Рішення № 39744549, 08.07.2014, Приморський районний суд м. Маріуполя

Справа № 0541/6825/2012

Провадженя№ 2/266/13/14

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.07.2014 м. Маріуполь

Приморський районний суд міста Маріуполя Донецької області в складі:

головуючого судді - Курбановой Н.М.

при секретарі - Жирковой М.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Маріуполі цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «Приазовбуд» про розірвання договору, повернення грошових коштів, стягнення неустойки,

треті особи: Відкрите акціонерне товариство Національна акціонерна страхова компанія «Оранта», ОСОБА_2,-

ВСТАНОВИВ:

Позивачка ОСОБА_1 звернулась до суду з позовними вимогами до товариства з обмеженою відповідальністю «Приазовбуд» ( далі- ТОВ "Приазовбуд") про розірвання договору, повернення грошових коштів, стягнення неустойки.

В обґрунтування позовних вимог позивачка зазначила, що 20.03.2008 року між ТОВ «Приазовбуд» з одного боку і фізичною особою ОСОБА_2 укладено договір № 2 про пайову (дольову) участь у будівництві, за яким відповідач зобов'язався здійснити будівництво офісного приміщення площею 277,5 кв.м. за адресою АДРЕСА_1, а ОСОБА_2 внести в якості своєї частки участі в будівництві грошові кошти в сумі 1321855,00 грн. Відповідно до п.5.1 даного договору передбачено введення об'єкту в експлуатацію 30.09.2009 року. 21.02.2011 року між нею, а також ОСОБА_2 та відповідачем був укладений трьохсторонній «Договір про заміну сторони в зобов'язанні в договорі № 2 від 20.03.2008 року про дольову (пайову) участь у будівництві та додаткової угоди № 1 від 27.03.2008 року», відповідно з даним договором права і обов'язки замовника будівництва за договором 20.03.2008 року перейшли до неї, ОСОБА_1 Відповідно до підписаної 22.02.2011року додаткової угоди № 1 до договору від 21.02.2011року про заміну сторони в зобов'язанні за договором № 2 від 20.03.2008 року про дольову (пайову) участь у будівництві та додаткової угоди № 1 від 27.03.2008 року » зафіксована виплачена відповідачу замовником ОСОБА_2 сума участі в пайовому будівництві - 935000,00 грн. 23.03.2011року нею у якості участі в пайовому будівництві були внесені грошові кошти в сумі 280000,00 грн., про що відповідачем їй була видана квитанція до прибуткового касового ордеру. Таким чином, на сьогоднішній день за договором № 2 про пайову (дольову) участь у будівництві від 20.03.2008 року відповідачем від неї отримано фінансування в загальній сумі » 1215000,00 грн. 02.08.2012 року між нею і відповідачем підписано додаткову угоду № 2 до договору № 2 від 20.03.2008 року «Про пайову (дольову) участь у будівництві», відповідно з якими до вимог, що випливають з даного договору, застосовується збільшена позовна давність строком 5 років. До теперішнього часу будівництво об'єкта за адресою АДРЕСА_1 не тільки не закінчено, але навіть фактично не розпочато. В зв'язку з цим вона неодноразово в усній і письмовій формі зверталася до керівництва «Приазовбуд» з вимогою про надання їй альтернативного рівноцінного об'єкту нерухомості з укладенням відповідної додаткової угоди до вищевказаного договору, або про повернення отриманої відповідачем за договором від 20.03.2008 року № 2 передоплати. Однак, відповідач жодних заходів до врегулювання суперечки не застосував, у зв'язку з чим вона вважає за необхідне заявити вимогу про розірвання Договору від 20.03.2008 року «Про пайову (дольову) участь у будівництві» і поверненні отриманих відповідачем за даним договором грошових коштів, а також пені.

