Ухвала суду № 39583210, 29.04.2014, Апеляційний суд Донецької області (м. Бахмут)

Єдиний унікальний номер 234/2685/13-к

Номер провадження 11-кп/775/19/2014

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 квітня 2014 року коллегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Донецької області у складі

головуючого судді Мішина М.І.

суддів Свіягіної І.М., Демяносова О.В.

при секретарях Косоногові С.С., Чаладзе А.Г.

за участю:

прокурора Руденка В.М.

обвинуваченого ОСОБА_1

захисників ОСОБА_2, ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Донецьку, у залі судових засідань апеляційного суду Донецької області, по кримінальному провадженню № 32012050000000021 апеляційні скарги захисників ОСОБА_2 та ОСОБА_3, що діють в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1, на вирок Краматорського міського суду Донецької області від 19 липня 2013 року, яким

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Макіївка Донецької області, громадянина України, одруженого, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, з вищою освітою, не працюючого, пенсіонера, раніше не судимого, мешкає за адресою: АДРЕСА_1

засуджено за ч. 3 ст. 212 КК України до штрафу в розмірі 340000 гривень з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з адміністративно-господарськими, організаційно-розпорядчими функціями строком на 2 роки, з конфіскацією всього майна, що є його власністю,-

ВСТАНОВИЛА:

Відповідно до вироку суду першої інстанції ОСОБА_1 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення при наступних обставинах.

ОСОБА_1, будучи, на підставі наказу про призначення №33 від 01.09.03 р., посадовою особою - генеральним директором закритого акціонерного товариства «Українська страхова компанія «Союз», код ЄДРПОУ 24811619, (надалі ЗAT «УСК «Союз»), зареєстрованого рішенням Краматорського виконавчого комітету 22.06.98 .р за № 226 p., взяте на облік платників податків в ДПІ м. Краматорська 30.06.98 р. за № 54, зареєстрованого за юридичною адресою: Донецька область, м. Краматорськ, вул. Дворцовая, буд. 10, у період 2004 року, у порушення п. п. 7.2.1 п. 7.2 ст. 7 Закону України « Про оподаткування прибутку підприємств» №283/ 97-ВР від 22.05.1997 року (зі змінами й доповненнями, внесеними згідно із Законом України від 01.07.04 р. №1957 1 V), виконуючи організаційні-розпорядчі функції, діючи умисно, всупереч інтересам держави в сфері оподатковування, з метою одержання не контрольованого державою прибутку, за результатами фінансово-господарської страхової діяльності з ВАТ «Холдингова компанія «Луганськтепловоз» (код ЄДРПОУ 05763797) і ОДО «Страхова компанія «Спіч і К» (код ЄДРПОУ 20337285), шляхом необгрунтованого зменшення суми страхових платежів, страхових внесків, страхових премій, отриманих (нарахованих) у перебіг звітного періоду за договорами страхування на суму страхових премій, які підлягають сплаті підприємству ОДО «СК «Спіч і К» по укладеним перестрахувальним ковер-нотам № 1-3 від 05.07.04 р., № 2-3, № 3-3, № 4-3 від 01.11.04 р., на території м. Краматорська, Донецької області, умисно ухилився від сплати податку на прибуток по ставці 3%, який входить у систему оподатковування та введений у встановленому законом порядку, будучи особою зобов'язаною його сплачувати, а саме: не нарахував і не сплатив податок на прибуток у сумі 1 173 900, 00 грн., що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах.

Так, 05.07.04 р. між страховиком ЗАТ «УСК «Союз» (ЄДРПОУ 24811619) і страхувальником ВАТ «ХК «Луганськтепловоз» (ЄДРПОУ 5763797) укладений договір страхування майна № 300, згідно якого страховик бере на себе зобов'язання при настанні страхового випадку виплатити страхову суму або відшкодувати в межах страхової суми збиток, заподіяний майну страхувальника, а страхувальник зобов'язується виплачувати страховий внесок у певний термін і виконувати інші умови договору.

Сума за зазначеним договором становить 683 506 643,63 грн., страховий внесок склав 10 000 000 грн. Термін дії договору з 05.07.04 р. по 31.07.04 р.. Строк сплати страхового внеску -29.10.04 р.

02.08.04 р. між страховиком ЗАТ «УСК «Союз» (ЄДРПОУ 24811619) і страхувальником ВАТ «ХК «Луганськтепловоз» (ЄДРПОУ 5763797) був укладений договір страхування майна №304/1, згідно якого страховик бере на себе зобов'язання при настанні страхового випадку виплатити страхову суму або відшкодувати в межах страхової суми збиток, заподіяний майну страхувальника, а страхувальник зобов'язується виплачувати страховий внесок у певний термін і виконувати інші умови договору.

