Ухвала суду № 39700652, 27.06.2014, Апеляційний суд Херсонської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

№ 11кп/791/509/2014 Головуючий в 1-й інстанції: Крапівіна О.П.

Категорія: ч.1 ст.366, Доповідач: Гемма Ю.М.

ч. 3 ст. 368 КК України

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 червня 2014 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого Гемми Ю.М.,

суддів Жили І.Е., Чупини С.П.,

при секретарі Захаровій Д.В.,

за участю прокурора Безкровного А.С.,

захисника ОСОБА_1,

обвинуваченого ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 25 квітня 2014 року, яким:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Генічеськ Херсонської області, громадянина України, що мешкає без реєстрації по АДРЕСА_1, такого, що не має судимості, -

виправдано у пред'явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 366, ч.3 ст.368 КК України, за відсутністю в його діях складу цих злочинів.

Запобіжний захід у вигляді застави від 07.08.2013 року скасовано.

Арешт на нерухоме майно ОСОБА_2 від 05.09.2013 року скасовано.

Вирішено питання про речові докази.

в с т а н о в и л а:

Органами досудового слідства ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що він, обіймаючи посаду завідувача сектору екологічного контролю природних ресурсів Західного регіону Азовського моря Державної Азовської морської екологічної інспекції - старшого державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища, будучи уповноваженою особою, умисно, з мотивів кар'єризму, використовуючи надану владу всупереч інтересам служби, з метою складання та видачі завідомо неправдивих офіційних документів для штучного створення видимості ефективної роботи, у порушення вимог ст. 256 КУпАП, у період січня-лютого 2013 року склав та видав завідомо неправдиві офіційні документи, а саме: протокол про адміністративне правопорушення, передбачений ч.3 ст.85 КУпАП та постанову про накладення адміністративного стягнення за наступних обставин.

Так, він в один з днів на початку січня 2013 року, у денний час, знаходячись у службовому кабінеті в будівлі сектору екологічного контролю природних ресурсів Західного регіону Азовського моря власноруч склав і видав завідомо неправдивий офіційний документ - протокол про адміністративне правопорушення №003921 від 02.01.2013 року, до якого вніс завідомо неправдиві відомості, що громадянин ОСОБА_3 02.01.2013 року вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст.85 КУпАП, зазначивши: « 02.01.2013 року о 13:00 годині громадянин ОСОБА_3, знаходячись на узбережжі Утлютського лиману в районі м. Генічеськ Херсонської області, порушив правила рибальства, знаходився із забороненим знаряддям лову - сіткою зябровою одна одиниця, не маючи на те відповідного дозволу», достовірно знаючи, що ОСОБА_3 вказаного правопорушення не вчиняв та використовуючи те, що останній перебуває від нього у матеріальній залежності, оскільки основним джерелом його існування є винагорода, яку ОСОБА_2 виплачує за надання послуг з охорони вищевказаної будівлі, наказав йому власноруч написати «согласен» у графі протоколу «пояснення правопорушника та його зауваження до змісту протоколу чи мотиви відмови від його підписання» та поставити власноруч підписи від свого імені у вищевказаній графі протоколу, а також у графах цього ж протоколу «підпис особи, яка вчинила адміністративне правопорушення», яку той виконав, і на підставі зазначеного протоколу ОСОБА_2 виніс постанову №3/003912 про накладення адміністративного стягнення на ОСОБА_3 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.85 КУпАП, у вигляді штрафу в сумі 51 грн., наказав ОСОБА_3 поставити у графі постанови свій підпис: копію постанови особа отримала під розписку особисто, надав йому особисті грошові кошти в розмірі 51 грн. та наказав сплатити їх у якості штрафу на підставі зазначеної постанови.

Крім того, ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що обіймаючи вищевказану посаду і у зв'язку з цим будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, достовірно знаючи, що ОСОБА_4 грубо порушує правила рибальства, а саме займається незаконним рибним промислом, не маючи документів на зайняття рибним промислом, що є порушенням вимог ст. 63 Закону України «Про тваринний світ» та п.3.15 «Правил спортивного та любительського риболовства», затвердженні наказом «Держкомрибгосп України №19 від 15.02.1999 року, тобто вчиняє адміністративне правопорушення, передбачене ч.4 ст.85 КУпАП або злочин, передбачений ч.1 ст.249 КК України, умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, в один з днів березня 2013 року, у денний час, знаходячись на подвір'ї вищевказаної будівлі, в усній формі запропонував ОСОБА_4 щомісячно надавати йому незаконну грошову винагороду за не притягнення його до відповідальності за правопорушення та невжиття, передбачених законодавством заходів до припинення його протиправної діяльності, і коли останній прийняв його пропозицію, продовжуючи реалізацію вищевказаного умислу, 03.04.2013 року близько 12 години, знаходячись у приміщенні свого службового кабінету в адміністративній будівлі, одержав від ОСОБА_4 передані останнім грошові кошти в сумі 500 грн. у якості неправомірної вигоди, обернув їх на свою користь та розпорядився ними на власний розсуд.

