Ухвала суду № 39635850, 17.06.2014, Апеляційний суд Черкаської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11/793/172/14 Справа № 707/2732/13-к Категорія: ч. 1 ст. 190, ч.1 ст. 364 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції Тептюк Є. П. Доповідач в апеляційній інстанції Безверхий І. В.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 червня 2014 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючогоБезверхого І.В. суддів Демиденка А.І., та Неділька М.І. з участю прокурораСвищ Л.А., засудженої ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальної справи за апеляційними скаргами:

- прокурора Лута І.В., який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції,

- та захисника засудженої ОСОБА_6 - ОСОБА_7 на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 02 квітня 2014 року, яким

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, українка, гр. України,

раніше не судима, засуджена:

за ч. 1 ст. 190 КК України до штрафу в розмірі 850 грн.;

за ч. 1 ст. 364 КК України - на один рік обмеження волі, з позбавленням права займати посади, пов"язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов"язків на установах, підприємствах, організаціях всіх форм власності строком на один рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено до відбуття ОСОБА_6 покарання у виді одного року обмеження волі з позбавленням права займати посади, пов"язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків в установах, підприємствах, організаціях всіх форм власності строком на один рік.

На підставі ст. 75 КК України засуджену ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік.

На підставі ст. 76 КК України ОСОБА_6 зобов'язано не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу КВІ, повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично з'являтись туди для реєстрації.

На підставі ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_6 від призначеного покарання звільнено, у зв'язку із закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК України.

ОСОБА_6 виправдано за ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції до набрання чинності Законом № 221-VII від 18.04.2013 р.), у зв'язку з відсутністю в її діях цього складу злочину (в редакції до набрання чинності Законом № 221-VII від 18.04.2013 р.).

Витрати при проведені судових експертиз віднесено на рахунок держави.

Вирішена доля речових доказів у справі.

Вивчивши матеріали справи, -

в с т а н о в и л а :

Як убачається із вироку місцевого суду, ОСОБА_6 визнана винною та засуджена за те, що вона, обіймаючи посаду завідувача обліку та приватизації житла виконавчого комітету Смілянської міської ради, будучи службовою особою, вчинила шахрайство шляхом обману з використанням службового становища всупереч інтересам служби, що призвело до заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам і виразилось у підриві авторитету та престижу органів місцевого самоврядування за наступних обставин.

Так, розпорядженням голови виконавчого комітету Смілянської міської ради № 367 (р) від 16 травня 2002 року ОСОБА_6 була призначена на посаду завідувача обліку та приватизації житла виконавчого комітету Смілянської міської ради.

Згідно до положення про відділ та посадової інструкції завідувач відділом обліку та приватизації житла наділений організаційно - розпорядчими обов"язками: по організації і веденню обліку громадян, які готребують поліпшення житлових умов; підготовці проектів рішень виконавчого комітету з питань надання громадянам жилих приміщень; перевірці рішень адміністрації та профспілкового комітету підприємств, установ, організацій міста про надання їх працівникам жилих приміщень, подання до виконавчого комітету пропозицій про затвердження зазначених рішень або про відмову в їх затвердженні; оформленні ордерів на заселення жилих приміщень; здійсненню контролю за своєчасним заселенням жилих приміщень, які надаються громадянам

ОСОБА_8, з вересня 2001 року проходив військову службу на посаді інженера у військовій астині А-3335. В квітні 2002 року він став у чергу на отримання житла при вказаній військовій частині.

За кошти Міністерства оборони України в АДРЕСА_1 відбулося будівництво та наступна здача в експлуатацію у вересні 2006 року житлового будинку. Відповідно до наказу Міністра оборони України №20 від 03.02.1995 року "Про внесення змін та доповнень до Положення про порядок забезпечення жилою площею в Збройних Силах України"), жилі приміщення військовослужбовцям надаються за рішенням житлової комісії військової частини, погодженим з начальником квартирно-експлуатаційної частини району.Списки розподілу жилої площі по військовій частині (додаток N 5 до цього Положення) з необхідними документами направляються через квартирно-експлуатаційну частину району на затвердження начальнику гарнізону. Затверджений начальником гарнізону список передається на затвердження і оформлення ордерів виконавчому комітету відповідної Ради народних депутатів.

Рішенням житлової комісії військової частини А 3335 та житловою комісією Смілянського гарнізону ОСОБА_8 була виділена у вищевказаному будинку квартира АДРЕСА_1.