Страхова сума за зазначеним договором склала 683 506 643,63 грн.., страховий внесок склав 5 000 000 грн. Термін дії договору з 02.08.04 р. по 27.08.04 р. Строк сплати страхового внеску - 10.11.04 р.

01.10.04 р. між страховиком ЗАТ «УСК «Союз» (ЄДРПОУ 24811619) і страхувальником ВАГ «ХК «Луганськтепловоз» (ЄДРПОУ 5763797) був укладений договір страхування майна №307, згідно якого страховик бере на себе зобов'язання при настанні страхового випадку виплатити страхову суму або відшкодувати в межах страхової суми збиток, заподіяний майну страхувальника, а страхувальник зобов'язується виплачувати страховий внесок у певний термін і виконувати інші умови договору.

Страхова сума за зазначеним договором склала 683 506 643,63 грн., страховий внесок склав 15 000 000 грн. Термін дії договору з 01.10.04 р. по 29.10.04 р. Строк сплати страхового внеску 21.12.04 р.

01.11.04 р. між страховиком ЗАТ «УСК «Союз» (ЄДРПОУ 24811619) і страхувальником ВАГ «ХК «Луганськтепловоз» (ЄДРПОУ 5763797) був укладений договір страхування майна №310, згідно якого страховик бере на себе зобов'язання при настанні страхового випадку виплатити страхову суму або відшкодувати в межах страхової суми збиток, заподіяний майну страхувальника, а страхувальник зобов'язується виплачувати страховий внесок у певний термін і виконувати інші умови договору.

Страхова сума за зазначеним договором склала 683 506 643,63 грн., страховий внесок склав 13 000 000 грн. Термін дії договору з 01.11.04 р. по 30.11.04 р. Строк сплати страхового внеску - 31.12.04 р.

На виконання умов договорів №300 від 05.07.04 р., №304/1 від 02.08.04 р., №307 від 01.10.04 р. і №310 від 01.11.04 р. у період з 29.10.2004 року по 29.12.2004 року всього на рахунок №26504001030050 який належить ЗАТ «УСК «Союз» (ЄДРПОУ 24811619) відкритий у ТОВ «Місто-Банк» (МФО 335968) з рахунку №26008001030095 який належить ВАТ «ХК «Луганськтепловоз» (ЄДРПОУ 5763797) перерахована страхова премія в сумі 43 000 000 грн.

В свою чергу, ЗАТ «УСК «Союз» (ЄДРПОУ 24811619) в особі генерального директора ОСОБА_1 на виконання частини своїх зобов'язань перед страхувальником страхує в ОДО «Страхова компанія «Спіч і К» (ЄДРПОУ 20337285) відповідно до генерального договору про умови факультативного перестрахування та ретроцесії № б/н від 05.07.2004 року та перестрахувального ковер-нота майна, а саме:

05.07.04 р. між страховиком ЗАТ «УСК «Союз» (ЄДРПОУ 24811619) і перестрахувальником ОДО «Страхова компанія «Спіч і К» (ЄДРПОУ 20337285) були складені перестрахувальні ковер-ноти № 1-3, № 2-3, № 3-3, № 4-3 до генерального договору про умови факультативного перестрахування та ретроцесії.

Згідно перестрахувального ковер-нота № 1-З від 05.07.2004 року, період страхування 1 місяць - з 05.07.04 р. по 31.07.04 р., страхова премія перестрахувальника склала 9 100 659, 99 гри., ковер-нот набув чинності з моменту підписання (фактично перераховано 24.12.04 р. -16 000,00 грн.), відповідальність перестрахувальника пропорційна платежам, які перераховані на його розрахунковий рахунок від страховика. Додатковою угодою №1 від 04.07.05 р. строк оплати заборгованості продовжено до 04.07.06 р..

Згідно перестрахувального ковер-нота № 2-З від 02.08.2004 року, період страхування 1 місяць - з 02.08.04 р. по 27.08.04 р., страхова премія перестрахувальника склала 4 550 318,90 грн., ковер-нот набув чинності з моменту підписання (фактично перераховано 24.12.04 р. - 14 000,00 грн.), відповідальність перестрахувальника пропорційна платежам, які перераховані на його розрахунковий рахунок від страховика. Додатковою угодою №1 від 02.08.05 р. строк оплати заборгованості продовжено до 01.08.06 р.