В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор порушує питання про скасування вироку з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Указує, що в основу виправдувального вироку судом покладено хибний висновок, який повністю не ґрунтується на законі щодо недопустимості досліджених під час судового розгляду протоколів про результати проведення оперативно-розшукових заходів і додатків до них, оскільки їх отримано в рамках оперативно-розшукової справи, заведеної до початку кримінального провадження без доручень слідчого або прокурора на їх проведення. Однак, з огляду на положення Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», які не враховані судом, проведення оперативно-розшукових заходів до початку кримінального провадження є правомірними і матеріали, одержані за їх результатами, є доказами відповідно до положень ст. 99 КПК України. Зазначає, що в матеріалах провадження містяться відомості щодо наявності дозволів на проведення оперативно-розшукових заходів та відомості, надані прокуратурою області щодо законності заведення оперативно-розшукової справи та проведення у ній оперативно-розшукових заходів, що не було взято до уваги судом. Крім того, судом першої інстанції не взято до уваги показання свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5, дані матеріалів оперативно - розшукової діяльності, яким не дано належної правової оцінки з точки зору їх достатності та взаємозв'язку з іншими доказами, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_2 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.366, ч.3 ст.368 КК України та призначити покарання за ч.3 ст. 368 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням функцій представника влади або місцевого самоврядування, строком на 3 роки; за ч.1 ст. 366 КК України у виді штрафу в розмірі 200 НМДГ з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням функцій представника влади або місцевого самоврядування, строком на 2 роки. Відповідно до ст. 70 КК України остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням функцій представника влади або місцевого самоврядування, строком на 3 роки, зі штрафом у розмірі 200 НМДГ. На підставі ст. 54 КК України позбавити рангу державного службовця та відповідно до ст. 75 КК України звільнити від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов'язків, передбачених п.п. 2,34, ч.1 ст. 76 КК України.

У запереченнях обвинувачений ОСОБА_2 вказує на необґрунтованість апеляційної скарги прокурора, просить залишити її без задоволення, в вирок суду першої інстанції без зміни.

Іншими учасниками судового провадження вирок не оскаржується.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора з доповненнями з наведених вище підстав, та просив скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, пояснення захисника ОСОБА_1 та обвинуваченого ОСОБА_2, які вважали апеляційну скаргу прокурора такою, що не підлягає задоволенню за її необґрунтованістю, у дебатах сторони підтримали свої позиції, останнє слово ОСОБА_2, в якому він просив вирок суду першої інстанції залишити без зміни, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вона не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновок суд про недоведеність винності ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 366, ч.3 ст. 368 КК України, за відсутністю у його діях складу цих злочинів, обґрунтований дослідженими у судовому засіданні доказами, яким дано належну оцінку.

Такий висновок суду ґрунтується на доказах у їх сукупності, наданих як стороною обвинувачення, так і стороною захисту під час судового розгляду, які спростовують вину ОСОБА_2.

Так, обвинувачений ОСОБА_2 під час судового розгляду не визнав себе винним і показав, що він склав протокол про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_3, який займався незаконним виловом риби, з чим останній погодився.

Ці показання обвинуваченого не були спростовані, дослідженими в судовому засіданні доказами.

Свідок ОСОБА_3 показав, що він працює охоронцем в морській екологічній інспекції. На прохання ОСОБА_2, він у 2013 році добровільно погодився на складення протоколу щодо нього, хоча він не займався незаконним виловом риби. ОСОБА_2 дав йому гроші для сплати штрафу. Раніше він займався рибальством. В ніякій залежності від ОСОБА_2 він не перебував.

Свідок ОСОБА_5 показала, що їй нічого невідомо про обставини складення протоколу стосовно її чоловіка ОСОБА_3, який раніше займався рибальством.

