Ухвала суду № 39624055, 07.07.2014, Апеляційний суд Херсонської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 11/791/234/14 Головуюча у 1-й інстанції Третьякова І.В.

Категорія ч. 3 ст.191 та ін. КК України Доповідач: Сажинов В.В.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 липня 2014 року

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого Сажинова В.В.

Суддів Ковальової Н.М., Калініченка І.С.,

За участі прокурора Коломійця В.С.,

Засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3

Захисника засудженого ОСОБА_2 адвоката ОСОБА_4

Захисника засудженого ОСОБА_3 адвоката ОСОБА_5

Розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальну справу за апеляцією зі змінами засудженої ОСОБА_1, за апеляцією з доповненням захисника - адвоката ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_2 на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 26 липня 2013 року,-

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянка України,

раніше не судима,

засуджена:

за ч. 3 ст. 191 КК України на 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з адміністративно-господарчими та організаційно-розпорядчими функціями строком на 3 роки;

за ч. 1 ст. 366 КК України на 2 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з адміністративно-господарчими та організаційно-розпорядчими функціями строком на 2 роки;

за ч. 1 ст. 367 КК України на 1 рік обмеження волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з адміністративно-господарчими та організаційно-розпорядчими функціями строком на 1 рік.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено 4 роки позбавлення волі з позбавленням права займати посади пов'язані з адміністративно-господарчими та організаційно-розпорядчими функціями строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, якщо вона протягом цього терміну не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов'язки.

Згідно ст. 76 КК України покладено обов'язок не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, періодично з'являтися на реєстрацію до кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну свого місця проживання та роботи.

Цим вироком ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_2,

громадянин України,

раніше не судимий,

засуджений:

за ч. 2 ст.191 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з адміністративно-господарчими та організаційно-розпорядчими функціями строком на 2 роки;

за ч. 3 ст. 191 КК України, як у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки з позбавленням права обіймати посади пов'язані з адміністративно-господарчими та організаційно-розпорядчими функціями строком на 3 роки;

за ч. 1 ст. 366 КК України, у вигляді обмеження волі строком на 2 роки з позбавленням права обіймати посади пов'язані з адміністративно-господарчими та організаційно-розпорядчими функціями строком на 1 рік 6 місяців.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади пов'язані з адміністративно-господарчими та організаційно-розпорядчими функціями строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_2 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.

Згідно ст. 76 КК України покладено обов'язок не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, періодично з'являтися на реєстрацію до кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну свого місця проживання та роботи.

Цим вироком ОСОБА_3,

ІНФОРМАЦІЯ_3,

громадянин України,

раніше не судимий,

Визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 191 КК України та призначено йому покарання:

за ч. 3 ст. 191 КК України, як у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати посади пов'язані з адміністративно-господарчими та організаційно-розпорядчими функціями строком на 2 роки;

за ч. 1 ст. 366 КК України, у вигляді обмеження волі строком на 1 рік з позбавленням права обіймати посади пов'язані з адміністративно-господарчими та організаційно-розпорядчими функціями строком на 1 рік.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади пов'язані з адміністративно-господарчими та організаційно-розпорядчими функціями строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

Згідно ст. 76 КК України покладено обов'язок не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, періодично з'являтися на реєстрацію до кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну свого місця проживання та роботи.

Вироком визнанні винним та засудженні за те, що ОСОБА_1 будучи, на підставі розпорядження № 48-ос від 26 серпня 2010 р. голови Голопристанської районної державної адміністрації Херсонської області, призначеною на посаду начальника відділу освіти Голопристанської районної державної адміністрації, та являючись державним службовцем 11 рангу в межах 6 категорії, тобто будучи службовою особою, відповідно до п. 1 примітки до ст. 364 КК України, у період з 07 липня 2011 р. по 29 липня 2011 р. шляхом зловживання службовим становищем та службового підроблення, в інтересах приватного підприємства «Кредо-2» за попередньою змовою з директором приватного підприємства «Кредо-2» ОСОБА_2, розтратила кошти Голопристанського районного бюджету на суму 40826,40 грн., за наступних обставин.