Згідно перестрахувального ковер-нота № 3-З від 01.10.2004 року, період страхування 1 місяць - з 01.10.04 р. по 29.10.04 р., страхова премія перестрахувальника склала 13 650 000,00 грн., ковер-нот набув чинності з моменту підписання (фактично перераховано 29.12.04 р. - 25 000,00 грн.), відповідальність перестрахувальника пропорційна платежам, які перераховані на його розрахунковий рахунок від страховика. Додатковою угодою №1 від 01.10.05 р. строк оплати заборгованості продовжене до 04.07.06 р..

Згідно перестрахувального ковер-нота № 4-З від 01.11.2004 року, період страхування

1 місяць - з 01.11.04 р. по 30.11.04 р., страхова премія перестрахувальника склала 11 830 000,00грн., ковер-нот набув чинності з моменту підписання (фактично перераховано 29.12.04 р. - 20000,00 грн.), відповідальність перестрахувальника пропорційна платежам, які перераховані на його розрахунковий рахунок від страховика. Додатковою угодою №1 від 01.11.05 р. строк оплати заборгованості продовжено до 01.11.06 р.

На виконання умов договору № б/н від 05.07.04 у період з 29.10.2004 року по

29.12.2004 року всього на рахунок ОДО «Страхова компанія «Спіч і К» (ЄДРПОУ 20337285),

відкритий у Макіївській філії «УСБ» (МФО 334174) з рахунку ЗАТ «УСК «Союз» (ЄДРПОУ

24811619) перерахована сума 75 000 гри. станом на 01.01.2005 року кредиторська заборгованість ЗАТ «УСК «Союз» (ЄДРПОУ 24811619) перед ОДО «Страхова компанія «Спіч і К» (ЄДРПОУ 20337285) склала 39 055 978, 89 грн.

У відповідності п. п. 7.2.11 п. 7.2 ст. 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» №283/ 97-ВР від 22.05.1997 р., для оподатковування страхової діяльності під оподатковуваним доходом слід розуміти суму страхових платежів, страхових внесків, страхових премій, отриманих (нарахованих) страховиками-резидентами в звітній період по договорах страхування та перестрахування ризиків на території України та за її межами (крім договорів страхування життя), зменшених на суму страхових платежів (страхових внесків, страхових премій), сплачених (нарахованих) страховиком по договорах перестрахування з резидентами, у тому ж страховому періоді.

Крім цього, згідно з ч. 2, ч. З ст. 8 Закону України „ Про бухгалтерський облік та фінансову звітність" № 996-XIV від 16.07.1999 року (із змінами та доповненнями) „ - питання організації бухгалтерського обліку на підприємстві належать до компетенції його власника (власників) або уповноваженого органу (посадової особи) відповідно до законодавства та установчих документів", „ відповідальність за організацію бухгалтерського обліку та забезпечення фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій у первинних документах, збереження оброблених документів, регістрів і звітності протягом встановленого терміну, але не менше трьох років, несе власник (власники) або уповноважений орган (посадова особа), який здійснює керівництво підприємством відповідно до законодавства та установчих документів".

Однак, ОСОБА_1 умисно, у порушення п. п. 7.2.11 п. 7.2 ст. 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» № 283/ 97-ВР від 22.05.1997 р., достовірно знаючи про проведені фінансово-господарські операції ЗАТ «УСК «Союз» (ЄДРПОУ 24811619) з страхувальником ВАТ «ХК «Луганськтепловоз» (ЄДРПОУ 5763797) і перестрахувальником ОДО «Страхова компанія «Спіч і К» (ЄДРПОУ 20337285), не перелічив страхову премію перестрахувальнику в сумі 39 130 977 грн., а склав та надав у ДПІ по місту реєстрації податкові декларації по податку на прибуток за 3 квартал 2004 року, надану в ДПІ в м. Краматорську 10.11.2004 року, вх. № 67406 та за 4 квартал 2004 року, надану в ДПІ в м. Краматорську 08.02.2005 року вх. № 87391, при цьому відбивши скорегований оподатковуваний дохід від страхової діяльності відповідно за 3 квартал 2004 року в сумі 3262,6 тис. грн., за 4 квартал 2004 року в сумі 6 275,5 тис. грн. у той час як включенню підлягали суми 18429,6 тис. грн., за 3 квартал 2004 року та 46566, 6 тис. грн. за 4 квартал 2004 року, при цьому занизивши скорегований оподатковуваний дохід від страхової діяльності ЗAT «УСК «Союз» (ЄДРПОУ 24811619) у сумі 52782 тис. грн., у тому числі за 3 квартал 2004 року в сумі 13651 тис. грн., за 4 квартал 2004 року в сумі 39131 тис. грн.