З матеріалів адміністративної справи вбачається, що 02.01.2013 року було складено протокол про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_3 за ч.3 ст. 85 КУпАП, а саме за порушення правил рибальства, з яким правопорушник погодився та підписав протокол.

Постановою державного інспектора з охорони навколишнього середовища Азовського моря ОСОБА_2 від 03.01. 2013 року на ОСОБА_3 накладено адміністративне стягнення за ч.3 ст. 85 КУпАП у виді штрафу у розмірі 51 грн., який добровільно сплачено правопорушником. (т.1 а.с.271 - 274)

Крім того, свідок ОСОБА_3 в судовому засіданні не заперечував той факт, що він іноді займався рибальством без відповідного дозволу та після складання на нього протоколу оформив дозвільні документи на рибальство.

Зазначена постанова є чинною та не скасованою. Відповідно до ст. 287 КУпАП правопорушник та прокурор не скористалися своїм правом на оскарження вказаної постанови.

Отже, дані, що містяться в матеріалах адміністративної справі щодо ОСОБА_6, спростовують його показання про те, що він не вчиняв адміністративного правопорушення.

Наведені вище показання свідків та дані адміністративної справи, надані стороною обвинувачення, у своїй сукупності не підтверджують той факт, що ОСОБА_3 не вчиняв адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 85 КУпАП, крім показань самого ОСОБА_3, які нічим не підтверджуються.

Оскільки сторона обвинувачення під час судового розгляду не надала належних і достатніх доказів, які б свідчили про те, що ОСОБА_2 склав та видав завідомо неправдиві офіційні документи, а саме: протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст.85 КУпАП та постанову про накладення адміністративного стягнення на ОСОБА_3, суд першої інстанції, проаналізувавши зазначені докази в їх сукупності, обґрунтовано дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_2 складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України, і доводи прокурора про те, що на час апеляційного розгляду прокурором внесено подання на постанову по справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_3, цей висновок суду не спростовують.

Щодо отримання неправомірної вигоди ОСОБА_2 показав, що до нього на роботу зайшов раніше знайомий ОСОБА_4, у якого він попросив у борг 500 грн. для видачі заробітної плати прибиральниці, з чим той погодився. Ніякої домовленості між ним і ОСОБА_4 про не притягнення останнього до відповідальності за незаконний вилов риби не було.

Ці його показання не були спростовані, дослідженими в судовому засіданні доказами.

Свідок ОСОБА_4 показав, що інспектор морської екологічної інспекції ОСОБА_2 обіцяв допомогти йому оформити дозвільні документи для вилову риби. Коли він був у кабінеті ОСОБА_2, той попросив дати йому 500 грн. для заробітної плати прибиральниці. Він (свідок) подумав, що це піде в рахунок оформлення дозвільних документів для вилову риби. При цьому ОСОБА_2 йому нічого не пропонував та не обіцяв. Заяву до органів міліції на ОСОБА_2 написав тому, що останній не допоміг йому уникнути адміністративної відповідальності за незаконний вилов риби.

Він же, відповідаючи на питання учасників судового провадження, показав, що гроші він передав ОСОБА_2 не в якості хабара.

Ці ж обставини підтвердив свідок ОСОБА_7 - син ОСОБА_4.

Свідок ОСОБА_8 (працівник морської екологічної інспекції) показав, що 03.04.2013 року начальник ОСОБА_2 дав йому 500 грн. та сказав передати їх прибиральниці ОСОБА_9 як заробітну плату, що він і зробив.

Свідок ОСОБА_9 показала, вона неофіційно працювала в морській екологічній інспекції, ОСОБА_2 виплачував їй заробітну плату. В квітні 2013 року ОСОБА_8 передав їй в рахунок заробітної плати 500 грн.

З показань зазначених вище свідків слідує, що ОСОБА_4 передав ОСОБА_2 гроші у сумі 500 грн. не в якості хабара і при цьому ніяких домовленостей між ними не було, що підтвердив свідок ОСОБА_4.

Таким чином, під час судового розгляду стороною обвинувачення не було надано належних, допустимих і достатніх доказів, які свідчили про те, що ОСОБА_2 отримав від ОСОБА_4 незаконну грошову винагороду за не притягнення його до відповідальності за правопорушення та невжиття, передбачених законодавством заходів до припинення його протиправної діяльності, а саме зайняття незаконним рибним промислом, та про наявність такої домовленості між ними.

Проаналізувавши дослідженні докази в їх сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_2 складу злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.

Що стосується доводів прокурора про те, що суд першої інстанції необґрунтовано визнав недопустимими доказами матеріали оперативно-розшукової діяльності, які можуть бути доказами у кримінальному провадженні, то колегія суддів вважає їх безпідставними.

Відповідно до ч.2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов'язані надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, в тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведеності невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого або сприяти пом'якшенню покарання. Якщо сторона кримінального провадження не здійснила відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Зазначених вимог закону органом досудового розслідування при відкритті матеріалів оперативно - розшукової діяльності стороні захисту дотримано не було.

З матеріалів провадження вбачається, що слідчий за дорученням прокурора повідомив обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, у результаті проведення якої, відомостей, які можуть бути використані як доказ у кримінальному провадженні, не встановлено.

У зв'язку з чим, сторона обвинувачення не може використовувати дані протоколів про результати проведення оперативно-розшукових заходів, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі, як допустимі докази у кримінальному провадженні. (т.2 а.п.234, 235)

Крім того, з матеріалів провадження слідує, що слідчим за дорученням прокурора при наданні доступу до матеріалів досудового розслідування не було надано стороні захисту доступу до проведених негласних слідчих (розшукових) дій, які знаходяться на накопичувачах інформації, долучених до матеріалів кримінального провадження в якості речових доказів, зі змістом яких та правильністю фіксації інформації в протоколах про результати проведення оперативно-розшукових заходів, обвинувачений та його захисник ознайомлені не були, незважаючи на клопотання сторони захисту.

Відповідно до вимог ч.3 п.14 ст. 42, ст. 87 КПК України вказані обставини є істотним порушенням права обвинуваченого на захист, а тому інформація зафіксована у протоколах про проведення оперативно-розшукових заходів негласного аудіо-, відеоконтролю особи та носіях інформації, доданих до цих протоколів, на які посилається апелянт, не може використовуватися у якості допустимих доказів у кримінальному провадженні, що відповідає практиці Європейського суду з прав людини. (т.1 а.п.2, 3, 7 -12; т.2 а.п.43, 44, 47- 60)

З довідок Апеляційного суду Херсонської області вбачається, що відносно ОСОБА_2 та ОСОБА_4 05.12.2012р., 31.01.2013р, 02.04.2013р. надавалися дозволи на негласне проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів. Дані про те, що стосовно ОСОБА_2 надавався дозвіл на таємне проникнення до його службового кабінету з встановленням технічних засобів аудіо, відеоконтролю особи, в матеріалах провадження відсутні, що також ставить під сумнів законність проведеного оперативно-розшукового заходу.

(т.3 а.п 134, 135, 141, 142)

За таких обставин, суд першої інстанції обґрунтовано визнав недопустимими доказами матеріали оперативно-розшукової діяльності, і доводи прокурора щодо законності заведення оперативно-розшукової справи відносно зазначених вище осіб, цей висновок суду не спростовують. (т.3 а.п.155)

Відповідно до ст. 62 Конституції України та ч.2, 4 ст. 17 КПК України ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Вирок суду не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності обвинувачення повинні тлумачитися на користь обвинуваченого.

На підставі викладено, колегія суддів вважає, що кримінальне провадження розглянуто судом у відповідності з вимогами КПК України і суд обґрунтовано, керуючись вимогами ст. 17 КПК України, виправдав ОСОБА_2 за відсутністю в його діях складу злочинів, передбачених ч. 1 ст. 366, ч.3 ст.368 КК України.

У зв'язку з чим, доводи прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та про необґрунтоване виправдання ОСОБА_2, слід визнати такими, що ґрунтуються на припущеннях.

Даних, які б свідчили про неповноту судового розгляду, як про це стверджує прокурор, не встановлено. Як убачається з матеріалів провадження, при судовому розгляді були досліджені всі обставини, з'ясування яких мало істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, перевірялися позиції сторін обвинувачення та захисту шляхом дослідження доказів, наданих стороною обвинувачення, яким дано належну оцінку у вироку.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, зокрема, при збиранні та дослідженні доказів, їх оцінки, які б були підставами для скасування вироку, не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора - залишити без задоволення, а вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 25 квітня 2014 року щодо ОСОБА_2 - без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня її оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію ухвали суду.

Судді: (підписи)

З оригіналом згідно

Суддя: Ю.М. Гемма