07 липня 2011р. між начальником відділу освіти Голопристанської районної державної адміністрації ОСОБА_1 та директором ТОВ «Кредо-2» ОСОБА_2, укладено договір № 511 щодо здійснення капітального ремонту системи опалення Залізнопортівської ЗОШ. Відповідно до п. п. 2.1, 3.1 договору № 511 від 07 липня 2011р., ціна договору склала 50000 грн., а оплата по вказаному договору проводиться по факту виконаних робіт шляхом перерахунку 50000 грн. за затвердженими актами форми № КБ-2в № 177, КБ-3. Після укладення 07 липня 2011р. договору № 511 ОСОБА_1, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, за попередньою змовою з директором ТОВ «Кредо-2» ОСОБА_2, з метою розтрати коштів районного бюджету в інтересах ТОВ «Кредо-2», шляхом вчинення службового підроблення, внесли завідомо неправдиві відомості до офіційного документу - акту № 2 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2011 року, щодо виконання робіт з капітального ремонту системи опалення Залізнопортівської ЗОШ, достовірно знаючи, що в дійсності вказані роботи не відповідають фактичному обсягу виконаних робіт та використаних матеріалів, оскільки вони виконані лише частково. У подальшому, 22 липня 2011р. начальник відділу освіти Голопристанської районної державної адміністрації ОСОБА_1, шляхом зловживання своїм службовим становищем та вчинення службового підроблення, діючи за попередньою змовою з директором ТОВ «Кредо-2» ОСОБА_2, з метою розтрати коштів районного бюджету в інтересах ТОВ «Кредо-2», достовірно знаючи, що ТОВ «Кредо-2» встановило лише 6 опалювальних радіаторів, а не 32, як зазначено у акті № 2 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2011 року, видала вказаний завідомо неправдивий акт, до якого внесено завідомо неправдиві відомості щодо виконання робіт з капітального ремонту системи опалення Залізнопортівської ЗОШ, до управління Державного казначейства у Голопристанському районі Херсонської області, а також підписала платіжне доручення № 13336 від 22 липня 2011р., про перерахування 50000 грн. на банківський рахунок ТОВ «Кредо-2» за капітальний ремонт системи опалення Залізнопортівської ЗОШ, на підставі яких 29 липня 2011 управлінням Державного казначейства України у Голопристанському районі Херсонської області перераховано 50000 грн. на банківський рахунок ТОВ «Кредо-2».

При цьому різниця у ринковій вартості між коштами, які сплачено відділом освіти Голопристанської районної державної адміністрації за послуги ТОВ «Кредо-2» щодо капітального ремонту в сумі 50000 грн. та фактичною вартістю будівельних матеріалів та виконаних ТОВ «Кредо-2» робіт щодо капітального ремонти системи опалення Залізнопортівської ЗОШ, становить 40826,40 грн. Умисними діями начальника відділу освіти Голопристанської районної державної адміністрації ОСОБА_1, вчиненими нею шляхом зловживання службовим становищем та службового підроблення, за попередньою змовою з директором ТОВ «Кредо-2» ОСОБА_2, розтрачено кошти Голопристанського районного бюджету в інтересах ТОВ «Кредо-2» на суму 40826,40 грн.

Крім того, ОСОБА_1 будучи начальником відділу освіти Голопристанської районної державної адміністрації, та являючись державним службовцем 11 рангу в межах 6 категорії, тобто будучи службовою особою, відповідно до п. 1 примітки до ст. 364 КК України, внаслідок неналежного виконання своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, внаслідок службової недбалості, вчиненою нею шляхом неналежного виконання своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, 23 грудня 2011р. забезпечила придбання за бюджетні кошти відділом освіти Голопристанської районної державної адміністрації продуктів харчування у малого приватного підприємства «Ритм» по завищеним цінам на суму 81137,55 грн., що завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам на суму 81137,55 грн. за наступних обставин.