Позивачка ОСОБА_1, третя особа на стороні позивачки ОСОБА_2 до судового засідання не з'явилися, надали заяви, згідно яких просять розглянути дану справу без їх участі, за участю її представника ОСОБА_4

Представник позивачки ОСОБА_1 та третьої особи ОСОБА_2, ОСОБА_4, що діє на підставі договору, у судовому засіданні надав пояснення аналогічні викладеним у позові, просив його задовольнити. Крім того звернув увагу на те, що за своєю правовою природою укладений з відповідачем договір № 2 від 20.03.2008г. «Про дольову (пайову) участь у будівництві» є договором будівельного підряду, укладеним підприємством - виконавцем з фізичною особою - споживачем, у зв'язку з чим даним договором підлягають застосуванню відповідні норми Цивільного кодексу України та Закону України від 12.05.1991 року № 1023 «Про захист прав споживачів». Договором № 2 від 20.03.2008 року «Про пайову (дольову) участь у будівництві» був встановлений термін виконання відповідачем зобов'язань по закінченню будівництва та вводу в експлуатацію об'єкта - до 30.09.2009 року. Дане зобов'язання відповідачем до теперішнього часу не виконано, що свідчить про неможливість виконання ним роботи у встановлений договором строк та, відповідно, про істотне порушення відповідачем умов укладеного договору. Також, на думку представника позивача, висновок судово-будівельної експертизи не може бути покладено в основу рішення, бо даний висновок зроблено з порушенням Інструкції про проведення судових експертиз, висновки експерта суперечать обставинам та матеріалам справи, просить виключити його із доказів. Просить суд розірвати договір та повернути отримані по ньому суми у розмірі 1 215 000,00 грн., стягнути з відповідача пеню відповідно до Закону «Про захист прав споживачів»,яка,з урахуванням скороченого строку позовної давності, передбаченого ст.258 ч.2 ЦК України, становить 14 474 312,25 грн.

