Ухвала суду № 39666136, 03.07.2014, Харківський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 липня 2014 р.Справа № 820/14145/13-аКолегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Перцової Т.С.

Суддів: Дюкарєвої С.В. , Жигилія С.П.

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Військової частини А-4104 на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 13.05.2014р. по справі № 820/14145/13-а

за позовом ОСОБА_1

до Військової частини А-4104

про визнання дій неправомірними та зобов'язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, ОСОБА_1, звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Військової частини А-4104 (далі по тексту - відповідач), в якому просив суд :

1) визнати неправомірними дії командира військової частини А4104 щодо відмови у наданні ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, щорічної додаткової відпустки згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2012 р. № 702 "Про затвердження переліку місцевостей з особливими природними, географічними, геологічними, кліматичними, екологічними умовами та переліків військових посад, виконання обов'язків військової служби за якими пов'язано з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням, ризиком для життя і здоров'я, а також Порядку надання та визначення тривалості щорічної додаткової відпустки залежно від часу проходження служби в зазначених умовах";

2) зобов'язати командира військової частини А4104 у відповідності до пункту 164 додатка 2 Постанови Кабінету Міністрів України №702 від 01 серпня 2012 року "Про затвердження переліку місцевостей з особливими природними, географічними, геологічними, кліматичними, екологічними умовами та переліків військових посад, виконання обов'язків військової служби за якими пов'язано з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням, ризиком для життя і здоров'я, а також Порядку надання та визначення тривалості щорічної додаткової відпустки залежно від часу проходження служби в зазначених умовах" надати ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, додаткову відпустку терміном 10 календарних днів за виконання норми нальоту за 2012 рік.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 13.05.2014 року по справі № 820/14145/13-а адміністративний позов ОСОБА_1 до Військової частини А-4104 про визнання дій неправомірними та зобов'язання вчинити певні дії - задоволено в повному обсязі.

Визнано неправомірними дії командира військової частини А4104 щодо відмови у наданні ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, щорічної додаткової відпустки згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2012 р. № 702 "Про затвердження переліку місцевостей з особливими природними, географічними, геологічними, кліматичними, екологічними умовами та переліків військових посад, виконання обов'язків військової служби за якими пов'язано з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням, ризиком для життя і здоров'я, а також Порядку надання та визначення тривалості щорічної додаткової відпустки залежно від часу проходження служби в зазначених умовах".

Зобов'язано командира військової частини А4104 у відповідності до пункту 164 додатка 2 Постанови Кабінету Міністрів України №702 від 01 серпня 2012 року "Про затвердження переліку місцевостей з особливими природними, географічними, геологічними, кліматичними, екологічними умовами та переліків військових посад, виконання обов'язків військової служби за якими пов'язано з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням, ризиком для життя і здоров'я, а також Порядку надання та визначення тривалості щорічної додаткової відпустки залежно від часу проходження служби в зазначених умовах" надати ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, додаткову відпустку терміном 10 календарних днів за виконання норми нальоту за 2012 рік.

Відповідач, не погодившись із вказаною постановою суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваної постанови норм матеріального та процесуального права, просить суд апеляційної інстанції скасувати постанову Харківського окружного адміністративного суду від 13.05.2014 року по справі № 820/14145/13-а, прийняти нову постанову суду.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначив, що військова посада, яку обіймає позивач у військовій частині А4104 - старший повітряний радист, відсутня у Переліку військових посад Збройних Сил, виконання обов'язків військової служби за якими пов'язано з підвищенням нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням, ризиком життя і здоров'я, що дають право на щорічну додаткову відпустку, затвердженому Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2012р. № 702. Відповідно у наказі командира частини № 73 від 04.01.2013р. про надання щорічної додаткової відпустки льотному складу військової частини А4104, у переліку військовослужбовців про надання додаткової відпустки ОСОБА_1 - відсутній. Крім того, вказує на те, що позивач не звертався з рапортом до командування військової частини А4104 про надання вищевказаної відпустки. Також з посиланням на ст.10 Закону України «Про відпустки» стверджує, що підстави для надання позивачу ОСОБА_1.у 2014 році додаткової відпустки за 2013 рік відсутні. Вважає, що позивачем пропущено строк звернення до суду з даним позовом, оскільки накази командира частини про надання додаткової відпустки № 73 та наказ про оголошення нальоту № 191, з яких позивач дізнався про порушення своїх прав, датовані 04.01.2013року та 01.02.13 року відповідно.