Відповідно до п.п. 1.5, 2.1, 2.3, 2.17 Посадової інструкції начальника відділу освіти Голопристанської районної державної адміністрації, затвердженої тимчасово виконуючим обов'язки голови Голопристанської районної державної адміністрації від 27 лютого 2008 року, начальник відділу освіти Голопристанської районної державної адміністрації ОСОБА_1 зобов'язана у своїй роботі керуватись Конституцією України, актами законодавства, що стосується державної служби та діяльності районної державної адміністрації, розпорядженнями голів обласної та районної державних адміністрацій, Положенням про відділ освіти районної державної адміністрації, інструкцією з діловодства, правилами ділового етикету, регламентом і планами роботи районної державної адміністрації та свого відділу, цією інструкцією; представляє інтереси району в галузі освіти у відносинах з юридичними та фізичними особами; розпоряджається коштами, які виділяються на утримання відділу; забезпечує харчування дітей у навчальних закладах за рахунок бюджету та залучених коштів. У відповідності до пп. 6 п. 1 ст. 7 Бюджетного кодексу України, при складанні та виконанні бюджетів усі учасники бюджетного процесу мають прагнути досягнення запланованих цілей при залученні мінімального обсягу бюджетних коштів та досягнення максимального результату при використанні визначеного бюджетом обсягу коштів. Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 5 ст. 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель», істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; зміни ціни за одиницю товару не більш як на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі, та відбудеться не раніше трьох місяців з дня його укладення.

18 березня 2011р. у відповідності до запиту цінових пропозицій, між відділом освіти Голопристанської районної державної адміністрації та МПП «Ритм» укладено договір № 311 купівлі-продажу овочів, а саме: капусти за ціною 8,60 грн. у кількості 7 939,66 кг; капусти молодої за ціною 7,50 грн. у кількості 1 460 кг; моркви за ціною 5,00 грн. у кількості 6 856 кг; цибулі за ціною 6,25 грн. у кількості 7 500 кг; буряку за ціною 4,45 грн. у кількості 6 557 кг; огірків за ціною 2,60 грн. у кількості 1 782 кг; помідорів за ціною 2,50 грн. у кількості 1 000 кг, на загальну суму 196 697,93 грн.

Також, 21 квітня 2011р. за результатами відкритих торгів, між відділом освіти Голопристанської районної державної адміністрації та МПП «Ритм» укладено договір № 354 купівлі-продажу картоплі старої за ціною 5,40 грн. у кількості 32 994,82 кг; картоплі молодої за ціною 7 грн. у кількості 1 261,86 кг та гороху за ціною 4,80 грн. у кількості 1 149,81 кг, на загальну суму 192 524,16 грн.

У ході виконання відділом освіти Голопристанської районної державної адміністрацією та МПП «Ритм» своїх зобов'язань за вищевказаними договорами купівлі-продажу продуктів харчування, начальник відділу освіти Голопристанської районної державної адміністрації ОСОБА_1 внаслідок неналежного виконання своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, яке виразилось у тому, що вона у порушення вимог п. п. 1.5, 2.1, 2.3, 2.17 Посадової інструкції начальника відділу освіти Голопристанської районної державної адміністрації, пп. 6 п. 1 ст. 7 Бюджетного кодексу України та вимог п.п. 1, 2 ч. 5 ст. 40 Закону України «Здійснення державних закупівель» щодо досягнення запланованих цілей при залученні мінімального обсягу бюджетних коштів та можливості перегляду істотних умов договору у разі зменшення обсягів закупівлі або зміни ціни за одиницю товару, не забезпечила перегляду істотних умов за договорами купівлі-продажу продуктів харчування № 311 від 18 березня 2011р. та № 354 від 21 березня 2011р., у зв'язку із необхідністю зменшення обсягів закупівлі та зміною ціни за одиницю товару, відповідно до платіжних доручень № 15589 від 23 грудня 2011р. та № 15598 від 23 грудня 2011р., допустила перерахування відділом освіти Голопристанської районної державної адміністрації бюджетних коштів за придбання у МПП «Ритм» моркви за ціною 5 грн. у кількості 1 891,96 кг; цибулі за ціною 6,25 грн. у кількості 2 687,348 кг; буряку за ціною 3,5 грн. у кількості 4 158,576 кг; капусти за ціною 3 грн. у кількості 10 544,556 кг, всього на загальну суму 72 444,42 грн. та картоплі за ціною 5,40 грн. у кількості 11 529 кг, на суму 62 256,60 грн.