Таким чином, у результаті злочинних дій генерального директора ЗАТ «УСК «Союз» (ЄДРПОУ 24811619) ОСОБА_1, спрямованих на умисне ухилення від сплати податків у Державний бюджет України, у період з липня 2004 року по лютий 2005 року не начислено та не сплачено податок на прибуток підприємства в сумі 1 173 900, 00 гривень, що в п'ять тисяч і більш раз перевищує неоподатковуваний податком мінімум доходів громадян, установлений чинним законодавством України і є особливо великим розміром.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_3, що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1, прохає вирок суду скасувати як незаконний та необґрунтований, кримінальне провадження закрити.

В обґрунтування своїх доводів вказує, що у вироку суду не враховано, що відповідно до довідки Головного управління статистики у Донецькій області від 17.08.2012 р. діяльність ЗАТ «УСК «Союз» 06.12.2010 р. зупинено як юридичної особи, а рішенням господарського суду Донецької області від 02.12.2010 р. ЗАТ «УСК «Союз» ліквідовано як банкрут. На думку захисника судом не дана оцінка тим обставинам, що в матеріалах провадження є дані, що ЗАТ «УСК «Союз» немає податкових боргів, про що свідчить довідка ДПА України за підписом голови ОСОБА_4 № 1955 від 19.10.2012 р.. Вважає, що до пояснень свідка ОСОБА_5 необхідно віднестись критично. Крім того, у вироку суду не доведено, що умисел ОСОБА_1 був спрямований на ухилення від сплати податку на прибуток.

Захисник ОСОБА_2, що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1, в апеляційній скарзі прохає вирок суду скасувати як незаконний, кримінальне провадження закрити за реабілітаційними обставинами, а міру запобіжного заходу у вигляді застави - скасувати.

В своїх доводах вказує, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а саме, поясненням свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_5 і ОСОБА_9 суд дав не об'єктивну оцінку. Також суд не врахував, що відповідно до довідки Головного управління статистики у Донецькій області від 17.08.2012 р. діяльність ЗАТ «УСК «Союз» 06.12.2010 р. як юридичної особи зупинена, а рішенням господарського суду Донецької області від 02.12.2010 р. ЗАТ «УСК «Союз» ліквідовано як банкрут. Крім того, судом не дана оцінка даним, що в матеріалах провадження є свідчення, що ЗАТ «УСК «Союз» немає податкових боргів, підтверджених довідкою ДПА України за підписом голови ОСОБА_4 № 1955 від 19.10.2012 р..

Заслухав доповідь судді; захисників та обвинуваченого, які підтримали свої апеляційні скарги; думку прокурора, що вважав вирок суду залишити без змін; в судових дебатах захисники, обвинувачений, прокурор і в останньому слові ОСОБА_1 підтримали свої вимоги; дослідивши матеріали справи і доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги захисників підлягають задоволенню частково, а вирок суду скасуванню з наступних підстав.

Згідно ст. 62 Конституції України ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчинені злочину.

Відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Положення ч. 3 п. 2 ст. 374 КПК України передбачають, що у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місяця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Однак, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вказані вимоги кримінального процесуального кодексу, при розгляді у суді першої інстанції виконані не були.

Вимоги кримінального процесуального кодексу - глави 4 параграфа 2, а саме ст. 91 КПК України (обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженню) не виконані і органами досудового розслідування.

Наведені у вироку докази, судом першої інстанції, відповідно до вимог КПК України, були безпосередньо встановлені і з'ясовані під час кримінального провадження, перевірені докази, отримані на підставі змагальності сторін та свободи у доведені їх переконливості, досліджені та проаналізовані, однак на підставі цих доказів суд дав їм не вірну оцінку і зробив не правильний висновок про винність ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

Не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_1 і в суді апеляційної інстанції, а також вичерпанні можливості їх отримання.

Як у суді першої інстанції, так і у суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_1 не визнав себе винуватим у скоєні правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України. Обвинувачений пояснював, що підприємство не мало боргів по сплаті податків.

Такі твердження обвинуваченого ОСОБА_1 підтверджуються листом Державної податкової служби України (ДПС України) від 19 жовтня 2012 року, підписаною головою - ОСОБА_4.