Враховуючи неприбуття жодної з осіб, які беруть участь у справі, у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання, клопотання представника відповідача про розгляд справи за його відсутності, колегія суддів на підставі п. 2 ч. 1 ст. 197 Кодексу адміністративного судочинства України вважає за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними в справі матеріалами.

Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, перевіривши в межах апеляційної скарги рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 з 2000 року проходить службу у в/ч А4104 та займає посаду старший повітряний радист, має військове звання прапорщик.

Загальний наліт ОСОБА_1 за 2012 рік на літаку Ан-26 складає 23 години 27 хвилин, кількість польотів у 2012 році складає 49, що підтверджується льотною книгою прапорщика ОСОБА_1.(а.с.11-12, 16-17).

Постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2012 р. № 702 "Про затвердження переліку місцевостей з особливими природними, географічними, геологічними, кліматичними, екологічними умовами та переліків військових посад, виконання обов'язків військової служби за якими пов'язано з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням, ризиком для життя і здоров'я, а також Порядку надання та визначення тривалості щорічної додаткової відпустки залежно від часу проходження служби в зазначених умовах" затверджено переліки військових посад, виконання обов'язків військової служби, з якими пов'язано з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням, ризиком для життя і здоров'я, що дають право на щорічну додаткову відпустку.

04 січня 2013 року Командиром військової частини А4104 відповідно до вимог Постанови Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2012 р. № 702 "Про затвердження переліку місцевостей з особливими природними, географічними, геологічними, кліматичними, екологічними умовами та переліків військових посад, виконання обов'язків військової служби за якими пов'язано з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням, ризиком для життя і здоров'я, а також Порядку надання та визначення тривалості щорічної додаткової відпустки залежно від часу проходження служби в зазначених умовах" було прийнято Наказ "Про надання щорічної додаткової відпустки льотному складу військової частини А4104" №73 яким було надано щорічні додаткові відпустки у 2013 році військовослужбовцям льотному складу військової частини А4104 (а.с.13-15).

Як вбачається зі змісту наказу командира військової частини А4104 від 04.01.2013 року №73, ОСОБА_1 до нього не був внесений.

Позивач звернувся до командира військової частини А4104 полковника Дубовика Г.В. з проханням надати обґрунтовані роз'яснення причин невнесення прапорщика ОСОБА_1 до Наказу від 04.01.2013 року № 73, яким визначені посади льотного складу, які мають право на додаткову щорічну відпустку відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 01 серпня 2012 року № 702.

Командир військової частини А4104 полковник Дубовик Г.В. надав відповідь, зазначивши, що в додатку 2 до "Переліку військових посад Збройних Сил, виконання обов'язків військової служби за якими пов'язано з підвищенням нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням, ризиком життя і здоров'я, що дають право на щорічну додаткову відпустку", затвердженому Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2012р. № 702, найменування посади позивача - старший повітряний радист немає, отже, вказаною постановою КМУ від 01.08.2012 року № 702 не передбачено положення про надання додаткової відпустки старшому повітряному радисту, а тому надання ОСОБА_1 додаткової відпустки згідно з нормами вищезазначеної постанови неможливо.

Не погодившись з діями відповідача щодо відмови у наданні щорічної додаткової відпустки на підставі Постанови Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2012 р. № 702, ОСОБА_1 звернувся до суду з даним позовом про їх оскарження та зобов'язання відповідача надати позивачеві додаткову відпустку.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з наявності у позивача права на отримання додаткової відпустки з огляду на належність ОСОБА_1 до категорії "льотчик всіх найменувань та спеціальностей", передбаченої пунктом 164 додатка 2 Переліку військових посад Збройних Сил, виконання обов'язків військової служби за якими пов'язано з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням, ризиком для життя і здоров'я, що дають право на щорічну додаткову відпустку, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01 серпня 2012 №702.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позову, однак, з наступних підстав.

Згідно з частиною 1 статті 2 Закону України "Про відпустки" від 15 листопада 1996 року N 504/96-ВР, право на відпустки мають громадяни України, які перебувають у трудових відносинах з підприємствами, установами, організаціями незалежно від форм власності, виду діяльності та галузевої належності, а також працюють за трудовим договором у фізичної особи.

Пунктом 1 статті 4 цього Закону установлено такі види щорічних відпусток: основна відпустка (стаття 6 цього Закону); додаткова відпустка за роботу із шкідливими та важкими умовами праці (стаття 7 цього Закону); додаткова відпустка за особливий характер праці (стаття 8 цього Закону); інші додаткові відпустки, передбачені законодавством.

Частиною 4 статті 10-1 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" від 20 грудня 1991 року N 2011-XII, військовослужбовцям, виконання обов'язків військової служби яких пов'язано з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням або здійснюється в особливих природних географічних, геологічних, кліматичних і екологічних умовах та умовах підвищеного ризику для життя і здоров'я, крім військовослужбовців строкової військової служби, надається щорічна додаткова відпустка із збереженням грошового та матеріального забезпечення. Тривалість такої щорічної додаткової відпустки визначається залежно від часу проходження служби в цих умовах та не може перевищувати 15 календарних днів.

Перелік місцевостей з особливими природними географічними, геологічними, кліматичними, екологічними умовами, військових посад, виконання обов'язків військової служби яких пов'язано з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням, ризиком для життя і здоров'я, а також порядок надання та тривалість щорічної додаткової відпустки залежно від часу проходження служби в зазначених умовах визначаються Кабінетом Міністрів України.

Згідно з пунктом 159 додатка 2 "Переліку військових посад Збройних Сил, виконання обов'язків військової служби за якими пов'язано з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням, ризиком для життя і здоров'я, що дають право на щорічну додаткову відпустку", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01 серпня 2012 №702 (далі по тексту - Перелік № 702), посада "бортовий (повітряний) радист усіх найменувань і спеціальностей» передбачає максимальну тривалість щорічної додаткової відпустки терміном 10 календарних днів.

У відповідності до п.5 Порядку надання та визначення тривалості щорічної додаткової відпустки залежно від часу проходження служби в місцевостях з особливими природними, географічними, геологічними, кліматичними, екологічними умовами та на посадах, виконання обов'язків військової служби за якими пов'язано з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням, ризиком для життя і здоров'я, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2012 року № 702, додаткова відпустка військовослужбовцям, зазначеним у пунктах 158 - 180 та пунктах 364 - 427 додатка 2 до постанови, пунктах 21 - 27 додатка 5 до постанови, надається пропорційно виконаним річним нормам нальоту чи водолазних робіт (перебування під підвищеним тиском у барокамері), які встановлюються Міноборони.

Наказом Міністерства оборони України 18.06.2013 №414 "Про встановлення річних норм нальоту годин для визначення льотному складу авіації Збройних Сил України тривалості щорічної додаткової відпустки" встановлено такі річні норми нальоту годин для визначення льотному складу авіації Збройних Сил України тривалості щорічної додаткової відпустки:на літаках і вертольотах із реактивними та турбогвинтовими двигунами:винищувачах, фронтових бомбардувальниках, штурмовиках, розвідниках, протичовнових, пошуково-рятувальних, навчально-тренувальних літаках - 8 годин; вертольотах - 15 годин; військово-транспортних і транспортних літаках - 20 годин; на літаках із поршневими двигунами - 20 годин (а.с.31-33).

Судом першої інстанції встановлено, та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що підставою для не включення ОСОБА_1 до наказу від 04.01.2013 року №73 про надання військовослужбовцям військової частини А 4104 додаткової щорічної відпустки відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2012 р. № 702, відповідач вважає відсутність посади позивача - «старший повітряний радист» - в додатку 2 Переліку № 702, та вказує на неможливість поширювального тлумачення найменування посади позивача, яка у вказаному переліку не зазначена.

Проте, вказана у п.159 додатку 2 до Переліку № 702 посада «бортовий (повітряний) радист усіх найменувань і спеціальностей» не вимагає жодних тлумачень та її слід розуміти так, що право на додаткову відпустку мають усі військовослужбовці, посади яких містять найменування «повітряний радист».

При цьому, телеграмою заступник командувача Повітряних Сил з авіації - начальника авіації Командування Повітряних Сил Збройних Сил України генерал-лейтенанта В.С. Нікіфорова від 05 листопада 2013 року, адресованою, у тому числі, й командиру військової частини А4104, роз'ясненено, що п.п. 158 - 180 Переліку військових посад Збройних Сил, виконання обов'язків військової служби за якими пов'язано з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням, ризиком для життя і здоров'я, що дають право на щорічну додаткову відпустку, визначаються посади військовослужбовців льотного складу, які беруть участь підготовці та проведенні польотів і за якими надається додаткова відпустка, пропорційно виконаним річним нормам нальоту, які встановлені наказом Міністерства оборони України від 18.06.2013 № 414. У разі, коли у Переліку зазначається не конкретна посада, а узагальнююче її найменування, наприклад "льотчик усіх найменувань та спеціальностей", "штурман усіх найменувань та спеціальностей", то слід розуміти, що право на додаткову відпустку мають, усі військовослужбовці, які займають посади льотного складу і виконують польоти у складі екіпажів літальних апаратів.

В даному випадку, посада, яку обіймає позивач, має назву «старший повітряний радист», отже, є однією з найменувань повітряного радиста.

Між тим, відповідачем було залишено поза увагою вищевказане роз'яснення та відмовлено у наданні додаткової відпустки ОСОБА_1

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, позивачем виконана норма нальоту за 2012 рік, що підтверджується льотною книгою прапорщика ОСОБА_1

У медичній книжці ОСОБА_1 міститься відмітка про проходження ним ЛЛК від 11.10.2012 року, яка визначає його придатність до льотної роботи бортрадистом на всіх типах транспортних літаків.

З огляду на викладене, беручи до уваги, що встановлена норма нальоту, визначена згідно з Наказом Міністерства оборони України від 18.06.2013 року № 414 як така, що надає особі право на отримання відповідної додаткової відпустки, позивачем була виконана, що не заперечується відповідачем по справі, у військової частини А4104 не існувало законних підстав для відмови у наданні позивачу вказаної додаткової відпустки.

Згідно ч.1 ст.71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Відповідно до частини 2 статті 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Колегія суддів зазначає, що відповідачем, який є суб'єктом владних повноважень, не доведено правомірності відмови в наданні ОСОБА_1 додаткової відпустки, а тому позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають задоволенню.

Колегія суддів відхиляє посилання відповідача на пропущення позивачем строку звернення до суду з даним позовом, оскільки питання дотримання цього строку вже було вирішено ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 03.04.2014 року, якою скасовано ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 16.01.2014 року по справі № 820/14145/13-а про залишення без розгляду позовної заяви ОСОБА_1 та яка набрала законної сили.

З приводу тверджень відповідача з посиланням на ст.10 Закону України «Про відпустки» про те, що додаткова щорічна відпустка надається працівнику з таким розрахунком, щоб вона була використана, як правило, до закінчення робочого року, в зв'язку з чим відповідач вважає недоцільним надання такої відпустки позивачу ОСОБА_1 у 2014 році за відпрацьований 2013 рік, колегія суддів зазначає, що отримання відпустки є правом, а не обов'язком працівника, в даному випадку позивача по справі, отже, він має право звернутися за її отриманням на власний розсуд та, за наявності на те відповідних правових підстав, така відпустка має бути надана йому безвідносно до сприйняття такої обставини як доцільної або недоцільної з боку адміністрації роботодавця.

Відповідно до ст. 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справа та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 197, п.1 ч.1 ст. 198, ст.200, п.1 ч.1 ст.205, ст.ст.206, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Військової частини А-4104 залишити без задоволення.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 13.05.2014р. по справі № 820/14145/13-а залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копії особам, які беруть участь у справі, та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили.

Головуючий суддя (підпис)Перцова Т.С.Судді(підпис) (підпис) Дюкарєва С.В. Жигилій С.П.