаційної комісії запропонувала позивачу ознайомитися з атестаційним листом, протоколом засідання атестаційної комісії теруправління Держгірпромнагляду у Чернівецькій області № 7 від 09.12.2013 р. та витягом з наказу теруправління від 11.12.2013 р., однак останній відмовився, про що було зроблено відповідні відмітки в протоколі та атестаційному листі.

У зв'язку відмовою від ознайомлення з наведеними вище документами, секретар атестаційної комісії ОСОБА_10 направила рекомендованим листом на адресу позивача дані документи та роз'яснила право оскаржити рішення атестаційної комісії (Т. 1 а.с. 14).

Згідно інформації Чернівецької дирекції ДППЗ «Укрпошта» від 24.12.2013 р. та від 13.06.2014 р. адресований відповідачем лист позивачу, вручений останньому 24.12.2013 р. (Т. 1 а.с. 17, Т. 2 а.с. 192).

20.12.2013 р. начальник теруправління Держгірпромнагляду у Чернівецькій області звернувся з письмовим клопотанням до профспілкового комітету теруправління Держгірпромнагляду у Чернівецькій області про надання згоди на звільнення головного державного інспектора з охорони праці (будівництво та промисловість будматеріалів) ОСОБА_1 за п. 2 ст. 40 КЗпП України у зв'язку з невідповідністю займаній посаді. В обґрунтування клопотання вказував, що позивач навмисно і злісно ухилився від проходження атестації, на засідання атестаційної комісії не з'явився без поважних причин, чим ігнорує вимоги Закону України «Про державну службу», а також через посторонніх осіб намагається компрометувати Державну службу гірничого нагляду та промислової безпеки України. Більше того, в телефонних розмовах погрожує окремим працівникам теруправління звільненням. Як член профспілки веде себе неадекватно, і не йде на спілкування з керівництвом теруправління (Т.2 а.с. 11).

20.12.2013 р. профспілковим комітетом теруправління Держгірпромнагляду у Чернівецькій області за результатами розгляду подання прийнято рішення оформлене протоколом № 11, яким надано згоду начальнику теруправління Держгірпромнагляду у Чернівецькій області на звільнення головного державного інспектора з охорони праці (будівництво та промисловість будматеріалів) ОСОБА_1 за п. 2 ст. 40 КЗпП України, у зв'язку з невідповідністю займаній посаді (Т. 2 а.с. 12 на звороті).

Допитом свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10 та ОСОБА_7, які є одночасно членами профспілкового комітету теруправління Держгірпромнагляду у Чернівецькій області встановлено, що клопотання начальника теруправління Держгірпромнагляду у Чернівецькій області про надання згоди на звільнення головного державного інспектора з охорони праці (будівництво та промисловість будматеріалів) ОСОБА_1 за п. 2 ст. 40 КЗпП України, у зв'язку з невідповідністю займаній посаді, розглядалося 20.12.2013 р. на засіданні профспілкового комітету теруправління без повідомлення та участі позивача.

На підставі матеріалів атестації державного службовця ОСОБА_1, 23.12.2013 р. теруправлінням Держгірпромнагляду у Чернівецькій області видано наказ № 02-ос «Про звільнення ОСОБА_1», яким звільнено позивача з посади головного державного інспектора з охорони праці (будівництво та промисловість будматеріалів) державної інспекції нагляду в промисловості та за об'єктами підвищеної небезпеки теруправління Держгірпромнагляду у Чернівецькій області, у зв'язку з виявленою невідповідністю працівника займаній посаді відповідно до п. 2 ст. 40 КЗпП України (Т.2 а.с. 12).

З оскаржуваним наказом позивач ознайомився під розпис 24.12.2013 р. о 11:30 год. та підтверджується матеріалами справи.

Вважаючи, що атестацію проведено з порушенням чинного законодавства та незаконно звільнено із займаної посади, позивач звернувся до суду з вказаним позовом.

Розглянувши матеріали справи, встановивши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення проти позову, дослідивши та оцінивши надані докази в сукупності, проаналізувавши законодавство, яке регулює спірні правовідносини, суд дійшов висновку, що адміністративний позов необхідно задовольнити частково з наступних підстав.

Стосовно вимоги позивача про визнання проведення атестації відносно нього з порушенням Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців», суд зазначає таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Згідно із ч. 2 ст. 162 КАС України у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову про: 1) визнання протиправними рішення суб'єкта владних повноважень чи окремих його положень, дій чи бездіяльності і про скасування або визнання нечинним рішення чи окремих його положень, про поворот виконання цього рішення чи окремих його положень із зазначенням способу його здійснення; 2) зобов'язання відповідача вчинити певні дії; 3) зобов'язання відповідача утриматися від вчинення певних дій; 4) стягнення з відповідача коштів; 5) тимчасову заборону (зупинення) окремих видів або всієї діяльності об'єднання громадян; 6) примусовий розпуск (ліквідацію) об'єднання громадян; 7) примусове видворення іноземця чи особи без громадянства за межі України; 8) визнання наявності чи відсутності компетенції (повноважень) суб'єкта владних повноважень.

Суд може прийняти іншу постанову, яка б гарантувала дотримання і захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 106 КАС України встановлено, що у позовній заяві зазначаються зміст позовних вимог і виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги.

Із змісту вказаних норм вбачається, що адміністративне судочинство спрямоване на захист порушених прав осіб у сфері публічно-правових відносин у випадку, якщо своїми незаконними рішеннями, діями або бездіяльністю суб'єкт владних повноважень порушує такі права, свободи та інтереси осіб. Приблизний перелік способів захисту порушеного права в адміністративному судочинстві встановлено ч. 2 ст. 162 КАС України. При цьому адміністративний суд може застосувати інший спосіб захисту права, який би гарантував захист прав, свобод та інтересів осіб. Критерієм обрання способу захисту порушеного права є те, що він з урахуванням особливостей спірних відносин повинен бути спрямований на реальне відновлення порушених прав позивача. В позовній заяві позивач повинен зазначити нормативне обґрунтування своїх вимог, вибравши при цьому належний спосіб захисту порушеного права.

Як вбачається із матеріалів справи, позивач просить визнати проведення атестації стосовно нього з порушенням Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців».

На думку суду, позивач обрав неналежний спосіб захисту порушеного права, оскільки обраний спосіб захисту не спрямований на реальне відновлення порушеного права. Тому, позовна вимога про визнання проведення атестації стосовно позивача з порушенням Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» задоволенню не підлягає.

Стосовно інших позовних вимог суд зазначає наступне.

Системний аналіз Закону України «Про державну службу» свідчить, що цей Закон, визначаючи загальні засади діяльності та статус державних службовців, які працюють в державних органах та їх апараті, покладає на Кабінет Міністрів України здійснення нормативно-правового регулювання ряду питань у сфері державної служби, спрямованих, зокрема, на підвищення її ефективності, добір компетентних і відданих справі кадрів. Це - встановлення додаткових, крім передбачених законами, процедур відбору громадян на державну службу (стаття 4), шляхів просування по службі (стаття 27), умов оплати праці державних службовців (стаття 33), затвердження порядку проведення конкурсу для вступу на державну службу та положення про кадровий резерв державної служби (статті 15, 28) тощо.

За Конституцією України державна служба є єдиною за своїми основами (пункт 12 частини першої статті 92), не поділяється на службу в органах законодавчої, виконавчої і судової влади (частина друга статті 38), згідно із Законом України "Про державну службу" охоплює службовців усього державного апарату (частина друга статті 2), державні службовці мають загальний правовий статус з особливостями правового регулювання статусу окремих категорій державних службовців (частина четверта статті 6, стаття 9); для проведення єдиної державної політики у сфері державної служби та функціонального управління державною службою утворено і діє Головне управління державної служби при Кабінеті Міністрів України (частина третя статті 6), нині - Головне управління державної служби України (п. 5.1 Рішення Конституційного Суду України у справі про атестацію державних службовців від 08.07.2003 р. № 15-рп/2003).

Атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена ч. 6 ст. 96 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування.

Порядок проведення атестації державних службовців визначено Положенням про проведення атестації державних службовців, яке затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.2000 р. № 1922 (далі - Положення №1922).

Пунктом 1 цього Положення визначено, що з метою підвищення ефективності діяльності державних службовців та відповідальності за доручену справу в державних органах один раз на три роки проводиться їх атестація, під час якої оцінюються результати роботи, ділові та професійні якості, виявлені працівниками при виконанні службових обов'язків, визначених типовими професійно-кваліфікаційними характеристиками посад і відображених у посадових інструкціях, що затверджуються керівниками державних органів відповідно до Закону України «Про державну службу» та інших нормативно-правових актів.

Для організації та проведення атестації наказом керівника державного органу утворюється атестаційна комісія (п. 4 Положення №1922).

Відповідно до п. 5 Положення №1922 комісія повинна забезпечувати об'єктивний розгляд і професійну оцінку діяльності державного службовця, який атестується, зокрема щодо виконання покладених на нього службових обов'язків, знання та користування у своїй роботі державною мовою, а також принциповий підхід у підготовці рекомендацій для подальшого використання його досвіду і знань у роботі державного органу.

Таким чином, під час атестації проводиться оцінка результатів роботи державних службовців, їх ділових та професійних якостей при виконанні службових обов'язків, з метою підвищення ефективності діяльності державних службовців та відповідальності за доручену справу в державних органах. Атестаційна комісія проводить професійну оцінку діяльності державного службовця, який атестується, шляхом встановлення виконання державним службовцем покладених на нього службових обов'язків, знання та користування у своїй роботі державною мовою. При цьому, атестаційна комісія зобов'язана забезпечити принциповий підхід у підготовці рекомендацій для подальшого використання досвіду і знань державного службовця у роботі державного органу.

Згідно з п. 6 Положення №1922 термін і графік проведення атестації затверджуються наказом керівника і доводяться до відома державних службовців, які атестуються, не пізніше ніж за місяць до проведення атестації.

З матеріалів справи та показів свідків вбачається, що відповідач належним чином повідомив позивача про терміни, час та місце проведення атестації державних службовців теруправління Держгірпромнагляду У Чернівецькій області.

Пунктом 9 Положення №1922 встановлено, що на кожного працівника, який підлягає атестації, складається службова характеристика, що підписується його безпосереднім керівником, затверджується керівником вищого рівня і подається до комісії не пізніше ніж за тиждень до проведення атестації. Службова характеристика повинна містити аналіз виконання державним службовцем посадових обов'язків; відомості про обсяг, якість, своєчасність і самостійність виконання роботи, ділові якості (ініціативність, відповідальність), стосунки з колегами, знання та користування державною мовою під час виконання службових обов'язків, інформацію про підготовку, перепідготовку, підвищення кваліфікації тощо. Державний службовець ознайомлюється із службовою характеристикою до атестації під час співбесіди з безпосереднім керівником.

У разі незгоди з відомостями, викладеними у службовій характеристиці, державний службовець може подати до комісії відповідну заяву, обгрунтування, додаткові відомості щодо своєї службової діяльності.

Під час кожної атестації до комісії подаються щорічні оцінки виконання державним службовцем покладених на нього завдань та обов'язків за період, що минув після попередньої атестації, а також атестаційний лист попередньої атестації.

На засідання комісії запрошуються працівник, який атестується, та його безпосередній керівник. Якщо державний службовець не з'явився на засідання комісії без поважних причин, комісія має право провести атестацію за його відсутності (п. 10 Положення №1922).

Як вбачається із матеріалів справи, позивач ознайомлений із службовою характеристикою 09.12.2013 р., тобто в день проведення атестації, що є порушенням п. 9 Положенням про проведення атестації державних службовців

Згідно п. 11 Положення №1922 на підставі всебічного аналізу виконання основних обов'язків, складності виконуваної роботи та її результативності, знання та користування державною мовою під час виконання службових обов'язків комісія приймає одне з таких рішень: відповідає займаній посаді; відповідає займаній посаді за умови виконання рекомендацій щодо підвищення кваліфікації з певного фахового напряму, набуття навичок роботи на комп'ютері тощо; не відповідає займаній посаді.

Атестованими вважаються державні службовці, визнані комісією такими, що відповідають займаній посаді, або відповідають займаній посаді за певних умов.

Згідно п. 12 Положення №1922 у разі прийняття рішення про невідповідність державного службовця займаній посаді комісія рекомендує керівникові перевести цього державного службовця за його згодою на іншу посаду, що відповідає його професійному рівню, або звільнити із займаної посади. Кожна рекомендація повинна мати відповідне обґрунтування.

Результати атестації заносяться до протоколу засідання комісії та атестаційного листа, складеного за зразком згідно з додатком. Протокол та атестаційний лист підписуються головою та членами комісії, які брали участь у голосуванні. Результати атестації повідомляються державному службовцю, який атестувався, та його керівникові одразу після проведення атестації. Державний службовець ознайомлюється із змістом атестаційного листа під розпис(п. 15 Положення №1922).

Пунктом 18 Положення №1922 встановлено, що за результатами атестації керівник видає відповідний наказ (розпорядження).

Судовим розглядом встановлено, що за результатами атестації, 09.12.2013 р. атестаційною комісією відносно ОСОБА_1 прийнято рішення, яким визнано таким, що не пройшов атестацію та не відповідає займаній посаді.

В протоколі засідання атестаційної комісії теруправління Держгірпромнагляду у Чернівецькій області № 7 від 09.12.2013 р. зафіксовано, що на засідання атестаційної комісії, що відбулося 09.12.2013 р. в період з 10:30 год. до 12:00 год. ОСОБА_1 не з'явився без поважних причин. Атестаційна комісія прийняла рішення додатково провести засідання комісії 09.12.2013 р. о 15:00 год., про що повідомлено додатково ОСОБА_1 В зв'язку з тим, що на 15:00 год. ОСОБА_1 не з'явився без поважних причин на засідання комісії атестаційна комісія вирішила: на підставі порушення вимог Етичного кодексу посадових осіб Держгірпромнагляду та на виконання п. 10 «Положення про проведення атестації державних службовців» ОСОБА_1 - головного державного інспектора з охорони праці визнати таким, що не пройшов атестацію та не відповідає займаній посаді.

Встановивши фактичні обставини по справі, суд констатує, що позивача визнано таким, що не відповідає займаній посаді, у зв'язку з неприбуттям на засідання атестаційної комісії. При цьому, суд звертає увагу на те, що рішення атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді прийнято атестаційною комісією в порушення п. 11 Положення №1922, зокрема без всебічного аналізу виконання позивачем основних обов'язків, складності виконуваної роботи та її результативності, знання та користування державною мовою під час виконання службових обов'язків.

Відповідно до Конституції України права і свободи людини і громадянина та їх гарантії, основні обов'язки громадянина визначаються виключно законами України (п. 1 ч. 1 ст. 92), громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (ч. 6 ст. 43).

Однією із правових гарантій захисту громадян від незаконного звільнення з роботи є встановлений законами України вичерпний перелік підстав для звільнення працівників. Результати проведення атестації не є підставою для звільнення державного службовця. Відповідно до Положення атестаційна комісія на підставі аналізу виконання основних обов'язків, складності виконуваної роботи та її ефективності приймає стосовно державного службовця рішення про його відповідність або невідповідність займаній посаді, яке має рекомендаційний характер. За результатами атестації остаточне рішення приймає керівник державного органу.

Відповідно до п. 20 Положення №1922 державний службовець може бути звільнений з роботи за результатами атестації на підставі п.2 ч.1 ст. 40 КЗпП України, згідно з яким трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок, зокрема, недостатньої кваліфікації.

Зміст цієї норми свідчить, що розірвання трудового договору із державним службовцем можливе і без проведення атестації, якщо фактичними даними буде підтверджено, що внаслідок недостатньої кваліфікації останній не може належним чином виконувати покладені на нього обов'язки.

Судом встановлено, що 11.12.2013 р. теруправлінням видано наказ № 25-к «Про результати атестації державних службовців територіального управління Держгірпромнагляду у Чернівецькій області», яким затверджено результати атестації та визнано позивача таким, що не відповідає займаній посаді, за рішенням атестаційної комісії у зв'язку з неприбуттям ОСОБА_1 на засідання атестаційної комісії.

На підставі матеріалів атестації державного службовця ОСОБА_1, 23.12.2013 р. теруправлінням Держгірпромнагляду у Чернівецькій області видано наказ № 02-ос «Про звільнення ОСОБА_1», яким звільнено позивача із займаної посади, у зв'язку з виявленою невідповідністю працівника займаній посаді відповідно до п. 2 ст. 40 КЗпП України.

Відповідачем у ході судового розгляду справи не надано суду будь-яких доказів того, що позивачем неналежно виконувались службові обов'язки, або ж внаслідок неналежної кваліфікації останній не міг належним чином виконувати покладені на нього обов'язки.

Разом з тим, під час судового розгляду справи та допиту свідків встановлено, що позивач належним чином виконував покладені на нього обов'язки, за діловими та професійними якостями відповідав займаній посаді.

Відповідно до ч. 1 ст. 43 КЗпП України, розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2 - 5, 7 статті 40 пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Відповідно до ст. 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» встановлено, що у випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п'ятнадцятиденний термін обґрунтоване письмове подання роботодавця про розірвання трудового договору з працівником. Подання роботодавця має розглядатися у присутності працівника, щодо якого воно подано. Розгляд подання за відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, у тому числі адвокат. У разі нез'явлення працівника або його представника на засідання розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах терміну, визначеного частиною першою цієї статті. При повторному нез'явленні працівника без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності.

Частиною 3 ст. 43 КЗпП України також визначено, що подання власника або уповноваженого ним органу має розглядатися у присутності працівника, на якого воно внесено. Розгляд подання у разі відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, у тому числі адвокат. Якщо працівник або його представник не з'явився на засідання, розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах строку, визначеного частиною другою цієї статті. У разі повторної неявки працівника (його представника) без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності.

Судом встановлено, що позивач є членом профспілки теруправління Держгірпромнагляду у Чернівецькій області. 20.12.2013 р. начальник теруправління Держгірпромнагляду у Чернівецькій області звернувся з письмовим клопотанням до профспілкового комітету теруправління Держгірпромнагляду у Чернівецькій області про надання згоди на звільнення головного державного інспектора з охорони праці (будівництво та промисловість будматеріалів) ОСОБА_1 за п. 2 ст. 40 КЗпП України у зв'язку з невідповідністю займаній посаді.

20.12.2013 р. профспілковим комітетом теруправління Держгірпромнагляду у Чернівецькій області за результатами розгляду подання прийнято рішення оформлене протоколом № 11, яким надано згоду начальнику теруправління Держгірпромнагляду у Чернівецькій області на звільнення головного державного інспектора з охорони праці (будівництво та промисловість будматеріалів) ОСОБА_1 за п. 2 ст. 40 КЗпП України, у зв'язку з невідповідністю займаній посаді.

Допитом свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10 та ОСОБА_7, які є одночасно членами профспілкового комітету теруправління Держгірпромнагляду у Чернівецькій області встановлено, що клопотання начальника теруправління Держгірпромнагляду у Чернівецькій області про надання згоди на звільнення головного державного інспектора з охорони праці (будівництво та промисловість будматеріалів) ОСОБА_1 за п. 2 ст. 40 КЗпП України, у зв'язку з невідповідністю займаній посаді, розглядалося 20.12.2013 р. на засіданні профспілкового комітету теруправління без повідомлення та участі позивача.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що неповідомлення позивача позбавило його можливості бути присутнім на зборах первинної профспілкової організації, надавати пояснення, що протирічить вимогам ч. 3 ст. 43 КЗпП України та порушує конституційні права, свободи та інтереси позивача. А тому згода профспілкового органу на звільнення ОСОБА_1, в даному випадку, не має юридичного значення і не може бути підставою для видання наказу про звільнення працівника з роботи.

Крім того, представники відповідача в судових дебатах не заперечували проти поновлення ОСОБА_1 на раніше займаній посаді.

Згідно ч. 2 ст. 162 КАС України у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову про визнання протиправними рішення суб'єкта владних повноважень чи окремих його положень, дій чи бездіяльності і про скасування або визнання нечинним рішення чи окремих його положень, про поворот виконання цього рішення чи окремих його положень із зазначенням способу його здійснення. Суд може прийняти іншу постанову, яка б гарантувала дотримання і захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Відповідно до ч. 2 ст. 11 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, і не може виходити за межі позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.

Судом звернуто увагу на те, що вимога позивача про визнання незаконним звільнення його з роботи 23.12.2013 р. є невірно обраним позивачем способом захисту порушеного права, з огляду на невідповідність цих вимог матеріально-правовим способам захисту порушеного права, визначених законом щодо оскарження правових актів індивідуальної дії, оскільки незаконним визнається нормативно-правовий акт. Тому, суд вважає, що належним способом захисту прав позивача є визнання протиправним та скасування оскаржуваного наказу.

Враховуючи вищевикладене, наказ Територіального управління Держгірпромнагляду у Чернівецькій області № 02-ос від 23.12.2013 р. про звільнення ОСОБА_1 з посади головного державного інспектора з охорони праці (будівництвота промисловість будівельних матеріалів) державної інспекції нагляду в промисловості та за об'єктами підвищеної небезпеки теруправління Держгірпромнагляду у Чернівецькій області є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (ч. 2 ст. 235 КЗпП України).

Згідно із п. 2 та 3 ч. 1 ст. 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Судом встановлено, що спірним рішенням порушені права та інтереси позивача, тому воно як протиправне підлягає скасуванню, а позивач - поновленню на займаній посаді, що забезпечить належний захист порушеного права та відповідає суті заявлених позовних вимог.

Враховуючи висновок суду про протиправність наказу Територіального управління Держгірпромнагляду у Чернівецькій області № 02-ос від 23.12.2013 р. про звільнення ОСОБА_1, та беручи до уваги вимоги ч. 1 ст. 235 КЗпП України, позивача необхідно поновити на посаді головного державного інспектора з охорони праці (будівництво та промисловість будівельних матеріалів) державної інспекції нагляду в промисловості та за об'єктами підвищеної небезпеки Територіального управління Держгірпромнагляду у Чернівецькій області, допустивши рішення в частині поновлення на роботі до негайного виконання.

Таким чином, судом встановлено факт протиправності звільнення позивача із займаної посади, відтак, період часу з 24 грудня 2013 р. по 09 липня 2014 р. включно є періодом вимушеного прогулу позивача, а втрачений за цей час заробіток, відповідно до вимог чинного трудового законодавства України, підлягає відшкодуванню, виходячи з розміру середньоденного заробітку за останні два місяці, що передували звільненню.

З урахуванням наведеного, суд приходить до висновку про стягнення із Територіального управління Держгірпромнагляду у Чернівецькій області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 24 грудня 2013 р. по 09 липня 2014 р. включно.

Стаття 19 Конституції України визначає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень. Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією або законами України встановлено інший порядок судового провадження.

Оцінюючи правомірність дій та рішень відповідача, суд керується критеріями, закріпленими у ч. 3 ст. 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, яких повинні дотримуватися суб'єкти владних повноважень при реалізації дискреційних повноважень.

Відповідно до ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до положень, закріплених ст. 11 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Як зазначено ч. 1 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Під час судового розгляду справи відповідач, як суб'єкти владних повноважень, не довів належними засобами доказування правомірність прийнятого рішення (наказу) стосовно звільнення ОСОБА_1

У процесі розгляду справи не виявлено інших фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 19, 45 та 129 Конституції України, ст. ст. 69, 71, 94, 158, 160 - 163 та 167 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Адміністративний позов задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ Територіального управління Держгірпромнагляду у Чернівецькій області № 02-ос від 23.12.2013 р. про звільнення ОСОБА_1 з посади головного державного інспектора з охорони праці (будівництво та промисловість будівельних матеріалів) державної інспекції нагляду в промисловості та за об'єктами підвищеної небезпеки теруправління Держгірпромнагляду у Чернівецькій області.

3. Поновити ОСОБА_1 на посаді головного державного інспектора з охорони праці (будівництво та промисловість будівельних матеріалів) державної інспекції нагляду в промисловості та за об'єктами підвищеної небезпеки Територіального управління Держгірпромнагляду у Чернівецькій області.

4. Стягнути із Територіального управління Держгірпромнагляду у Чернівецькій області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24 грудня 2013 р. по 09 липня 2014 р. включно.

5. В іншій частині позовних вимог відмовити.

6. Постанова в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді головного державного інспектора з охорони праці (будівництво та промисловість будівельних матеріалів) державної інспекції нагляду в промисловості та за об'єктами підвищеної небезпеки та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в межах стягнення суми за один місяць, підлягає до негайного виконання.

Порядок та строки набрання постановою законної сили та оскарження.

Відповідно до ч. 1 та 3 ст. 254 КАС України постанова суду першої інстанції, якщо інше не встановлено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Постанова, згідно ст. 186 КАС України, може бути оскаржена в апеляційному порядку до Вінницького апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції шляхом подачі в десятиденний строк з дня її проголошення апеляційної скарги. У разі застосування судом ч. 3 ст. 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Повний текст постанови складено та підписано судом 14 липня 2014 р.

Суддя В.К. Левицький