При цьому різниця між сумою вартості продуктів харчування, яку сплачено 23 грудня 2011р. відділом освіти Голопристанської районної державної адміністрації до МПП «Ритм» за придбання моркви, цибулі, буряку, капусти та картоплі, відповідно до договорів № 311 від 18 березня 2011р. та № 354 від 21 квітня 2011р. купівлі-продажу продуктів харчування та середньо-ринковою вартістю продуктів харчування станом на грудень 2011 року становить 81 137, 55 грн.

Внаслідок службової недбалості начальника відділу освіти Голопристанської районної державної адміністрації ОСОБА_1 завдано істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам у вигляді оплати за придбання продуктів харчування у МПП «Ритм» по завищеним цінам на суму 81137, 55 грн.

Крім того, ОСОБА_1, будучи начальником відділу освіти Голопристанської районної державної адміністрації та являючись державним службовцем 11 рангу в межах 6 категорії, тобто будучи службовою особою, відповідно до п. 1 примітки до ст. 364 КК України умисно, у період з 01 лютого 2012 р. по 06 лютого 2012р. шляхом зловживання службовим становищем та службового підроблення, в інтересах приватного підприємства «Іванов-Буд» за попередньою змовою з директором приватного підприємства «Іванов-Буд» ОСОБА_3, розтратила кошти Голопристанського районного бюджету в інтересах ПП «Іванов-Буд» на суму 33901 грн. за таких обставин.

01 лютого 2012р. між начальником відділу освіти Голопристанської районної державної адміністрації ОСОБА_1 та директором приватного підприємства «Іванов-Буд» ОСОБА_3 укладено договір підряду № 44 щодо здійснення будівництва харчоблоку Новозбур'ївської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 3 Голопристанського району. Відповідно до п.п. 3.1, 3.2 зазначеного договору, вартість виконання робіт становить 150 400 грн.; розрахунок здійснюється за виконані роботи після приймання повного об'єму виконаних робіт, згідно із актом виконаних робіт (ф. КБ-2 В).

Після укладення 01 лютого 2012 р. договору № 44 щодо здійснення будівництва харчоблоку Новозбур'ївської ЗОШ №3, начальник відділу освіти Голопристанської районної державної адміністрації ОСОБА_1, зловживаючи своїм службовим становищем, у порушення п. п. 1.5, 2.1, 2.3, 2.24, 2.25 Посадової інструкції начальника відділу освіти районної державної адміністрації, діючи умисно, за попередньою змовою з директором ПП «Іванов-Буд» ОСОБА_3, з метою розтрати коштів районного бюджету в інтересах ПП «Іванов-Буд», шляхом вчинення службового підроблення, у період часу із 01 лютого 2012р. до 06 лютого 2012р. склали завідомо неправдивий документ - акт №7 приймання виконаних будівельних робіт за лютий 2012 року, щодо виконання робіт з будівництва харчоблоку Новозбур'ївської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 3. При цьому, в дійсності такі роботи станом на 06 лютого 2012 р. взагалі не виконувались, про що було достовірно відомо ОСОБА_1 та ОСОБА_3

06 лютого 2012 р. начальник відділу освіти Голопристанської районної державної адміністрації ОСОБА_1, шляхом зловживання своїм службовим становищем, за попередньою змовою з директором ПП «Іванов-Буд» ОСОБА_3, з метою розтрати коштів районного бюджету в інтересах ПП «Іванов-Буд», достовірно знаючи, що приватне підприємство «Іванов-Буд» не виконало за період з 01.02.2012 року по 06.02.2012 року роботи по будівництву харчоблоку в Новозбур'ївській ЗОШ № 3, як зазначено в акті № 7 приймання виконаних будівельних робіт за лютий 2012 року, видала вказаний завідомо неправдивий акт, до управління Державного казначейства у Голопристанському районі Херсонської області, а також підписала платіжне доручення № 16071 від 06.02.2012р. На підставі цих документів управління Державного казначейства у Голопристанському районі перераховано грошові кошти в сумі 150400 грн. на банківській рахунок ПП «Іванов-Буд». У той же час, лише у період із середини лютого до травня 2012 року приватне підприємство «Іванов-Буд» частково виконало зазначені будівельні роботи на суму 116499 грн.