Після розподілу, відповідні документи, в тому числі облікові справи військовослужбовців, серед яких і ОСОБА_8, були представлені на затвердження у виконком Смілянської міської Ради та передані до житлового відділу, а саме: до ОСОБА_6 для підготовки та передання до житлової комісії виконавчого комітету Смілянської міської ради для видачі ордерів військовослужбовцям.

В грудні 2006 року ОСОБА_8 прийшов до кабінету начальника відділу приватизації і обліку житла ОСОБА_6, щоб дізнатися як просувається його квартирна справа.

В ході вказаної зустрічі у ОСОБА_6 виник злочинний умисел на заволодіння шляхом обману грошовими коштами ОСОБА_8 Усвідомлюючи відсутність у неї повноважень на розподіл житла, переслідуючи корисливі мотиви, з метою особистої наживи, скориставшись зверненням ОСОБА_8, маючи за мету заволодіння його коштами, повідомила йому, що він немає права на отримання житла, оскільки штучно створив умови для постановки його у житлову чергу. Потім повідомила йому про те, що зможе позитивно вирішити питання по виділенню йому квартири, але за умови передачі їй грошових коштів в розмірі 2.000 доларів США.

Будучи введеним ОСОБА_6 в оману, ОСОБА_8 вважав, що остання, завдяки своєму службовому становищу та владним повноваженням, може вжити заходів до не виконання потрібних йому дій, поєднаних з отриманням ордера на квартиру. У зв'язку з цим, він звернувся із письмовою заявою про вимагання у нього грошових коштів ОСОБА_6 до МВС України.

В подальшому, 21.12.2006 року близько 10.00 години в службовому кабінеті ОСОБА_6 за адресою: Черкаська область, м. Сміла, вул. Леніна, 37, ОСОБА_8 передав ОСОБА_6 грошові кошти в сумі 1.500 доларів США, що в перерахунку на національну валюту України на той час - становило 7.575 гривень, що у 43 рази перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, з урахуванням податкової соціальної пільги для відповідного року, після чого вона була затримана співробітниками МВС, які при цьому вилучили у неї ці грошові кошти.

В апеляції прокурора від 17.04.2014 року порушено питання про зміну цього вироку через неправильне застосування кримінального закону. На обґрунтування своїх вимог він послався на те, що суд незаконно, всупереч положенням ст. 61 КК України, призначив ОСОБА_6 за ч.1ст.364 КК України, яка досягла пенсійного віку і є інвалідом 2 групи, покарання у виді 1-го року обмеження волі. Помилка суду мала бути виправлена шляхом зазначення у резолютивній частині вироку редакції ч.1ст.364 КК України, яка діяла на час скоєння злочину, з наступним звільненням ОСОБА_6 від покарання за цим законом на підставі ч. 1, ч. З, ч. 5 ст. 70 КК України, у зв'язку з неможливістю застосування до засудженої жодного виду покарання, визначеного санкцією ч. 1 ст. 364 КК України, з огляду на її пенсійний вік та інвалідність 2 групи, а також на підставі ст. 49 КК України через закінчення строків давності.

В змінах до апеляції від 10.06.2014 року прокурором ставиться питання про скасування цього вироку з підстав істотного порушення вимог кримінально-процесуального закону з наступним скеруванням справи на новий судовий розгляд до цього ж місцевого суду. Свої апеляційні вимоги він обґрунтовує тим, що розгляд цієї кримінальної справи мав відбутися в межах пред'явленого ОСОБА_6 обвинувачення за ч.2ст.368 КК України. Проте, місцевий суд, виправдавши її за цим кримінальним законом, тут же визнав її винною та засудив за ч.1ст.364, ч.1ст.190 КК України.

Прокурор вважає, що у даному випадку, якщо суд вбачив в діях підсудної вищезгадані склади злочинів, він мав перекваліфікувати її дії на ці закони, не вдаючись до виправдання ОСОБА_6 за ч.2 ст. 368 КК України.

За його твердженням помилка суду має бути виправлена під час нового судового розгляду у цьому ж місцевому суді.

В апеляції захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженої ОСОБА_6 порушено питання про скасування вироку із-за відсутності події злочину з наступним закриттям провадження у справі на підставі ст. 376 КПК України 1960 року. На обґрунтування своїх апеляційних вимог посилається на те, що дана справа проти ОСОБА_6 сфальсифікована, а суд першої інстанції без пред'явлення їй обвинувачення за ч.1 ст. 364, ч.1 ст. 190 КК України незаконно виніс їй за цими статтями КК обвинувальний вирок.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала зміни до апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, і заперечила апеляцію захисника засудженої; засуджену ОСОБА_6, яка підтримала апеляцію свого захисника і заперечила зміни до апеляції прокурора; вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи згаданих апеляцій, колегія суддів приходить до наступного.

Висновок місцевого суду щодо доведеності вини засудженої ОСОБА_6 у скоєнні злочинів при обставинах, наведених у вироку, підтверджується зібраними, дослідженими та вірно оціненими доказами, серед яких, зокрема:

- показання свідка ОСОБА_8, який безпосередньо викрив ОСОБА_6 як службову особу виконавчого комітету Смілянської міської ради у незаконному заволодінні його грошовими коштами в сумі 1500 доларів США при обставинах, наведених у вироку;

- показання свідка ОСОБА_10, який як працівник міліції під час перевірки заяви ОСОБА_8 приймав безпосередню участь у викритті та затриманні на «гарячому» ОСОБА_6 з 1500 доларами США;

- дані протоколу огляду місця події від 21 грудня 2006 року, згідно з якими, в службовому кабінеті ОСОБА_6, а саме - в шухляді її робочого столу виявлено та вилучено 1500 доларів США. При їх огляді в ультрафіолетовому випромінюванні на купюрах номінальною вартістю 100 доларів США було виявлено світіння спеціальної хімічної речовини та надпис «Хабар»;

(т.1 а.с. 21-25);

- дані розпорядження № 367 від 16.05. 2002 року Смілянського міського голови, відповідно до якого, 01 травня 2002 року ОСОБА_6 призначено на посаду завідувача відділу обліку приватизації житла виконавчого комітету Смілянської міської ради;

(т. 1 а.с. 42);

- дані положення про відділ обліку та приватизації житла виконавчого комітету Смілянської міської ради, а також дані посадової інструкції завідувача відділом обліку та приватизації житла;

(т.1 а.с. 39-41, 44-45).

Слід зазначити, що місцевий суд обґрунтував вину ОСОБА_6 належними, достатніми та допустимими доказами. Цим самим спростовуються нічим об'єктивно не підтверджені доводи захисника засудженої про фальшування цієї справи.

Кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.1 ст. 364 та ч.1 ст. 190 КК України є правильною.

Стосовно доводів прокурора та захисника засудженої про незаконне засудження ОСОБА_6 за цими законами з одночасним її виправданням за ч.2 ст. 368 КК України, то вони суттєво не впливають на законність та обгрунтованість такого рішення місцевого суду.

Так, з мотивувальної частини цього вироку об'єктивно вбачається те, що місцевий суд навів у ньому мотиви зміни в суді пред'явленого підсудній обвинувачення. При наявності підстав для застосування законів про менш тяжкі злочини, ніж той, за яким їй було пред'явлено обвинувачення, суд фактично обґрунтував у вироку висновок про перекваліфікацію дій цієї підсудної на закони, що передбачають відповідальність за менш тяжкі злочини. Проте, не дотримавшись в повному обсязі роз'яснень, що зазначені в абз. 2 п. 18 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року з наступними змінами «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму ВСУ з питань судового розгляду кримінальних справа і постановлення вироку», - місцевий суд зайво послався при цьому на виправдання підсудної за ч.2 ст. 368 КК України, тобто за тим обвинуваченням, яке їй було пред'явлено органами досудового слідства.

Зазначене порушення не є істотним і може бути усунуте апеляційним судом в результаті не скасування, а зміни вироку місцевого суду, шляхом виключення із його мотивувальної та резолютивної частини посилання місцевого суду на виправдання ОСОБА_6 за ч.2 ст. 368 КК України.

Заодно, в порядку, передбаченому ч.2 ст. 365 КПК України 1960 року, колегія суддів судової палати вважає за можливе виправити ще ряд помилок місцевого суду, пов'язаних з призначенням покарання за кожний окремий злочин та їх сукупністю, а також із наступним звільненням від нього на підставі ст. ст. 75, 74 ч. 5 КК України, що призведе не до погіршення, а до поліпшення становища засудженої ОСОБА_6

Перш за все, необхідно звернути увагу на те, що інкриміновані ОСОБА_6 злочини вона вчинила 21.12.2006 року, коли діяли норми ст. ст. 364, 190 КК України в редакції КК України від 01.09.2001 року.

Так, санкція ч.1 ст. 364 КК України передбачала покарання у виді виправних робіт на строк до 2-х років або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до трьох років, із позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Санкція ч.1 ст. 190 КК України передбачала покарання у виді штрафу до п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або обмеження волі на строк до трьох років.

За ч.1 ст. 364 КК України в зазначеній редакції суд призначив ОСОБА_6 основне покарання у виді одного року обмеження волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків в установах, підприємствах, організаціях всіх форм власності на строк в один рік.

Проте, призначення такого покарання є незаконним, оскільки ОСОБА_6 на день винесення вироку досягла пенсійного віку і є інвалідом 2 групи. Відповідно до положень ч.3 ст. 61 КК, обмеження волі таким особам не застосовується.

У ч.2 ст. 57 цього Кодексу зазначена заборона призначати покарання у виді виправних робіт особам, які досягли пенсійного віку.

Єдиним альтернативним покаранням за ч.1 ст. 364 КК, яке не заборонено ч.2 ст. 60 КК, є арешт. Він є м'якшим в порівнянні з обмеженням волі. Тому вирок суду в цій частині щодо ОСОБА_6 може бути змінений в бік пом'якшення з призначенням їй за цим законом покарання у виді арешту.

Згідно до положень ч.2 ст. 12 КК України, злочини, за які засуджена ОСОБА_6, класифікуються як злочини невеликої тяжкості.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 49, ч.5 ст. 74 КК України, особа звільняється від покарання, якщо з дня вчинення нею злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі, і до набрання вироком законної сили минуло три роки.

ОСОБА_6 підпадає під положення цих матеріальних законів, які мають бути застосовані окремо до кожної статті КК, за якою її засуджено.

Їх застосування місцевим судом після визначення ОСОБА_6 остаточного покарання за правилами ч.1 ст. 70 КК України та наступного звільнення від його відбування на підставі ст. ст. 75, 76 КК України, - є незаконним.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 362, 365, 366, 373 КПК України 1960 року, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляцію захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженої ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Зміни до апеляції прокурора Лута І.В., який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 02.04.2014 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Вважати її засудженою за ч.1ст. 364 та ч.1 ст. 190 КК України в редакції від 01.09. 2001 року, що діяла на час вчинення нею цих злочинів.

Пом'якшити основне покарання ОСОБА_6 за ч.1 ст. 364 КК України з 1 року обмеження волі до арешту на строк три місяці.

Відповідно до положень ч.5 ст. 74 КК України, звільнити засуджену ОСОБА_6 від покарань, призначених їй окремо за ч.1 ст. 364 та ч.1 ст.190 КК України на підставах, передбачених п.2 ч.1 ст. 49 КК України, у зв'язку із закінченням строків давності.

Виключити із його мотивувальної частини наступне:

« З урахуванням всіх вказаних обставин в їх сукупності, суд встановив, що ОСОБА_6 підлягає виправдуванню за ч.2 ст. 368 КК України (в редакції до набрання чинності Законом № 221-У11 від 18.04. 2013 року) за відсутністю в її діях складу цього злочину»;

« …та зі звільненням від відбуття основного покарання з іспитовим строком згідно положень ст. 75 КК України та покладенням на неї обов'язків, передбачених ст. 76 КК України»;

«Також суд при призначенні покарання керується вимогами ст. 70 КК України».

Виключити із його резолютивної частини наступне:

«ОСОБА_6 за ч.2 ст. 368 КК ( в редакції до набрання чинності Законом № 221-У від 18.04.2013 року) виправдати, за відсутністю в її діянні складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України (в редакції до набрання чинності Законом № 221-У11 від 18.04.2013 року);

« На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого більш суворим покаранням призначити ОСОБА_6 покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі, з позбавленням права займати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на установах, підприємствах, організаціях всіх форм власності строком на 1 (один) рік»;

«На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного основного покарання у виді обмеження волі з випробуванням - з іспитовим строком на 1 (один) рік. Згідно ст. 76 КК України, покласти на засуджену ОСОБА_6 обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти цю інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання і періодично з'являтися для реєстрації в цій інспекції»;

«Відповідно до ст. 74 ч.5 КК України звільнити ОСОБА_6 від призначеного покарання, у зв'язку із закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК України»;

«ОСОБА_6 за ч.2 ст. 368 КК (в редакції до набрання чинності Законом № 221-У від 18.04. 2013 року) виправдати, за відсутністю в її діянні складу злочину, передбаченого ч.2ст.368 КК України (в редакції до набрання чинності Законом України № 221-У11 від 18.04. 2013 року)».

В решті - цей вирок залишити без змін.

Головуючий :

Судді :