Представник відповідача ТОВ «Приазовбуд», Касьянов М.М., що діє на підставі довіреності, у судовому засіданні позовні вимоги ОСОБА_1 не визнав, посилаючись на те, що договором № 2 від 20.03.2008 року про пайову (дольову) участь у будівництві не передбачена пеня за порушення термінів будівництва та спірні правовідносини не регулюються Законом України "Про захист прав споживачів". Договір № 2 від 20.03.2008 року про пайову (дольову) участь у будівництві, укладений ТОВ «Пріазовстрой» із ОСОБА_1 є договором про спільну діяльність та дані правовідносини регулюються нормами глави 77 ЦК України та положеннями про зобов'язання. Таким чином вважає, що твердження ОСОБА_1 про те, що за своєю правовою природою даний договір є договором будівельного підряду, невірно. Зазначений договір не містить істотних умов, передбачених нормами параграфів 1, 3 глави 61 ЦК України, загальних Умов укладення та виконання договорів у капітальному будівництві, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 01 серпня в 2005 року N 668, із змінами та доповненнями. Виходячи з п. 1 і 2 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, ці умови визначають порядок укладення та виконання підряду на проведення робіт з нового будівництва і є обов'язковими при укладенні та виконанні договорів підряду в капітальному будівництві незалежно від джерел фінансування робіт, а також форми власності замовника та підрядника. На підставі п. 5 Загальних умов істотними умовами договору підряду також є порядок забезпечення виконання зобов'язань за договором підряду; умов страхування ризиків випадкового знищення або пошкодження об'єкта будівництва, порядок забезпечення робіт проектною документацією, ресурсами та послугами, порядок залучення субпідрядників, вимоги до організації робіт, порядок здійснення замовником контролю за якістю ресурсів, умов здійснення авторського та технічного нагляду за виконанням робіт. В договорі № 2 від 20.03.2008 року про пайову (дольову) участь у будівництві зазначені умови відсутні. Виходячи з п.п. . 1.1, 3, 4, в, 10 і 11 договору № 2 від 20.03.2008 року про дольову (пайову) участь у будівництві: сторони беруть пайову участь у будівництві і введенні в експлуатацію торгового офісного приміщення в дев'ятиповерховому житловому будинку з підземною автостоянкою, офісними приміщеннями; сторони взяли на себе обов'язки по координації загальних дій та ведення спільних справ; визначили порядок і терміни фінансування ОСОБА_1 будівництва, вказали, що сума фінансування є приблизною і підлягає зміні; сторони визначили, що право власності ОСОБА_1 на торгове офісне приміщення виникає у неї після затвердження акта державної комісії про ввід в експлуатацію всього житлового будинку; сторони визначили інші умови спільної діяльності та ризику на час будівництва житлового будинку. Крім цього, виходячи з п. 1 додаткової угоди № 1 від 27.03.2008 до договору № 2 від 20.03.2008 року про пайову (дольову) участь у будівництві ОСОБА_1 делегувала право підписання поетапних актів про виконання будівельних робіт відповідачу. В період дії договору було порушено порядок та строки фінансування, будівництво об'єкта позивачем повністю не профінансовано. На підставі ч. 1 ст. 651 та п. 7 ч. 1 ст. 1141 ЦК України, розірвання договору № 2 від 20.03.2008 року про пайову (дольову) участь у будівництві, укладеного між ТОВ «Приазовбуд» та ОСОБА_1, можливо за взаємною згодою або за досягненням мети будівництва або настання обставин, коли досягнення мети стало неможливим. В даний час мета будівництва не досягнута, але за наявності грошових коштів будівництво може бути завершено. Відповідач не припиняв і не припиняє пошук інвесторів, вирішує питання про включення даного житлового будинку в програму будівництва соціально-доступного житла для населення міста. Позивачка не надала доказів того, що досягнення мети стало неможливим. Згідно п. 2.1 договору № 2 від 20.03.2008 року про пайову (дольову) участь у будівництві сума дольової участі позивачки становить 1321855 грн. , до 31.09.2009 року повністю зазначена сума внесено не була, було недофінансовано будівництво на суму 386 855 грн. На 24.02.2011 року і до цих пір не внесено 106 855 грн. Крім цього, порушувалися строки внесення чергового платежу, він вносився не в повному обсязі. 22.02.2011 року до даного договору сума виплаченої частки становить 935 000,00 грн. , що відповідає площі 210,5 кв.м. Тому, на підставі п. 9.1 договору № 2 від 20.03.2008 року про дольову (пайову) участь у будівництві ОСОБА_1 несе відповідальність за порушення умов договору про фінансування будівництва. Корінець прибутково-касового ордера б/н від 23.02.2011 року на суму 280 000 грн. 00 коп., копію якого пред'явила позивачка при подачі позову, є недійсним, так як грошові кошти гр. ОСОБА_1 23.02.2011 року в касу ТОВ «Приазовбуд» фактично не вносилися. Даний корінець був виписаний помилково для передбаченого обміну корінця прибутково-касового ордера ОСОБА_2 на суму 280 000 грн., виписаного раніше в 2008 році. Зазначені обставини підтверджені актом N 1 про результати інвентаризації наявних готівкових коштів від 23 лютого 2011 року, які зберігаються в касі ТОВ «Приазовбуд». Згідно висновків комісії бухгалтером Юнусової О.П. і головним бухгалтером Рижаковою С.М. помилково був виписаний корінець прибутково-касового ордера б / н від 23.02.2011 року на суму 280 000 грн. на ім'я ОСОБА_1 без фактичного здійснення розрахунково-касової операції. Грошові кошти ОСОБА_1 в касу ТОВ «Приазовбуд» 23.02.2011 року не бралися і бухгалтеру Юнусовій О.П. не передавалися. Даний факт також підтверджується матеріалами службового розслідування, проведеного за фактом зникнення помилково виписаного прибутково-касового документа. ТОВ «Приазовбуд» понесло збитки і витрати з проведення будівельних робіт по даному об'єкту в розмірі 3 469 682,80 грн., що підтверджується довідками про вартість виконаних підрядних робіт форми № КБ-3 та актами приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в за період з листопада 2007 року по серпень 2009 року. Відповідач здійснював пошук фізичних та юридичних осіб для фінансування будівництва дев'ятиповерхового житлового будинку з підземною автостоянкою і торговими офісними приміщеннями по АДРЕСА_1. Торговельне офісне приміщення, вказане в п. 2.1. договору, є частиною цього будинку, будівництво, якого може бути завершено разом з будівництвом житлового будинку. Сторони, як учасники зазначеного договору, не тільки зобов'язані вносити кошти на фінансування будівництва, але і взяли на себе зобов'язання щодо участі у відшкодуванні витрат і збитків, пов'язаних з реалізацією проекту будівництва. За вказаним договором ТОВ «Приазовбуд» і ОСОБА_1, як учасники спільної діяльності, поклали на себе майнові зобов'язання та відповідні ризики з реалізації проекту будівництва житлового будинку. ТОВ «Приазовбуд» і ОСОБА_1, як учасники пайового будівництва, не створили спеціального механізму, спрямованого на залучення грошових коштів для продовження будівництва даного житлового будинку в умовах економічної кризи. Враховуючи ту обставину, що згідно даного договору сума фінансування є приблизною і може змінюватися, ОСОБА_1 не запропонувала новий порядок і строки фінансування будівництва, не залучила нових інвесторів. Позивачка має право зареєструвати своє право власності на частину цього об'єкта, відповідно до внесеного вкладу. Позивачка профінансувала будівництво на суму 1215000 грн, таким чином позивачка має частку в об'єкті незавершеного будівництва, згідно внесеного вкладу, а саме власником долі в об'єкті незавершеного будівництва. 20.05.2008 року з ВАТ «Національна акціонерна страхова компанія« ОРАНТА »був укладений договір № 3 про дольову участь у будівництві даного об'єкта. Згідно п. 1.4 даного договору СК «Оранта», як учаснику пайового будівництва, після завершення будівництва належала б частка у вигляді нежитлового приміщення площею 281, 5 кв.м і одне місце на автостоянці площею 18 кв.м. На підставі п. 1.5 даного договору СК «Оранта» мала профінансувати будівництво об'єкта на суму 2 772 071,20 грн. Але СК «Оранта» порушувалися строки внесення платежів, вони вносилися не в повному обсязі. На 07.12.2009 року повністю зазначена сума: внесена не була, було недофінансовано будівництво на суму 1108 828, 46 грн. Таким чином, вважає, що ТОВ «Приазовбуд», як учасник спільної діяльності, виконало всі покладені на нього зобов'язання в рамках залучених сум пайової участі. Просить у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити.