В листі вказано, дослівно: «Державна податкова служби України розглянула запит на отримання публічної інформації ОСОБА_1 від 19.10.2012 без номера щодо підтвердження відомостей про ТОВ «Українська страхова компанія «Союз» і повідомляє таке. Інформація, розміщена на web-сайті ДПС України (www.sts.goy.ua) щoдо ТОВ «Українська страхова компанія «Союз», є повною та достовірною: товариство припинено та податковий борг відсутній» (т. 4 а. с. 168).

Із показань у суді першої інстанції свідка ОСОБА_6 - начальника відділу погашення податкового боргу Державної податкової інспекції м. Краматорська вбачається, що до Господарського суду Донецької області було направлено заяву від 21 травня 2010 року про порушення справи про банкрутство ЗАТ «Українська страхова компанія «Союз» із сумою податкового боргу, яка обліковувалась на особовому рахунку платника на дату подання заяви, а саме у сумі 5123 грн. 26 коп. Постановою Господарського суду Донецької області від 30 червня 2010 року ЗАТ «Українська страхова компанія «Союз» визнано банкрутом і відкрита ліквідаційна процедура строком на 3 місяці. До відділу, яким він керує, не надходила службова записка з якої б вбачалось, що на момент банкрутства ЗАТ «Українська страхова компанія «Союз» у цього підприємства був би борг біль ніж мільйон гривень.

В матеріалах кримінального провадження мається постанова Господарського суду Донецької області від 30 червня 2010 року про визнання банкрутом боржника ЗАТ «Українська страхова компанія «Союз», яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2.

З показань свідка ОСОБА_7 у суді першої інстанції вбачається, що після звільнення ОСОБА_1 з посади генерального директора, цю посаду з 2005 року стала обіймати вона. Після звільнення ОСОБА_1 проводились податкові перевірки, однак ніяких порушень податкового законодавства не було виявлено.

У вироку суду повно викладені показання свідка ОСОБА_5, яка з травня 2004 року по червень 2005 року працювала головним бухгалтером «Українська страхова компанія «Союз». З аналізу показань свідка вбачається, що податкові декларації по податку на прибуток за 3 і 4 квартали 2004 року заповнювалися і підписувалися нею за погодженням с ОСОБА_1. Останній перевіряв декларації і ніяких зауважень не робив. Документи для складання декларацій вона отримувала від ОСОБА_1. Свідок пояснила, що не знає причин податкової заборгованості, але коли працювала головним бухгалтером, то зауважень від податкових органів при проведенні перевірок не було.

По кримінальному провадженню проводилась судово - почеркознавча експертиза з метою встановлення, чи виконанні ОСОБА_1 підписи у графах «Керівник підприємства» і «Головний бухгалтер» в деклараціях з податку на доходи страховика за 3 і 4 квартали 2004 року, півріччя 2004 року і 2004 рік. В висновках експерта вказано, що не уявляється можливим встановити, чи виконані підписи ОСОБА_1.

Свідок ОСОБА_5 з цього приводу суду пояснила, що ставила свій підпис від імені ОСОБА_1 в графі «Керівник підприємства» за погодження с останнім.

На думку колегії суддів наведені докази не тільки не свідчать про винуватість ОСОБА_1 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, а в них не міститься і ними не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_1.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції безпідставно взяв до уваги показання свідка ОСОБА_5, як доказ винуватості ОСОБА_1, про що судом конкретно вказано у вироку, оскільки в показаннях свідка не міститься конкретних фактів, які свідчили би про скоєння ОСОБА_1 правопорушення, передбаченого ст. 212 ч. 3 КК України.

Разом з тим, суд першої інстанції не прийняв до уваги лист Державної податкової служби України (ДПС України) від 19 жовтня 2012 року, підписаною головою - ОСОБА_4, наведений в ухвалі.

Апеляційний суд прийшов до висновку, що таке рішення суду протирічить наведеним раніше в ухвалі доказам і не узгоджується з матеріалами кримінального провадження, оскільки з листа видно, що інформація, розміщена на web-сайті ДПС України щoдо ТОВ «Українська страхова компанія «Союз», є повною та достовірною: товариство припинено та податковий борг відсутній.

У вироку суд послався на Акт Державної податкової інспекції м. Краматорська «Про результати позапланової перевірки Закритого акціонерного товариства «Українська страхова компанія «Союз», код за ЄДРПОУ 24811619 з питань відповідності податковому законодавству фінансово - господарських взаємовідносин з ВАТ «ХК «Луганськтепловоз» за період з 01.07.2004 року по 30.09.2005 року» від 20.02.2007 року, як на доказ винуватості ОСОБА_1 несплаті податків (т.2 а. а. 340-350).

Згідно акту ОСОБА_1 ухилився від сплати податків у Державний бюджет України, у зв'язку з чим, в період з липня 2004 року по лютий 2005 року не начислено та не сплачено податок на прибуток підприємства в сумі 1 173 900, 00 гривень.

Органами досудового розслідування по кримінальному провадженню 9 квітня 2007 року призначалась судово - бухгалтерська експертиза з метою усунення протиріч у висновках перевірок ЗАТ «УСК «Союз» і «Страхова компанія «Спіч і К». Проведення експертизи доручалось експертам НДЕКЦ при ГУМВС України в Донецькій області (т. 2 а. с. 355).

Експертиза проведена не була, так як експертній установі не були надані відповідні первинні бухгалтерські документи, про що свідчить лист НДЕКЦ при ГУМВС України в Донецькій області (т. 2 а. с. 356).

У зв'язку з цим, згідно до ст. 94 КПК України, колегія суддів, оцінюючи цей доказ, прийшла до висновку, що Акт «Про результати позапланової перевірки Закритого акціонерного товариства «Українська страхова компанія «Союз», код за ЄДРПОУ 24811619 з питань відповідності податковому законодавству фінансово - господарських взаємовідносин з ВАТ «ХК «Луганськтепловоз» за період з 01.07.2004 року по 30.09.2005 року» від 20.02.2007 року є - не належним, не допустимим і не достовірним з точки зору достатності для прийняття рішення про винуватість ОСОБА_1.

Відповідно до ч. 2 ст. 94 КПК України - жоден доказ не має наперед встановленої сили.

При доведеності вини Шикалова суд першої інстанції у вироку послався на постанову Господарського суду Донецької області від 6 листопада 2008 року, постанову Донецького апеляційного адміністративного суду від 27 січня 2009 року і ухвалу Вищого адміністративного суду України від 3 листопада 2011 року, в останній зазначено, що неправомірне зменшення позивачем - ЗАТ «Українська страхова компанія «Союз» скоригованого оподаткованого доходу від страхової діяльності в декларації за 2004 рік не є обґрунтованим та юридично правильним.

Враховуючи, що у вироку суду не досліджені всі обставини кримінального провадження і залишено по заувагою, що рішенням господарського суду Донецької області від 02.12.2010 р. ЗАТ «УСК «Союз» ліквідовано як банкрут, а відповідно до довідки Головного управління статистики у Донецькій області від 17.08.2012 р. діяльність ЗАТ «УСК «Союз» 06.12.2010 р. зупинено як юридичної особи, колегія суддів прийшла до висновку, що постанови і ухвала вищевказаних судів, відповідно до ч. 2 ст. 94 КПК України, не мають наперед встановленої сили.

Інші докази, згідно ст. 94 КПК України, з точки зору належності, допустимості, достовірності і достатності по кримінальному провадженню відносно ОСОБА_1 - відсутні.

Слід відмітити, що органи досудового слідства 14 грудня 2007 року приймали постанову про закриття кримінальної справи відносно службових осіб ЗАТ «Українська страхова компанія «Союз» за ст. 212 ч. 3 КК України на підставі ст. 6 п. 2 КПК України (1960 р.) (т. 2 а. с. 369 - 378).

Приймаючи до уваги наведене, апеляційний суд дійшов висновку, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 за ст. 212 ч. 3 КК України підлягає закриттю у зв'язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримання.

На підставі викладеного, керуючись ч. 1 п. 3 ст. 284, ст. 376, 407, 417 і 419 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_2 і ОСОБА_3 задовольнити частково.

Вирок Краматорського міського суду Донецької області від 19 липня 2013 року щодо ОСОБА_1 скасувати.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 за ст. 212 ч. 3 КК України закрити у зв'язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримання.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_1 у вигляді застави в розмірі 40000 (сорока тисяч) гривень відмінити.

Заставу у розмірі 40000 (сорока тисяч) гривень, внесену заставодавцем ОСОБА_10, повернути ОСОБА_10.

Ухвала апеляційного суду Донецької області набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Повний текст ухвали буде проголошений учасникам судового провадження 29 квітня 2014 року о 15 годині в залі судових засідань апеляційного суду Донецької області.

Судді: