Ухвала суду № 39565271, 03.07.2014, Апеляційний суд Київської області

Справа № 359/7460/13-к Головуючий у І інстанції Яковлєва Л.В.Провадження № 11-кп/780/565/14 Доповідач у 2 інстанції МатюшкоКатегорія 39 03.07.2014

УХВАЛА

Іменем України

02 липня 2014 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді: Матюшка М.П.,

суддів: Гайдай Р.М., Шроля В.Р.,

при секретарі : Іщенко С.В.,

за участю прокурора : Скітневської О.М.,

обвинуваченого : ОСОБА_1

його захисника-адвоката : ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві справу за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_1 адвокат ОСОБА_4 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 18 квітня 2014 року , яким

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Луганськ, громадянина України, росіянина, освіта вища, не одруженого, працюючого експедитором - укладчиком в Державному підприємстві «Хлібозавод» ТОВ «Тобродія Трейд», раніше судимого, зареєстрованого за адресою : АДРЕСА_2, фактично проживаючого за адресою : АДРЕСА_1

виправдано за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 307 КК України за відсутністю в його діях складу злочину.

Засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 ( три ) роки.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі, з випробуванням, встановивши іспитовий строк терміном 2 ( два ) роки.

Відповідно до ст.. 76 КК України покладено на ОСОБА_1 обов'язки не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Цим же вироком вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А :

Як зазначено у вироку, у період 5 та 6 березня 2013 року в зону митного контролю ТОВ «Аеро-експрес» (Київська область, с. Проліски, вул. Броварська, 1) з Китайської Народної Республіки на ім'я ОСОБА_1 (м. Луганськ) надійшли міжнародні експрес-відправлення за № GD268015264WW, № GD869536033WW, № GD869536047WW, з вмістом пластикових каністр з прозорою рідиною.

Відповідно до висновку експерта № 89/5 від 30 квітня 2013 року Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз СБ України надані на дослідження безбарвні прозорі рідини загальною масою 136,83 кг, які містились в каністрах білого та синього кольорів, містять у своєму складі психотропну речовину гама-бутиролактон. Гама-бутиролактон є психотропною речовиною, обіг якої обмежено і стосовно якої допускається виключення деяких заходів контролю. Загальна маса гама-бутиролактону в 6 каністрах становить 135,46 кг.

Згідно Таблиці III, Списку № 2 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770, гама-бутиролактон віднесено до психотропної речовини, обіг якої обмежено і стосовно якої допускається виключення деяких заходів контролю

Згідно з Таблицями невеликих, великих і особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які перебувають у незаконному обігу, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров'я України від 01 серпня 2000 року за № 188, вага психотропної речовини гама-бутиролактон, вагою 135,46 кг становить особливо великий розмір.

Отримувачем вказаних експрес-відправлень є громадянин України ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_6, уродженець м. Луганськ, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 та фактично проживає за адресою : АДРЕСА_1.

Враховуючи викладене на підставі постанови про проведення негласної слідчої дії контроль за вчиненням злочину у формі контрольованої поставки від 28 березня 2013 року, 05 квітня 2013 року співробітниками Управління СБ України в Київській області здійснено заміну психотропної речовини, що містилась у вищевказаних міжнародні експрес-відправлення № GD268015264WW, № GD869536033WW, № GD869536047WW, на візуально схожу рідину та доставлено до офісу ТОВ «Аеро-Експрес» (м. Луганськ, вул. Лутугинська, 95) для подальшого вручення ОСОБА_1

17 квітня 2013 року, приблизно о 15 год. 00 хв. до офісу ТОВ «Аеро-Експрес» (м. Луганськ, вул. Лутугинська, 95) з'явився громадянин ОСОБА_1 та достовірно знаючи, що на його адресу надійшла речовина - гамма-бутиролактон, яку згідно Таблиці III, Списку № 2 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року за № 770, віднесено до психотропної речовини, обіг якої обмежено і стосовно якої допускається виключення деяких заходів контролю, вагою 135,46 кг, що згідно з Таблицями невеликих, великих і особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які перебувають у незаконному обігу, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров'я України від 01 серпня 2000 року за № 188, становить особливо великий розмір, звернувся з проханням видати йому міжнародні експрес відправлення № GD268015264WW, № GD869536033WW, № GD869536047WW в яких вона і міститись. Після проставлення в авіа-накладних на міжнародні експрес відправленнях за № GD268015264WW, № GD869536033WW, № GD869536047WW у в яких містилась психотропна речовина - гамма-бутиролактон, свого підпису про отримання вказаних відправлень ОСОБА_1 фактично їх отримав та намагався вивезти у невідомому напрямку, таким чином бажав вчинити незаконне придбання та зберігання психотропної речовини гамма-бутиролактону з метою збуту в особливо великих розмірах, однак не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, які не залежали від нього, оскільки ОСОБА_1 був запрошений співробітниками УСБ України в Київській області для проведення огляду місця події.

Такі умисні дії ОСОБА_1, що виразились в отриманні 135,46 кг психотропної речовини, обіг якої обмежено і стосовно якої допускається виключення деяких заходів контролю - гама-бутиролактону, та вчиненні усіх дій, які вважав за необхідне для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від нього, тобто вчинив закінчений замах на незаконне придбання та зберігання психотропних речовин в особливо великих розмірах з метою збуту, органами досудового слідства кваліфіковані за ч. 2 ст. 15 та ч. 3 ст. 307 КК України.

Крім того, 17 квітня 2013 року в ході обшуку за адресою проживання ОСОБА_1, а саме: АДРЕСА_1, було вилучено прозорий пластиковий контейнер із прозорою рідиною.

Вказану речовину ОСОБА_1 замовляв як гама-бутиролактон за допомогою Інтернету.

Відповідно до висновку експерта № 104/5 від ЗО квітня 2013 року Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз СБ України надана на дослідження безбарвна прозора рідина в прозорому пластиковому контейнері, містить у своєму складі психотропну речовину гама-бутиролактон. Загальна маса гама-бутиролактону в наданій на дослідження рідині становить 32,6015 г. Гама-бутиралактон є психотропною речовиною, обіг якої обмежено і стосовно якої допускається виключення деяких заходів контролю.

Згідно Таблиці III, Списку № 2 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 р. за № 770, гама-бутиролактон віднесено до психотропних речовин, обіг якої обмежено і стосовно якої допускається виключення деяких заходів контролю.

Згідно з Таблицями невеликих, великих і особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які перебувають у незаконному обігу, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров'я України від 01.08.2000 р. № 188, вага психотропної речовини гама-бутиролактон, вагою 32,6015 г. становить великий розмір.

Такі умисні дії ОСОБА_1, що виразились у зберіганні 32,6015 г. психотропної речовини, обіг якої обмежено і стосовно якої допускається виключення деяких заходів контролю - гама-бутиролактону, органами досудового слідства кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_1 адвокат ОСОБА_4 просить вирок в частині засудження ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 309 КК України скасувати, а кримінальну справу закрити на підставі ст. 417 КПК України. Вилучене у ОСОБА_1 майно повернути власнику, судові витрати по проведенню судово-хімічної експертизи № 85/5 і № 104/5 від 30.04.2013 року у сумі 2447 грн. 50 коп., на користь держави України, стягнути з прокуратури Київської області. Обгрутовуючи апеляційну скаргу тим, що протокол обшуку було надано слідчим суддею одному слідчому, а провів його інший. У зв'язку з тим, що в місця обшуку флакон з рідиною не вилучався, то він не міг бути направлений на проведення експертизи від 22.04.2013 року. Дані дії органів досудового слідства вказують на фальсифікацію доказів, так як було сказано, що в процесі обшуку ОСОБА_1 добровільно видав флакон з рідиною. Також захисник в апеляції вказує на різне найменування ємності ( флакон, контейнер та інше ).

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника в підтримку своїх апеляційних вимог, прокурора, котра просила вирок суду змінити в частині конфіскації речових доказів, які необхідно повернути ОСОБА_1, а в решті вирок залишити без змін, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Виправдання судом ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 307 КК України ніким не оспорюється, то суд апеляційної інстанції переглядає назване судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, оскільки оспорюється визнання винним ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 309 КК України.

Суд, призначаючи покарання, врахував покази обвинуваченого в частині здійсненого обшуку та вилучення в квартирі за місцем його проживання речовини - гама-бутиролактон;протокол обшуку складенний 17.04.2013 року слідчим в ОВС слідчого відділу Управління СБ України в Київській області капітаном юстиції Жолуяк В.В., проведеного в період з 17 год. 40 хв. до 18 год. 37 хв. за місцем проживанням ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_9. Згідно вказаного протоколу обшуку обвинувачений добровільно видав ємність із рідиною прозорого кольору і повідомив, що рідина, яка в ній знаходиться -гама-бутиролактон (а.с. 140-142 т. 1). Обшук здійснено на підставі ухвали слідчого судді Солом'янського районного суду м. Києва від 10.04.2013 року (а.с. 139 т. 1). Також висновок експерта Українського науково - дослідного інституту спеціальної техніки та досудових експертиз СБ України від 30.04.2013 року за № 104/5, згідно якого надана на дослідження безбарвна прозора речовина в прозорому пластиковому контейнері, який було вилучено в ході обшуку за адресою проживання ОСОБА_1 в АДРЕСА_1, містить у своєму складі психотропну речовину гама-бутиролактон. Загальна маса гама-бутиролактону в наданій на дослідження рідини становить 32, 6015 г. Гама-бутиролактон є психотропною речовиною, обіг якої обмежено і стосовно якої допускаються виключення деяких заходів контролю.

ОСОБА_1 під час обшуку проведеного з санкції слідчого судді, тобто законно, видав названу психотропну речовину, то колегія суддів вважає висновок суду щодо доведеності його вини в незаконному зберіганні психотропної речовини в особливо великих розмірах без мети збуту та правильності юридичної кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України обґрунтованою, а тому апеляційну скаргу захисника в частині виправдання за ч. 2 ст. 309 КК України залишає без задоволення, оскільки проведення обшуку іншими слідчим не вважає таким істотним порушенням кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування вироку.

При обранні обвинуваченому виду і міри покарання суд відповідно до ст. 65 КК України врахував характер, ступінь суспільної небезпеки та тяжкість вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом'якшують покарання. ОСОБА_1 раніше не судимий, має постійне місце проживання, працює, не одружений, на обліку у лікаря психіатра і нарколога не перебував.

Посилання захисника ОСОБА_1 адвоката ОСОБА_4 на те, що судом першої інстанції не обґрунтовано було прийнято рішення про конфіскацію майна ОСОБА_1, а саме : ноутбук білого кольору марки «ASUS» з написом на верхній стороні «EeePC» s/n не вказано; ноутбук жовтого кольору марки «ASUS» з написом на верхній стороні «EeePC» s/n 15G29L0007C0; сім карту мобільного оператора МТС НОМЕР_1; мобільний телефон білого кольору марки «Iphone», є обґрунтованим та вірним, і підлягає задоволенню в цій частині, так як санкція ч. 2 ст. 309 КК України не передбачає конфіскацію майна.

Ухвалою Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 22 квітня 2014 року виправлено описку допущену у вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 18 квітня 2014 року на те, що відшкодування процесуальних витрат пов'язаних із залученням свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в розмірі 1407 грн. 02 коп, покладено на Прокуратуру Київської області, а також виправлено описку, що ОСОБА_1 раніше судимий. Названа ухвала є законною, тому апеляційні вимоги захисника в цій частині вже були задоволені раніше.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 адвоката ОСОБА_4 задовольнити частково.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 18 квітня 2014 року змінити в частині конфіскації речових доказів, а саме ноутбук білого кольору марки «ASUS» з написом на верхній стороні «EeePC» s/n не вказано; ноутбук жовтого кольору марки «ASUS» з написом на верхній стороні «EeePC» s/n 15G29L0007C0; сім карту мобільного оператора МТС НОМЕР_1; мобільний телефон білого кольору марки «Iphone», повернути власнику ОСОБА_1.

В решті вирок залишити без зміни.

Судді