При цьому об'єм фактично виконаних робіт будівництва харчоблоку в Новозбур'ївській ЗОШ І-ІІІ ступенів № 3 становить 116 499 грн. (77,5 %), що на 33 901 грн. менше від необхідного об'єму виконаних робіт зазначених в акті №7 за лютий 2012 року.

Умисними діями начальника відділу освіти Голопристанської районної державної адміністрації ОСОБА_1, вчиненими нею шляхом зловживання службовим становищем та службового підроблення, за попередньою змовою з директором приватного підприємства «Іванов-Буд» ОСОБА_3, розтрачено кошти Голопристанського районного бюджету в інтересах ПП «Іванов-Буд» на суму 33901 грн.

Крім того, ОСОБА_1, будучи начальником відділу освіти Голопристанської районної державної адміністрації 06 лютого 2012 р. шляхом зловживання своїм службовим становищем, за попередньою змовою з директором ПП «Іванов-Буд» ОСОБА_3, з метою розтрати коштів районного бюджету в інтересах ПП «Іванов-Буд», достовірно знаючи, що приватне підприємство «Іванов-Буд» не виконало за період з 01 лютого 2012 року по 06.02.2012 року роботи по будівництву харчоблоку в Новозбур'ївській ЗОШ № 3, як зазначено в акті № 7 приймання виконаних будівельних робіт за лютий 2012 року, видала вказаний завідомо неправдивий акт, до управління Державного казначейства у Голопристанському районі Херсонської області, а також підписала платіжне доручення № 16071 від 06.02.2012 р. На підставі цих документів управління Державного казначейства у Голопристанському районі перераховано грошові кошти в сумі 150400 грн. на банківській рахунок ПП «Іванов-Буд».

Крім того, ОСОБА_1, будучи начальником відділу освіти Голопристанської районної державної адміністрації, зловживаючи своїм службовим становищем, з метою укриття факту розтрати коштів районного бюджету, спільно та за попередньою змовою із директором ПП «Іванов-Буд» ОСОБА_3, у період часу із травня до червня 2012 року, склали завідомо неправдивий документ - акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за лютий 2012 року, щодо виконання робіт з будівництва харчоблоку Новозбур'ївської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 3. В даному акті умисно зменшено об'єм виконаних будівельних робіт будівництва харчоблоку Новозбур'ївської ЗОШ І-ІІІ ступенів № 3, у порівнянні із актом виконаних робіт № 7. При цьому, вартість будівельних робіт залишено на рівні 150400 грн. Новий акт виконаних робіт за № 1 ОСОБА_1 передала інженеру-будівельнику відділу освіти Голопристанської районної державної адміністрації для створення уяви відсутності розтрати бюджетних коштів.

В апеляції зі змінами засуджена ОСОБА_1, вважає вирок суду незаконним, таким, що підлягає скасуванню на підставі невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, неправильного застосування кримінального закону, істотного порушення кримінально - процесуального закону.

Так, обвинуваченням її та ОСОБА_7 за ст.ст. 191 ч. 3, 366 ч. 1 КК України ні в ході досудового та судового слідства не знайшло свого підтвердження, що вона, умисно, діючи в інтересах ТОВ «Кредо-2» за попередньою змовою із директором товариства ОСОБА_7 вчинила розтрату бюджетних коштів району на суму 40826,40 грн. шляхом зловживання своїм службовим становищем.

Не є доказом її вини висновок судово-товарознавчої експертизи № 644 від 26 березня 2012 року, оскільки експертиза проводилася по акту КРУ від 6-7 жовтня 2011 року з неповною інформацією, яку провів не спеціаліст по будівництву, а експерт-мистецтвознавець.

Також не знайшло свого підтвердження обвинувачення її за ч. 1 ст. 367 КК України, що вона не забезпечила перегляду істотних умов за договорами купівлі-продажу продуктів харчування в 2011 році, оскільки умови договорів визначалися тендерним комітетом.

Також не знайшло свого підтвердження, що вона умисно, шляхом зловживання своїм становищем та службового підроблення, за попередньою змовою із директором ПП «Іванов-Буд» ОСОБА_3 розтратила кошти районного бюджету в інтересах зазначеного підприємця в сумі 33901грн.

Не є належним та допустимим доказом висновок судової будівельно-технічної експертизи № 0128 від 8 жовтня 2012 року, оскільки дослідження по цій експертизі проводилися не рамках самої експертизи, а в рамках експертного дослідження № 0120 за зверненням Голопристанського РВ УМВС від 30 липня 2012 року.

Вважає, що її дії не можуть кваліфікуватися за ч. 3 ст. 191 КК України, оскільки в її діях відсутні об'єктивна і суб'єктивна сторони вказаного злочину.

Через відсутність суб'єктивної сторони відсутній в її діях і склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 366 КК України, так як вона характеризується прямим умислом, а вона підписуючи акт № 2 була впевнена, що роботи, зазначені в ньому на суму 50000грн. були виконанні.

Також вважає, що в її діях відсутній склад злочинів, передбачених ч. 3 ст. 191 КК України та ч. 1 ст. 366 КК України по епізоду ремонту харчоблоку Новозбур'євської ЗОШ.

У вироку не вказано чому суд надав перевагу одним доказам, а докази на її користь відхилив.

Просить вирок суду скасувати, справу повернути на додаткове розслідування.

Захисник-адвокат ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_8 в своїй апеляції з доповненням, вирок суду вважає незаконним, звертає увагу на однобічність та неповноту досудового слідства, невідповідність висновків суду, викладеним у вироку, фактичним обставинам справи, істотним порушенням кримінально-процесуального законодавства.

Так, вказані кримінальні справи перебували у провадженні старшого слідчого Голопристанської районної прокуратури ОСОБА_9 В порушення вимог ст.ст. 54, 56, 58 КПК України (1960р.) ОСОБА_9 при розгляді вказаної кримінальної справи був державним обвинувачем.

По справі була призначена 26 квітня 2012 року судово-товарознавча експертиза щодо визначення фактичної вартості будівельних матеріалів та визначення фактичної вартості виконаних ТОВ «КРЕДО-2» робіт при капітальному ремонті системі опалення Залізнопортовської ЗОШ Голопристанського району, яку провів експерт-мистецтвознавець. У висновку експерта не було зазначено які були використані під час ремонту будівельні матеріали та виконані роботи, їх окрема вартість та сумарна, методи розрахунку цієї вартості. Були подані при досудовому та судовому слідстві клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи і про призначення додаткової судово-будівельної експертизи, але клопотання були залишенні без задоволення.

Суд у вироку не зазначив підстав, в супереч ст. 334 КПК України, по яким він надав перевагу показанням свідків, які вони давали на досудовому слідстві, а не тим показанням, які вони давала в судовому засіданні.

Просить вирок суду скасувати в частині засудження ОСОБА_8, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

Прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, свою апеляцію відкликав.

Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданих апеляцій, засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, їх захисників, які підтримали апеляції в повному обсязі, прокурора, який частково підтримав апеляції та просив вирок суду скасувати, а справу повернути нановий судовий розгляд у зв'язку з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону, в дебатах сторони залишилися на своїх позиціях, в останньому слові засуджені ОСОБА_1, ОСОБА_2 просили задовольнити апеляції, засуджений ОСОБА_3 просив задовольнити апеляції, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно з вимогами п. 4 ст. 64 КПК України при провадженні досудового слідства підлягає доказуванню і ретельному дослідженню характер та розмір шкоди, завданої злочином.

Зі змісту п. 8 постанови № 2 Пленуму Верховного Суду України від 11.02.2005 року "Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування", досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч вимогам ст. ст. 22, 64 КПК України не були дослідженні або були поверхово чи однобічно дослідженні обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи, зокрема, не були допитані певні особи, не витребувані й не досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування таких обставин, коли необхідність дослідження тієї чи іншої обставини випливала з нових даних, установлених при судовому розгляді.

Однак органом досудового слідства зазначених вимог кримінально-процесуального закону дотримано не було.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи для визначення фактичної вартості використаних матеріалів та виконанних ТОВ „Кредо-2" робіт щодо капітального ремонту опалення Залізнопортівської ЗОШ Голопристанського району органом досудового слідства було призначено судово-товарознавчу експертизу, виконання якої доручено експертам НДЕКЦ при УМВС України в Херсонській області.

Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 644 від 26 березня 2012 р. встановлено, що різниця у ранковій вартості між коштами, які сплачено відділом освіти Голопристанської районної державної адміністрації за послуги ТОВ «Кредо-2» щодо капітального ремонту в сумі 50000 грн. та фактичною вартістю будівельних матеріалів та виконаних ТОВ «Кредо-2» робіт щодо капітального ремонту системи опалення Залізнопортівської ЗОШ Голопристанського району Херсонської області становить 40826,40 грн. (том 2, а.с. 8-13).

Проте у висновку експерта не зазначено, які були використані під час ремонту будівельні матеріали, їх окрема та сумарна вартість, методи розрахунку цієї вартості.

Предметом дослідження експерта було не безпосредньо устаткування для водопостачання та опалення, а дані зазначені у акті контрольно-ревізійного управлінння в Херсонській області щодо обстеження окремих видів фактичних обсягів робіт від 6-7 жовтня 2011 р. та протокол огляду місця події від 20.03.2012 року.

При таких обставинах, органом досудового розслідування безпідставно було відмовлено у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_1 про призначення будівельно-технічної експертизи (том 2, а.с. 16, 17).

Статтею 367 ч. 1 КК України передбачена відповідальність за службову недбалість, тобто невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законам правам, свободам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб.

Об'єктивна сторона недбалості припускає несумлінне ставлення службової особи до службових обов'язків, які на неї покладені, що виражається: а) у їх невиконанні або б) у неналежному виконанні; в) у спричиненні істотної шкоди або тяжких наслідків; г) і знаходиться в причинному звязку із зазначеними наслідками.

Якщо характер та обсяг службових обов'язків, а також порядок їх здійснення визначаються компетенцією службової особи, то їх належне виконання залежить від тієї реальної обстановки, у якій вона виконує свої службові обов'язки. Тому для наявності об'єктивної сторони недбалості необхідно встановити: 1) нормативний акт, яким визначається компетенція службової особи; 2) коло службових обов'язків, покладених на неї цим актом у встановленому законом порядку; 3) які конкретні обов'язки й у якому порядку вона повинна була виконати у даній обстановці; 4) чи мала вона реальну можливість виконати ці обов'язки в даній обстановці; 5) у чому саме виявилися допущені нею порушення службових обов'язків; 6) які наслідки спричинили ці порушення; 7) чи знаходилися вони у причинному зв'язку з наслідками, що настали.

Вказівка закону на несумлінне ставлення службової особи до виконання службових обов'язків виключає можливість кваліфікації діяння як недбалість у випадках, коли істотна шкода була заподіяння внаслідок недосвідченості, недостатньої кваліфікації, відсутності належних навичок або з інших обставин, що не залежать від службової особи і виключають реальну можливість належного виконання нею покладених службових обов'язків.

Слідством не встановлено відповідно до диспозиції ч. 1 ст. 367 КК України низку ознак об'єктивної і суб'єктивної сторони злочину, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_1

Зокрема, органом досудового слідства не враховано ту обставину, що ОСОБА_1 не забезпечила перегляду істотних умов за договорами купівлі-продажу продуктів харчування у 2011 році, у зв'язку з тим, що умови договорів визначались тендерним комітетом.

Відповідно до ст. 62 Конституції України - обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях.

Отже, для усунення неповноти досудового слідства потрібні слідчі або інші процесуальні дії, спрямовані на збирання нових доказів, зокрема: розшук та допит нових свідків; витребування документів, призначення нових експертиз, виконання яких неможливо у судовому засіданні з додержанням специфіки процесуальної форми судового розгляду.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України (в редакції 1960 року), колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію зі змінами засудженої ОСОБА_1, апеляцію з доповненням захисника-адвоката ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 26 липня 2013 року щодо ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 скасувати.

Кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених ст. 366 ч. 1, ст. 191 ч. 3, ст. 367 ч. 1 КК України, ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ст. 366 ч. 1, ст. 191 ч. 2, ст. 191 ч. 3 КК України, ОСОБА_3 у вчиненні злочинів, передбачених ст. 366 ч. 1, ст. 191 ч. 3 КК України повернути прокурору Голопристанського району Херсонської області для проведення додаткового розслідування.

Судді: