Вирок № 39584760, 03.07.2014, Апеляційний суд Черкаської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11/793/171/14 Справа № 690/623/13-к Категорія: ч.3 ст. 187 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції Муляр В. С. Доповідач в апеляційній інстанції Гончарук І. М.

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 липня 2014 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

Головуючого Гончарука І.М.,

суддів Поєдинка І.А., Суходольського М.І.,

за участю прокурора Щепак С.М.,

за участі секретарів Єгорової С.А., Чорної Я.Ю.,

засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_4,

адвоката ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальну справу за апеляціями прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції, Павленка В.В., захисника ОСОБА_3 - ОСОБА_5, на вирок Ватутінського міського суду Черкаської області від 21 березня 2014 року, яким:

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, українця, громадянина України, не одруженого, освіта повна загальна середня, не працюючого, не військовозобов'язаного, раніше судимого, судимість в силу ст. 89 КК України знята та погашена в установленому законом порядку,

визнано винним та засуджено за ч.1 ст. 185, ч.3 ст. 187 КК України та на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено йому до відбуття покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, яке є його особистою власністю.

Міру запобіжного заходу, змінено з особистої поруки та підписки про невиїзд на взяття під варту.

Вирішено стягнути з ОСОБА_3, на користь потерпілої ОСОБА_7 1660 грн. 00 коп. в рахунок відшкодування матеріальних збитків та 1500 грн. 00 коп. в рахунок відшкодування завданих моральних збитків, а всього 3160 (три тисячі сто шістдесят) грн.. 00 коп.

Цивільний позов ОСОБА_8 до ОСОБА_3 про відшкодування шкоди, завданої злочином - залишено без розгляду.

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця та жителя АДРЕСА_2, українця, громадянина України, не одруженого, освіта повна загальна середня, не працюючого, пенсіонера, інваліда 2 групи загального захворювання, не військовозобов'язаного, раніше не судимого,

визнано винним та засуджено за ч.3 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом двохрічного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього судом обов'язки.

Міру запобіжного заходу особисту поруку відмінено після вступу вироку в законну силу.

Вирішено долю судових витрат та речових доказів відповідно до вимог ст. 81, 91 КПК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку суду ОСОБА_3 та ОСОБА_4, визнано винним та засуджено за те, що ОСОБА_3 09 липня 2009 року о 23 год. 12 хв. перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння та знаходячись в приміщенні кафе-бару «Княжий двір», що розташований в м. Корсунь-Шевченківський Черкаської області по вул. О.Коцюбинського, шляхом вільного доступу з підвіконника вікна в середині вказаного приміщення таємно викрав жіночу сумочку із шкірозамінника, вартістю 30 грн. 00 коп., в якій знаходилися: жіноча парасолька вартістю 45 грн. 00 коп., футляр з окулярами вартістю 100 грн. 00 коп., гаманець із шкірозамінника вартістю 15 грн. 00 коп., грошові кошти в сумі 1600 грн. 00 коп., мобільний телефон марки «Nokia-3100» вартістю 120 грн. 00 коп. із сім картою «Київстар» вартістю 15 грн. 00 коп., на рахунку якої було 28 грн. 00 коп., півлітрова банка зі сметаною вартістю 8 грн. 00 коп., жіночий фартух вартістю 10 грн. 00 коп., жіноча футболка вартістю 20 грн. 00 коп., косметичний гаманець вартістю 5 грн. 00 коп., 2 губні помади вартістю по 20 грн. 00 коп. кожна на суму 40 грн. 00 коп., манікюрний набір вартістю 50 грн. 00 коп., флакон крему для рук «Body-Lotion» вартістю 20 грн. 00 коп., запальничка із ліхтариком вартістю 2 грн. 00 коп., флакон дезодорант «Jncandessence» вартістю 10 грн. 00 коп., чорнобильське посвідчення, посвідчення ветерана та пенсійне посвідчення на ім'я ОСОБА_7, яка належала потерпілій ОСОБА_7, чим завдав потерпілій ОСОБА_7 матеріальної шкоди на загальну суму 2118 грн. 00 коп..

Крім того, підсудні ОСОБА_3 та ОСОБА_4 27 листопада 2009 року приблизно о 02 год. 00 хв. перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, за ініціативою підсудного ОСОБА_4 з метою повернення боргу у ОСОБА_9 прийшли до будинковолодіння, що розташоване в АДРЕСА_3, в якому він мав знаходитися та в якому постійно проживала його баба ОСОБА_8 та стукали у вікна та двері, з метою розбудити ОСОБА_9. Впевнившись, що ОСОБА_9 в будинку немає у підсудного ОСОБА_3 виник умисел на проникнення до даного будинку з метою заволодіння майном ОСОБА_9, в рахунок повернення боргу підсудному ОСОБА_4 та за допомогою металевого прута він зламав замок на вхідних дверях будинку та разом з підсудним ОСОБА_4, проникли у середину будинку. Після чого підсудний ОСОБА_3 не узгоджуючи свої злочинні дії з підсудним ОСОБА_4, який на той час вийшов з будинку на двір, здійснив на потерпілу ОСОБА_8 напад, а саме підійшовши до потерпілої ОСОБА_8 демонстрував перед її обличчям металевий прут, погрожував їй фізичною розправою, висловлюючись на її адресу з погрозами «приб'ю», а потім рукою штовхнув її в область плеча, від чого потерпіла ОСОБА_8 впала на підлогу, отримавши при цьому тілесні ушкодження у вигляді закритого перелому шийки лівої стегнової кістки, що згідно висновку експерта № 262 від 15.11.2010 року відносяться до середньої тяжкості тілесних ушкоджень, які спричинили тривалий розлад здоров'я, після чого він вдарив її металевим прутом декілька разів в область сідниць, спричинивши при цьому тілесні ушкодження у вигляді ран м'яких тканин сідниць, які згідно висновку експерта № 262 від 15.11.2010 року відносяться до легких тілесних ушкоджень та закрив потерпілу ОСОБА_8 в кімнаті.

Після чого підсудний ОСОБА_3 спільно з підсудним ОСОБА_4, який не бачив, що підсудний ОСОБА_3 здійснив відносно потерпілої ОСОБА_8 розбійний напад, так як на той час вийшов з будинку, щоб потерпіла ОСОБА_8 його не впізнала, заволоділи майном потерпілої ОСОБА_8, а саме викрали: кольоровий телевізор марки «Samsung» вартістю 1550 грн. 00 коп., DVD-плеєр марки «Pioneer» вартістю 320 грн. 00 коп., TV - тюнер до супутникової антени марки «Globo-5000» вартістю 500 грн. 00 коп., 2 колонки до комп'ютера марки «Gembird» вартістю 145 грн. 00 коп. та покривало вартістю 150 грн. 00 коп., чим завдали потерпілій ОСОБА_8 матеріальної шкоди на загальну суму 2665 грн. 00 коп..

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції прокурор, який приймав участь в суді першої інстанції, Павленко В.В., подав апеляцію в якій зазначає, що вирок суду першої інстанції є незаконним та підлягає скасуванню в зв'язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, а також неправильним застосуванням кримінального закону у цій частині. Просить вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_3 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст.187 КК України та призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України - 2 роки позбавлення волі, за ч.3 ст. 187 КК України - 7 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, що є його власністю, на підставі ч.1 ст. 70 КК України визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - 7 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, що є його власністю; визнати винним ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 186 КК України та призначити йому покарання за даною статтею - 5 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України та встановленням іспитового строку терміном 3 роки та покладенням обов'язків, передбачених п. 3, 4 ст. 76 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції захисник ОСОБА_3 - ОСОБА_5, подав апеляцію з доповненнями в якій зазначає, що вирок суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА_3 за ч.3 ст. 187 КК України є незаконним, а також суд першої інстанції посилається на недопустимі докази. При вирішенні цивільного позову ОСОБА_7 суд вийшов за межі пред'явленого ОСОБА_3 обвинувачення. Також судом першої інстанції не дотримано вимог ст. 288 КПК України та 21 березня 2014 року проведено судове засідання без участі підсудного ОСОБА_3. Просить вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_3 по епізоду розбійного нападу за ч.3 ст. 187 КК України скасувати у зв'язку з недоведеністю його участі у вчиненні даного злочину, а справу в цій частині відносно нього закрити. Цивільний позов ОСОБА_7 змінити, виключивши вимогу про стягнення моральної шкоди в розмірі 1500 грн..

Заслухавши суддю-доповідача, провівши часткове судове слідство, думку прокурора, яка підтримала апеляцію подану прокурором, та просила її задоволити з наведених в ній підстав, думку засудженого ОСОБА_3 та його адвоката ОСОБА_5, які підтримали апеляцію з доповненнями подану адвокатом, та просили її задоволити з наведених в ній підстав, думку засудженого ОСОБА_4, який поклався на думку суду, вивчивши матеріали кримінальної справи та перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що вони підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.

Так, відповідно до вимог ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні.

Висновок суду щодо доведеності вини ОСОБА_3 та ОСОБА_4 у вчиненні тих злочинів за які вони засуджені при обставинах, викладених у вироку, підтверджений зібраними по справі доказами, наявними в матеріалах кримінальної справи.

По справі зібрано достатньо доказів, які свідчать, що засуджений ОСОБА_3 вчинив злочин, передбачений ч.3 ст. 187 КК України - напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства небезпечного для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний з проникненням у житло; засуджений ОСОБА_4 вчинив злочин, передбачений ч.3 ст. 186 КК України - відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з проникненням у житло.

Що стосується покарання, то ОСОБА_3 та ОСОБА_4 воно призначене у відповідності до вимог ст.ст. 65-67 КК України, з врахуванням характеру та ступеню суспільної небезпечності вчиненого злочину ряду пом'якшуючих та обтяжуючих їх відповідальність обставин.

За таких обставин призначене їм покарання є обґрунтованим і розмірним вчиненому.

Посередні дані, на які посилається в апеляції прокурор, не можуть слугувати підставою для скасування вироку суду першої інстанції та винесення нового вироку.

Відповідно до змісту вироку Ватутінського міського суду, суд дійшов до висновку про те, що дії засудженого ОСОБА_3 необхідно перекваліфікувати з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна.

Колегія суддів не може погодитись з такими висновками суду першої інстанції.

Із матеріалів справи вбачається, а саме із вироку суду від 16 грудня 2009 року (т.4 а.с. 24), що ОСОБА_3 10 травня 2008 року вчинив злочин передбачений ч.3 ст. 185 КК України.

Із вироку суду першої інстанції від 21 березня 2014 року (т.5 а.с. 35) вбачається що ОСОБА_3 09 липня 2009 року вчинив злочин передбачений ч.2 ст. 185 КК України.

Відповідно до ч.1 ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

З урахуванням викладеного на момент вчинення злочину засудженим ОСОБА_3, а саме 09 липня 2009 року, існувала така кваліфікуюча ознака як повторність, а тому підстави для її виключення та кваліфікації дій засудженого ОСОБА_3 за ч.1 ст. 185 КК України відсутні.

За таких обставин колегія суддів вважає за необхідне кваліфікувати дії ОСОБА_3 за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна вчинене повторно.

Враховуючи викладене колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції необхідно скасувати в частині кваліфікації дій засудженого ОСОБА_3 за ч.1 ст. 185 КК України та ухвалити новий вирок, засудивши його за ч.2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі.

Посилання адвоката ОСОБА_5, як на підставу для скасування вироку Ватутінського міського суду від 21.03.2014 року на той факт, що прокурор району ніяким чином не відреагував на окрему постанову Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 09.12.2011 року, на думку колегії суддів не може слугувати підставою для скасування вироку суду, оскільки вказаний документ не впливає на законність вироку суду винесений через 2 роки 3 місяці. Крім того ОСОБА_4 незважаючи на тривалий проміжок часу, який пройшов з моменту нібито застосування відносно нього недозволених методів досудового слідства дане питання не оспорює та не піднімає тому інша особа, а саме ОСОБА_3 та його адвокат ОСОБА_5 не можуть посилатися на ці обставини.

Посилання адвоката ОСОБА_5 на те, що засуджений ОСОБА_3 під час нападу на потерпілу ОСОБА_8 не був одягнений в червону курточку та в чорну в'язану шапку, а також згідно висновку дактилоскопічної експертизи, слід долоні виявлений під час огляду місця події залишений не ОСОБА_3 і не ОСОБА_4 не виключає його винуватість у вчиненому злочині та спростовується:

- показами свідка ОСОБА_10, який показав що 27.11.2009 року, вдень, він на автомобілі таксі возив ОСОБА_3 та ОСОБА_11. В них в руках нічого не було. Привіз ОСОБА_3 до нього додому. Потім той повернувся до автомобіля із пакетом червоного кольору, в якому був якийсь предмет схожий по формі на ДВД - плеєр;

- показами свідка ОСОБА_12, який показав, що останній раз він бачив ОСОБА_3 на початку квітня місяця 2010 року, коли той сказав, що разом із ОСОБА_4 в кінці листопада 2009 року обікрали будинок ОСОБА_8. ОСОБА_3 сказав, що він «попав» і може за це отримати сім років, а тому ОСОБА_3 просив його щоб він підтвердив його «алібі» наче він приходив до нього додому в ніч з 26 на 27 листопада 2009 року, а той спав. На це він погодився, але в дійсності такого не було;

- протоколом пред'явлення фотознімків для впізнання від 16.12.2009 року (т.1 а.с.37-38), з якого вбачається, що потерпіла ОСОБА_8 із пред'явлених їй фотознімків для впізнання, впізнала підсудного ОСОБА_3, як особу, що в ніч з 26 на 27.11.2009 року перебувала у неї в будинку та нанесла їй тілесні ушкодження;

- протоколом явки з повинною від 19.03.2010 року (т.1 а.с.72), з якого вбачається, що ОСОБА_4 заявив, що він разом із ОСОБА_3 27.11.2009 року близько 02 год. ночі проникли у будинок потерпілої ОСОБА_8 по АДРЕСА_3, де викрали телевізор, ДВД - плеєр та тюнер;

- протоколом відтворення обстановки та обставин події від 19.03.2010 року (т.1 а.с.86) та фото таблицею до нього (т.1 а.с.87-90), з якого вбачається, що підсудній ОСОБА_4 розказав і показав як він разом із підсудним ОСОБА_3 вчинили злочин відносно потерпілої ОСОБА_8 26.11.2009 року;

- протоколом виїмки від 21.03.2010 року (т.1 а.с.94-95) та фото таблицею до нього (т.1 а.с.96-97), з якого вбачається, що у гр. ОСОБА_10 було вилучено ДВД - плеєр з дистанційним пультом, який належить потерпілій ОСОБА_8 і який він отримав від ОСОБА_3;

- протоколом очної ставки від 05.05.2010 року (т.2 а.с. 34-40) між підсудними ОСОБА_4 та ОСОБА_3, під час якої, підсудний ОСОБА_4 наполягав на тому, що разом із ним злочин відносно потерпілої ОСОБА_8 вчинив ОСОБА_3, а ОСОБА_3 дав пояснення про те, що він нічого із будинку ОСОБА_8 не забирав та знаходився вдома, що може підтвердити свідок ОСОБА_12, а апаратуру у його дворі зберігав ОСОБА_4 без його відома, яку вони потім продали ОСОБА_13, а ДВД - плеєр віддали таксисту;

- протоколом очної ставки від 05.05.2010 року (т.2 а.с.41) між потерпілою ОСОБА_8 та підсудним ОСОБА_3, під час якої, потерпіла ОСОБА_8 наполягала на тому, що саме ОСОБА_3 був у неї в будинку у момент вчинення злочину, при цьому пхнув її та погрожував металевою палицею, а ОСОБА_3 покази потерпілої не підтверджує та стверджує, що в даному будинку він не був;

- показами засудженого ОСОБА_4, який пояснив, що він саме з ОСОБА_3 проник в будинок до потерпілої ОСОБА_8, де ОСОБА_3 вчинив насильницькі дії щодо потерпілої з метою заволодіння її майном інших осіб там не було. Дані покази співвідносяться з обставинами події та іншими доказами зібраними в справі і на думку колегії суддів є правдивими;

Що стосується цивільного позову, то колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно вирішив питання в частині розв'язання цивільного позову, та дотримався вимог роз'яснень п.20 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 року із змінами і доповненнями «Про виконання судами України законодавства і ППВСУ з питань судового розгляду справ і постановлення вироку», відповідно до якого необхідно мотивувати у вироку вирішення цивільного позову в кримінальній справі, керуючись статтею 28 КПК України, відповідними нормами ЦПК України, роз'ясненнями ПВСУ №3 від 31.03.1989 року.

Згідно роз'яснень п.14 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 31.03.1989 року із змінами і доповненнями «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна», в силу ст. 334 КПК України, суд має навести у вироку мотиви прийнятого рішення про задоволення чи відхилення цивільного позову, якими доказами це підтверджується, а також навести відповідні розрахунки сум, що підлягають стягненню, вказати матеріальний закон, на підставі якого вирішено цивільний позов.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції вказані вимоги КПК України та Пленуму Верховного Суду України при постановлені вироку в частині розв'язання цивільного позову виконані в повному обсязі.

Що стосується посилання адвоката ОСОБА_5 та той факт, що судом першої в порушення вимог ст. 288 КПК України проведено судове засідання (проголошення останнього слова засудженим ОСОБА_4 21.03.2014 року) без участі підсудного ОСОБА_3, то колегія суддів вважає, що права засудженого ОСОБА_3 цим не порушені, оскільки він був присутній в судових засіданнях, давав покази, користувався своїми правами, і згідно протоколу судового засідання від 20.03.2014 року, йому було надане слово в порядку судових дебатів, що зафіксовано в т.5 а.с.34, також засудженому ОСОБА_3 було дано останнє слово, що зафіксовано в т.5, а.с.35, як того вимагає КПК України.

Водночас заслуговують на увагу доводи адвоката ОСОБА_5 з приводу того, що судом першої інстанції не враховано перебування під вартою ОСОБА_3 строком з 07.04.2010 року по 09.04.2010 року. Даний факт підтверджується постановою від 09.04.2010 року (т.1 а.с. 199).

З урахуванням вище викладеного, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції, Павленка В.В., та захисника ОСОБА_3 - ОСОБА_5 підлягають до часткового задоволення, вирок в частині засудження ОСОБА_3 за ч.1 ст. 185 КК України підлягає скасуванню, внаслідок неправильної кваліфікації дій засудженого ОСОБА_3, та неврахування судом першої інстанції ОСОБА_3 строку перебування під вартою з 07.04.2010 року по 09.04.2010 року, з винесенням в цій частині нового вироку відносно ОСОБА_3.

Керуючись ст. 365, 366 КПК України (редакції 1960 року), колегія суддів,

ЗАСУДИЛА:

Апеляційні скарги прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції, Павленка В.В., та захисника ОСОБА_3 - ОСОБА_5 - задовольнити частково.

Вирок Ватутінського міського суду Черкаської області від 21 березня 2014 року відносно ОСОБА_3, ОСОБА_4 - скасувати в частині кваліфікації дій засудженого ОСОБА_3 за ч.1 ст. 185 КК України.

Кваліфікувати дії ОСОБА_3 по епізоду таємного викрадення майна ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України.

Визнати ОСОБА_3 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України і призначити йому покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

Визнати ОСОБА_3 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України і призначити йому покарання за ч.3 ст. 187 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, яке є його особистою власністю.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити йому до відбуття покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, яке є його особистою власністю.

Зарахувати ОСОБА_3 у строк відбування покарання перебування під вартою з 07.04.2010 року по 09.04.2010 року.

В решті вирок суду щодо ОСОБА_3, ОСОБА_4 - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, що перебуває під вартою - в той же строк з моменту отримання її копії.

Головуючий :

Судді :