Третя особа ВАТ НАСК «Оранта» в особі Сукач Т.В. суду пояснила, що 20.05.2008 року з ВАТ «Національна акціонерна страхова компанія« ОРАНТА »був укладений договір № 3 про дольову участь у будівництві спірного об'єкту . Згідно п. 1.4 даного договору СК «Оранта», як учаснику пайового будівництва, після завершення будівництва належала б частка у вигляді нежитлового приміщення площею 281, 5 кв.м і одне місце на автостоянці площею 18 кв.м. На підставі п. 1.5 даного договору СК «Оранта» мала профінансувати будівництво об'єкта на суму 2 772 071,20 грн. На теперішній час будинок не збудовано. Вважає, що спір, який виник між ТОВ "Приазовбуд" та ОСОБА_1 не зачіпає прав ВАТ НАСК "Оранта" та просить виключити страхову компанію із учасників даного процесу.

Суд, допитавши сторони, вивчивши матеріали справи, встановив наступны правовідносини та відповідні їм обставини справи.

Відповідно до частин 1 - 3, 5, 6 статті 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Стаття 626 Цивільного кодексу України встановлює, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав і обов'язків.

Згідно із статтею 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Згідно ст. 629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Судом встановлено, що згідно рішення Маріупольської міської ради № 2044 від 28.02.2006 року ТОВ «Приазовбуд» була надана земельна ділянка в оренду на 10 років площею 0,6234 га для будівництва житлового будинку з підземною автостоянкою і торговими офісними приміщеннями по АДРЕСА_1 (а.с.123).

Згідно договору оренди земельної ділянки від 14.04.2006 року укладеного між Маріупольською міською радою та ТОВ «Приазовбуд», Маріупольська міська рада надала, а ТОВ «Приазовбуд» прийняв земельну ділянку площею 0,6234 га, яка знаходиться по АДРЕСА_1 на строк 10 років до 28.02.2016 року. На земельній ділянці буде знаходиться об'єкт нерухомого майна: житловий будинок з підземною автостоянкою та приміщеннями торгівлі ( а.с.110-122).

25.02.2008 року був узгоджений проект будівництва житлового будинку по АДРЕСА_1 (а.с.124).

Згідно наказу № 97-ПР від 09.07.2008 року ТОВ «Приазовбуд» по господарському товариству була затверджена проектна документація з будівництва будинку по АДРЕСА_1 (а.с.129).

Згідно комплексного експертного висновку від 04.09.2008 року №928/2 ДОС УДІ «Доноблінвестекспертиза», проект 9-ти поверхового житлового будинку з підземною автостоянкою та приміщеннями торгівлі по АДРЕСА_1 рекомендовано затвердити (а.с.125-128).

Згідно дозволу на виконання будівельних робіт від 10.09.2008 року №08/04/748, ТОВ «Приазовбуд» надано дозвіл на виконання будівельних робіт з будівництва -ти поверхового житлового будинку з підземною автостоянкою та приміщеннями торгівлі по АДРЕСА_1. Строк дії дозволу до 30.09.2010 року (а.с.130).

Згідно кошторису загальна кошторисна вартість об'єкта будівництва - багатоквартирного дев'ятиповерхового житлового будинку з підземною автостоянкою та торговими офісними приміщеннями по АДРЕСА_1 на 12.09.2007 року склала 20660574 грн. Загальна кошторисна вартість об'єкту будівництва на 19.03.2009 року складає 29394377грн. (а.с.133-138).

20.05.2008 року між ТОВ «Приазовбуд» та ВАТ «Національна акціонерна страхова компанія« ОРАНТА » був укладений договір № 3 про дольову участь у будівництві даного об'єкта. Згідно п. 1.4 даного договору СК «Оранта», як учаснику пайового будівництва, після завершення будівництва належала б частка у вигляді нежитлового приміщення площею 281, 5 кв.м і одне місце на автостоянці площею 18 кв.м. (а.с.164-168).

Згідно договору від 20.03.2008 року №2 укладеного між ТОВ «Приазовбуд» з одного боку і фізичною особою ОСОБА_2 з іншої сторони про пайову (дольову) участь у будівництві за яким відповідач здійснити будівництво офісного приміщення площею 277,5 кв.м. за адресою АДРЕСА_1, а ОСОБА_2 внести в якість своєї частки участі в будівництві грошові кошти в сумі 1321855,00 грн. (а.с.5-7).

Згідно договору від 22.02.2011року про заміну сторони в зобов'язанні за договором № 2 від 20.03.2008 року укладеного між ОСОБА_1, а також ОСОБА_2 та ТОВ «Приазовбуд» «Про заміну сторони в зобов'язанні в договорі № 2 від 20.03.2008 року про дольову (пайову) участь у будівництві та додаткової угоди № 1 від 27.03.2008 року», права і обов'язки замовника будівництва за договором 20.03.2008 року перейшли до ОСОБА_1 Відповідно до підписаної 22.02.2011року додаткової угоди № 1 до договору від 21.02.2011року про заміну сторони в зобов'язанні за договором № 2 від 20.03.2008 року про дольову (пайову) участь у будівництві та додаткової угоди № 1 від 27.03.2008 року» зафіксована виплачена відповідачу замовником ОСОБА_2 сума участі в пайовому будівництві - 935000,00 грн. (а.с.8, 9).

Згідно додаткової угоди № 2 від 02.08.2012 року до договору № 2 від 20.03.2008 року «Про пайову (дольову) участь у будівництві» укладеної між ОСОБА_1 та ТОВ «Приазовбуд», до вимог, що випливають з даного договору, застосовується збільшена позовна давність строком 5 років. (а.с.10).

Аналізуючи правову природу договору, укладеного між сторонами, суд приходить до висновку, що спірна угода є змішаним договором, який містить в собі елементи договору про спільну діяльність та інвестиційного договору, що регулюються положеннями глави 77 ЦК України та Законом України "Про інвестиційну діяльність".

Згідно зі ст. 1130 ЦК України за договором про спільну діяльність сторони (учасники) зобов'язуються спільно діяти без створення юридичної особи для досягнення певної мети, що не суперечить законові. Спільна діяльність може здійснюватися на основі об'єднання вкладів учасників (просте товариство) або без об'єднання вкладів учасників

Відповідно до частини 1 ст. 1133 ЦК України вкладом учасника вважається все те, що він вносить у спільну діяльність (спільне майно), в тому числі грошові кошти, інше майно, професійні та інші знання, навички та вміння, а також ділова репутація та ділові зв'язки.

Абзацом другим частини 1 ст. 1134 ЦК України встановлено, що внесене учасниками майно, яким вони володіли на підставах інших, ніж право власності, використовується в інтересах усіх учасників і є їхнім спільним майном.

Таким чином, виходячи з норм Цивільного кодексу України, за спірною угодою учасники об'єднують свої вклади, після чого ці вклади набувають статусу спільного майна та використовуються в інтересах усіх учасників договору. Якщо учасник робить грошовий внесок, то, по суті, він стає інвестором. При цьому його функції зводяться, як правило, виключно до фінансування спільної діяльності.

Відповідно до ч.1 ст.4 Закону України «Про інвестиційну діяльність» об'єктами інвестиційної діяльності можуть бути будь-яке майно, в тому числі основні фонди і оборотні кошти в усіх галузях та сферах народного господарства, цінні папери, цільові грошові вклади, науково-технічна продукція, інтелектуальні цінності, інші об'єкти власності, а також майнові права.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про інвестиційну діяльність" інвестиційна діяльність може здійснюватися у різних формах (в тому числі і шляхом здійснення спільної діяльності).

Частина 5 статті 7 Закону України «Про інвестиційну діяльність» визначає, що інвестор має право володіти, користуватися і розпоряджатися об'єктами та результатами інвестицій, включаючи реінвестиції та торговельні операції на території України, відповідно до законодавчих актів України.

Відповідно до ч.1 ст.9 Закону України «Про інвестиційну діяльність» основним правовим документом, який регулює взаємовідносини між суб'єктами інвестиційної діяльності, є договір (угода).

Відповідачем, на виконання умов договору, відповідно до п.3.1 було укладено договір з проектувальником на виконання проектно-кошторисної документації, отримано відповідні дозволи, отримано дозволи на проведення будівельних робіт, тощо.

Згідно п.2.1. договору, сума дольової участі позивачки складає 1 321 855, 00 гривень, фактично профінансовано 935 000 гривень( а.с.8)

Відповідно до п.п. 3.2.1 договору позивачка зобов,язана забезпечити фінансування будівництва в об,ємах та в строки, встановлені в договорі.

Відповідно до п.4.1. договору, фінансування по договору проводиться позивачем в наступному порядку: аванс - 400 000 гривень, а платіж, який залишився у розмірі 921855 рівними платежами по 153642, 50 гривень щоквартально.

ОСОБА_2, як інвестор частки будівництва за договором, згідно квитанцій до прибуткового касового ордеру від 21.03.2008 року серія 01АААГ 0923319 ТОВ «Приазовбуд» внесла на будівництво за договором №2 від 20.03.2008 року 400 000,00 грн.; згідно ордеру серія 01АААГ 092326 від 18.04.2008 року - 200000,00 грн.; згідно ордеру серія 01ААГ 092330 від 08.05.2008 року - 150000,00 грн.; згідно ордеру №85 від 13.11.2008 року - 40000,00 грн.;згідно ордера №97 від 26.12.2008 року - 50000,00 грн.; №16 від 27.02.2009 року - 40000,00 грн.; №33 від 29.04.2009 року - 50000,00 грн., а всього 935 000 гривень, що зафіксовано у додатковій угоді( а.с. 15-17).

За період з березня по грудень 2008 року ТОВ «Приазовбуд» за допомогою підрядних організацій виконав земляні роботи, спорудив колодязі, придбав для цього матеріали, підвів тимчасове електропостачання, закупив обладнання. Здійснив монтажні і кабельні роботи. Здійснив підготовку до будівництва, виготовив арматурні каркаси, закупив матеріали, справив розробку грунту в траншеях і котлованах. З вересня 2008 року почав роботи по будівництву спайної основи, закупив матеріали, споруджував залізобетонні буро набивні сваї, здійснив монтажні роботи, споруджував залізобетонні буронабивні сваі, здійснював буріння свердловин, що відповідає його обов,язкам до договору ( п.3.1) ( а.с.5).

ТОВ «Приазовбуд» понесло витрати з проведення будівельних робіт по об'єкту в розмірі 3 469 682,80 грн., що підтверджується довідками про вартість виконаних підрядних робіт форми № КБ-3 та актами приймання виконаних підрядних робіт, форми №КБ-2в за період з листопада 2007 року по серпень 2009 року (а.с. 44-116).

Згідно висновку №5927/24 складеного 25.03.2014 року експертом Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз, досліджуваний об'єкт: « 9-ти поверховий житловий будинок з підземною автостоянкою і торговими приміщеннями по пр. Леніна, 127А у Жовтневому районі м Маріуполя »є об'єктом незавершеного будівництва. Готовність до експлуатації об'єкта незавершеного будівництва, розташованого на земельній ділянці АДРЕСА_1, становить 10%. Вартість робіт і витрат на будівництво об'єкта незавершеного будівництва « 9-ти поверховий житловий будинок з підземною автостоянкою і торговими приміщеннями по АДРЕСА_1 »становить 4141410,88 грн. Визначити ринкову вартість об'єкта незавершеного будівництва на 31 серпня 2009 не представляється можливим, оскільки відсутні об'єктивні дані про аналоги продажів земельних ділянок і об'єктів незавершеного будівництва в зазначену дату. Ринкова вартість об'єкта незавершеного будівництва, розташований на земельній ділянці площею 0,6234 га по АДРЕСА_1 на момент проведення експертизи становить: 3469719 грн. Частина коштів внесених ОСОБА_1 за договором № 2 у співвідношенні з вартістю робіт і витрат з будівництва « 9-ти поверхового житлового будинку з підземною автостоянкою і торговими приміщеннями по АДРЕСА_1 »становить 23/100 (т.2, а.с.48-54).

При розгляді даної суд, враховуючи приписи ст. 57 ЦПК України, визнає як належний доказ по справі висновок судово-будівельної експертизи,виходячи з наступного.

Позивач, не заперечуючи проти призначення такої експертизи, не скористався своїм правом поставити експерту питання, які, на його думку, будуть обгрунтовувати його позицію, не скористалась позивачка та її представник і правом особисто бути присутніми при огляді об,єкту на місці разом із експертом, надати експерту додаткові документи чи клопотати про їх витребування у відповідача, а після ознайомлення із висновком експерта, в судовому засіданні представник позивача не ставив питання щодо призначення додаткової, повторної експертизи з поставлених питань, якщо вважав, що дана експертиза суперечить закону, не скористався своїм правом поставити експерту додаткові питання у письмовій формі щодо усунення протиріч у його висновку.

В той самий час, суд зазначає, що експерта було попереджено про кримінальну відповідальність за надання неправдивого висновку, крім того, у суду не має об,єктивних підстав вважати, що даний висновок зроблено з порушенням закону.

Таким чином, на думку суду, відповідач виконував умови договору, проводив будівельні роботи в межах фінансування та не завершив будівництво у строки, встановлені п.5.1 даного договору , а саме 30.09.2009 року у зв,язку із відсутністю інших інвесторів для продовження фінансування будівництва 9-типоверхового житлового будинку.

Відповідач не брав на себе обов,язок фінансувати будівництво у повному обсязі особисто, а зобов,язався будувати своїми силами жилий будинок також із притягненням інших осіб - інвесторів та разом із ними набути статусу дольового власника об,єкту.

Крім того, позивачка, у зв,язку із відсутністю інших інвесторів щодо продовження будівництва 9-типоверхового жилого будинку, мала та має право оформити право власності на об'єкт незавершеного будівництва згідно з ч. 3 ст. 331 ЦК, або придбати у забудовника його частину об,єкту незавершеного будівництва як нерухомість співвласника - інвестора, переоформити на себе земельну ділянку, на якій ведеться будівництво , відповідно до ст. 120 ЗК, ст. 377 ЦК, а також всю дозвільну документацію, переукласти договір з підрядником і завершити спорудження будівлі.

Відповідно до приписів, запроваджених ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Позивачкою надано суду копія ордеру б/н від 23.02.2011 року на ім,я ОСОБА_1 про внесок на будівництво за договором 280 000,00 грн.

Згідно акту N 1 про результати інвентаризації наявних готівкових коштів від 23 лютого 2011 року, об'єм готівкових грошових коштів в касі ТОВ «Приазовбуд» 0,0 грн.(а.с.150, ).

Згідно висновків комісії бухгалтером Юнусової О.П. і головним бухгалтером Рижаковою С.М. помилково був виписаний корінець прибутково-касового ордера б / н від 23.02.2011 року на суму 280 000 грн. на ім'я ОСОБА_1 без фактичного здійснення розрахунково-касової операції. Грошові кошти ОСОБА_1 в касу ТОВ «Приазовбуд» 23.02.2011 року не бралися і бухгалтеру Юнусовій О.П. не передавалися (а.с.151).

Суд критично ставиться до пояснень представника позивачки, що дані кошти вносилися в касу відповідача, бо при наявності заперечень з боку відповідача про надходження таких коштів, а також відсутністю з 2011 року будь-яких дій позивачки, її представника щодо спростування заперечень ТОВ "Приазовбуд"з цього приводу, унеможливлюють врахувати даний ордер б/н від 23.02.2011 року, як належний доказ по справі, в сенсі ст. 57 ЦПК України.

При таких конкретних обставинах , суд погоджується з позицією відповідача в тій частині, що з боку позивачки мало місце порушення умов договору щодо своєчасного та у повному обсязі фінансування своєї частки будівництва, що є прямим порушенням умов спірного договору з боку ОСОБА_1

Відповідно до п.п. 5.2. договору, у разі виникнення обставин. які перешкоджають виконанню зобов,язань у встановлені строки той чи іншою стороною, сторони договору мають право прийняти рішення про перенос строків завершення будівництва, а відповідно до п.п. 12.1 договір... діє до повного виконання зобов,язань , взятих сторонами( а.с.7об).

Таким чином, твердження позивачки, що з боку відповідача мало місце одностороннє порушення умов договору, не виконання його умов у строки, встановлені в п.п. 5.1. спростовується вищенаведеними доказами по справі, а також самим умовами укладеного між сторонами договору, що в свою чергу є підставою для відмови ОСОБА_1 у задоволені її позовних вимог щодо розірвання спірного договору та стягнення з відповідача на її користь 1 215 000, 0 гривень.

Суд не може погодитись з позицією представника позивачки, що спірний договір є договором будівельного підряду та на дані правовідносини повинні розповсюджуватися відповідні норми Цивільного кодексу України з підстав, наведених вище.

Крім того, враховуючи, що спірний договір є договором про дольову(пайову) участь у будівництві, де кожна із сторін несе обов, язки, відповідні ризики, а також те, що договором не передбачено штрафні санкції у вигляді пені, а також враховуючи, що даний договір є змішаним договором про інвестиційну та сумісну діяльність, то суд приходить до висновку, що норми Закону України " Про захист прав споживачів" не можуть розповсюджуватися на дані правовідносини. При цьому суд вважає, що позивачка не є споживачем, тобто особою, яка придбає, використовує або має намір придбати чи замовити товари, роботи, послуги. За укладеним договором позивачка у відповідача не придбавала ніяких товарів, не замовляла роботу або послугу, а є одним з учасників спільної діяльності щодо дольового будівництва. В даному випадку в зазначеному договорі сторони передбачили, що загальною метою діяльності є не отримання прибутку, а створення житлового об'єкта, в якому по результатам діяльності сторони набувають право власності на створені продукти пропорційно свого вкладу. За даним договором сторони об'єднали свої ресурси, у тому числі і фінансові, для досягнення поставленої мети, в даному випадку будівництва житлового будинку.

При таких конкретних обставинах позовні вимоги ОСОБА_1 щодо стягнення пені на підставі Закону України "Про захист прав споживачів" є таким, що не обгрунтовані на законі та задоволенню не підлягають.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст. 10, 57, 58, 60, 212-215 ЦПК України, суд,-

ВИРІШИВ:

У задоволені позовних вимог ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «Приазовбуд» про розірвання договору, повернення грошових коштів, стягнення неустойки - відмовити.

Рішення суду може бути оскаржене до Апеляційного суду Донецької області шляхом подачі до Приморського районного суду міста Маріуполя протягом десяти днів з дня його проголошення , апеляційної скарги.

Суддя: Курбанова Н. М.