Ухвала суду № 39548811, 25.06.2014, Апеляційний суд Вінницької області

Справа № 232/3044/12

Провадження №11/772/99/2014

Категорія: крим.

Головуючий у суді 1-ї інстанції: Чезганова А. М.

Доповідач : Рибчинський В. П.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 червня 2014 р. м. Вінниця

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду

Вінницької області у складі:

Головуючого - судді: Рибчинського В.П.

суддів: Ващук В.П., Ляліної Л.М.

засудженого: ОСОБА_2

адвокатів: ОСОБА_3, ОСОБА_4

потерпілої: ОСОБА_5

прокурора: Миколайчука Д.Г.

розглянула 25 червня 2014 року у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальну справу за апеляціями прокурора зі змінами, яка приймала участь при розгляді справи судом першої інстанції - Ярошенко О.М., адвоката ОСОБА_4 в інтересах потерпілої ОСОБА_5, адвоката ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_2 та особисту апеляцію засудженого ОСОБА_2 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 27 листопада 2013 року, яким

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

українця, громадянина України,

з вищою освітою, працюючого

головою ФГ "Сатурн-К", в силу

ст. 89 КК України не судимого.

Визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого статею 190 ч. 3 КК України, та призначено йому покарання у виді 5-ти років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнено від призначеного судом покарання з іспитовим строком 2 (два) роки 6 (шість) місяців.

На підставі п.п. 2,3,4 ч. 1 ст. 76 КК України покладено обов'язки:

- не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;

- повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь НДЕКЦ при УМВС України у Вінницькій області за проведення судово-товарознавчої експертизи 294 грн. судових витрат.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_5 199 766 грн. 41 копійку.

Як вбачається з вироку суду в кінці серпня 2009 року підсудний ОСОБА_2 звернувся до регіонального відділення "Подільська регіональна дирекція" АТ "ОТП Банк", що розташоване по вул. Київській, 38-А в м. Вінниці, з питання придбання кредитного автомобіля, серед переліку яких знаходився автомобіль марки "Skoda Octavia", державний номерний знак НОМЕР_1, який, згідно кредитного договору № CL-В 01/012/2008 від 4 лютого 2008 року, належав ОСОБА_5, яка не мала згоди платити повні щомісячні внески по кредитним зобов'язанням, в результаті чого виникла заборгованість перед банком.

В цей час у підсудного ОСОБА_2 виник злочинний умисел на шахрайське заволодіння вищевказаним автомобілем.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_2 2 вересня 2009 року зустрівся із ОСОБА_5 по вул. Київська, 38-А в м. Вінниці біля відділення ЗАТ "ОТП Банку" та шляхом обману, зловживаючи довірою ОСОБА_5, під приводом купівлі у неї її автомобіля марки "Skoda Octavia", державний номерний знак НОМЕР_1, пообіцявши останній платити по кредитним зобовязанням за автомобіль по договору № № CL-В 01/012/2008 від 04 лютого 2008 року, а в подальшому переоформити кредитні зобовязання ОСОБА_5 по вищевказаному кредитному договору перед ЗАТ "ОТП Банком" на себе. Переслідуючи умисел, переконати потерпілу у справжності своїх намірів, та досягти злочинної мети, ОСОБА_2 погасив поточну заборгованість по кредитному договору № № CL-В 01/012/2008 від 4 лютого 2008 року та договору страховки, а потерпіла ОСОБА_5, будучи впевненою в дійсності його наміру придбати належний їй автомобіль, в свою чергу оформила доручення на право керування автомобілем марки "Skoda Octavia", д.н.з. НОМЕР_1, 2007 року випуску, на ОСОБА_2 та передала автомобіль останньому.

В подальшому ОСОБА_2 кредитні зобовязання ОСОБА_5 по кредитному договору № CL-В 01/012/2008 від 4 лютого 2008 року, укладеному між ОСОБА_5 та ЗАТ "ОТП Банк" на себе не переоформив, кредитні зобовязання ОСОБА_5 по вказаному договору не виконав, автомобіль або кошти за нього ОСОБА_5 не повернув, автомобілем розпорядився на власний розсуд.

Згідно висновку експерта № 74 від 22 червня 2012 року, ринкова вартість аналогічного повнокомплектного технічно справного автомобіля марки " Skoda Octavia Elegance 2.0", 2007 року випуску, д.н.з. НОМЕР_1, станом на 2 вересня 2009 року з ПДВ складає 163 068 гривень.

Прокурор, не погоджуючись з вироком суду, подав апеляцію зі змінами, в якій просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області скасувати з підстав неповноти досудового слідства, а справу направити прокурору м. Вінниці для організації додаткового розслідування, мотивуючи тим, що під час досудового слідства не було встановлено місцезнаходження автомобіля «Шкода Октавія», д.н.з. НОМЕР_1, що унеможливлює підтвердити чи спростувати показання ОСОБА_2 про відсутність в його діях складу інкримінованого злочину та прийняти законне і обгрунтоване рішення у справі..

В апеляції захисник потерпілої ОСОБА_5 - ОСОБА_4 зазначає доводи щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненного злочину та особі засудженого внаслідок м'якості, вважає що вирок суду щодо ОСОБА_2 підлягає зміні в частині призначеного ОСОБА_2 покарання, а саме просить призначити ОСОБА_2 покарання більш суворе, яке б полягало у реальному позбавленні волі на певний строк. Свої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції не врахував тяжкість злочину, а саме те, що вчинено злочин середньої тяжкості, вказаним злочином заподіяно шкоду у великих розмірах. Крім того, засуджений ОСОБА_2 хоч і є не судимим в силу ст. 89 КК України, але раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності. Також, протягом усього судового розгляду засуджений винним себе не визнав та навіть не намагався відшкодувати завдану шкоду.

В апеляції адвоката ОСОБА_7, який дії в інтересах засудженого ОСОБА_2, ставиться питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області та закриття справи відносно останнього, за відсутністю в його діях складу злочину, через істотне порушення кримінально-процесуального законодавства, однобічність та неповноту досудового та судового слідства, а також невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи.

Не погоджуючись з вироком суду, засуджений ОСОБА_2 подав апеляцію, в якій зазначає, що вирок не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі засудженого, оскільки є явно несправедливим з точки зору суворості і підлягає зміні в бік пом'якшення. Просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 27.11.2013 року змінити та призначити остаточне покарання у виді 3-х років позбавлення волі, застосувавши ст. 75 КК України зі звільненням від відбування покарання з випробуванням строком 1 рік.

Заслухавши суддю - доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляцію та заперечив проти задоволення всіх інших апеляцій, захисника потерпілої, яка підтримала свою апеляцію та заперечила проти апеляції прокурора, засудженого та його захисника, потерпілу, яка підтримала апеляцію свого захисника, засудженого та його адвоката, які підтримали апеляцію прокурора та заперечили проти задоволення апеляції захисника потерпілої, перевіривши матеріали справи, дослідивши доводи, наведені в апеляціях, колегія суддів приходить до висновку про залишення апеляцій без задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст. 365 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції.

В апеляції захисника ОСОБА_4, яка діє в інтересах потерпілої ОСОБА_5 вказується на те, що суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_2 вчинив злочин середнього ступеня тяжкості, вказаним злочином заподіяно шкоду у великих розмірах, те що ОСОБА_2 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, винним себе не визнав і не намагався відшкодувати заподіяну шкоду. Колегія суддів зазначені доводи взяти до уваги не може, оскільки судом першої інстанції зазначеним обставинам дана належна оцінка. Так невизнання вини ОСОБА_2 суд розцінив, як спосіб захисту, суд врахував те, що він в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, оскільки він хоча і притягувався раніше до кримінальної відповідальності, однак кримінальні справи стосовно нього були закриті у зв'язку із Законом України «Про амністію». Добровільне відшкодування завданого збитку, або усунення заподіяної шкоди відповідно до ст. 66 ч. 1 п. 2 КК України, суд може визнати обставиною, що пом'якшує покарання засудженого, однак судом першої інстанції обставиною, що пом'якшує покарання визнано лише намагання підсудного переоформити кредитний договір на себе.

В апеляції адвоката ОСОБА_7, який діє в інтересах засудженого ОСОБА_2 ставиться питання про скасування вироку суду першої інстанції та закриття кримінальної справи у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_2 складу злочину, через істотні порушення вимог кримінально-процесуального законодавства, однобічність та неповноту досудового та судового слідства, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, а саме вказує на те, що під час досудового слідства йому вчасно не було вручено постанову про порушення кримінальної справи, не було одразу його допитано як підозрюваного та не роз'яснено йому права підозрюваного чим порушені його права, надані Конституцією України. Крім того, в постанові прокурора від 15.12.2011 року про скасування постанови про притягнення як обвинуваченого, містяться вказівки на проведення необхідних слідчих дій, серед яких зокрема: провести відтворення обстановки та обставин події злочину, встановити місце знаходження автомобіля «Шкода Октавія» державний номерний знак НОМЕР_1. Окрім цього суд першої інстанції прийняв до уваги покази потерпілої, які при цьому спростовуються показами свідків, у вироку суд вказує, що умисел на шахрайські дії у ОСОБА_2 виник під час першого звернення до банку, однак зазначене твердження спростовується матеріалами справи та показами свідків, оскільки ОСОБА_2 сплачував заборгованість по кредиту, нікуди не переховувався та пояснив, чому він не зміг в подальшому сплачувати кредит, у нього не було умислу направленого на незаконне заволодіння майном потерпілої, оскільки своїми діями направленими на виплату кредиту та переоформлення на себе зобов'язань, довів, що в його діях не було нічого протизаконного.

Зазначені доводи суд апеляційної інстанції до уваги не бере, оскільки відповідно до матеріалів справи копію постанови про порушення кримінальної справи та роз'яснення прав як підозрюваного ОСОБА_2 було вручено 14.10.2011 року і він мав можливість оскаржити постанову про порушення кримінальної справи а також користуватись всіма правами підозрюваного. Посилання на ігнорування слідчим вказівок прокурора не заслуговують на увагу, т.я. викликає здивування яким чином необхідно було провести відтворення обстановки та обставин події по факту шахрайського заволодіння автомобілем, оскільки відповідно до ст. 194 КПК України (1960 р.) з метою перевірки і уточнення результатів допиту свідка, потерпілого, підозрюваного або обвинуваченого або даних, одержаних при провадженні огляду та інших слідчих дій, слідчий може виїхати на місце і в присутності понятих, або в необхідних випадках з участю спеціаліста, свідка, потерпілого і підозрюваного або обвинуваченого відтворити обстановку і умови, в яких ті чи інші дії могли відбуватися в дійсності. Яку саме обстановку і умови мав відтворити слідчий не зрозуміло. Щодо встановлення місцезнаходження автомобіля, то працівниками ОВС проводились заходи для встановлення місця знаходження автомобіля, однак вони бажаного результату не дали, про що свідчать відповідні документи, які знаходяться в матеріалах справи, крім того засуджений при проведенні досудового та судового слідства показав, що автомобіль він повернув чоловіку потерпілої, однак свідки по справі показали, що він їм пояснював, в одному випадку, що у нього автомобіль забрали бандити в м. Києві, а в іншому випадку, що автомобіль потрапив в дорожньо-транспортну пригоду.

Посилання на те, що ОСОБА_2 не мав наміру на шахрайське заволодіння автомобілем не заслуговують на увагу, т.я. як встановлено в судовому засіданні ОСОБА_2 пообіцявши переоформити на себе кредитні зобов'язання, після того як заволодів автомобілем, від переоформлення кредитних зобов'язань ухилився.

В апеляції засудженого ОСОБА_2 вказується на те, що вирок не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі засудженого, оскільки є явно несправеливим з точки зору суворості і підлягає зміні в бік пом'якшення. При розгляді апеляції просить врахувати наступні обставини: позитивну характеристику за місцем проживання та за місцем роботи, утримання батьків похилого віку, які потребують постійного догляду, те що він не перебуває на диспансерному наркологічному та психіатричному обліку. Однак в судовому засіданні підтримав апеляцію прокурора та попросив вирок скасувати, а справу направити для організації додаткового досудового розслідування.

В апеляції зі змінами прокурора, який приймав участь в розгляді справи в суді першої інстанції просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 27.11.2013 року щодо ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 190 КК України з підстав неповноти досудового слідства скасувати, кримінальну справу направити прокурору м. Вінниці для організації додаткового розслідування. В апеляції вказує, що під час досудового слідства не встановлено місце знаходження автомобіля «Шкода Октавія» державний номерний знак НОМЕР_1, що унеможливлює підтвердити чи спростувати покази ОСОБА_2 про відсутність в його діях складу інкримінованого злочину.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, слідчим 10.10.2011 року винесено постанову про накладення арешту на майно, а саме автомобіль «Шкода Октавія державний номерний знак АВ 40714 АТ». Цієї ж дати винесено постанову про проведення виїмки даного автомобіля, проведення якої було доручено працівникам УДАІ УМВС України у Вінницькій області. Крім того слідчим в порядку ст. 114 КПК України дано доручення начальникові УДАІ УМВС України у Вінницькій області, в якому доручає орієнтувати особовий склад ДАІ УМВС України у Вінницькій обл. на встановлення місця знаходження вищезазначеного автомобіля та у разі встановлення провести його виїмку, огляд та передати на зберігання на штрафний майданчик ДАІ УМВС України у Вінницькій області.

Також слідчим в порядку ст. 114 КПК України дано доручення Начальнику 2-го ВМ ВМВ УМВС України у Вінницькій області встановити місцезнаходження автомобіля «Шкода Октавія» д.н.з. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_5.

Відповідно до рапорту начальника сектору карного розшуку 2-го ВМ ВМВ УМВС України у Вінницькій області (а.с. 304 т.1) встановити місцезнаходження автомобіля не виявилось можливим.

За таких обставин про неповноту та однобічність досудового слідства питання не може ставитись, оскільки слідчим вжито всіх необхідних та можливих заходів для встановлення місця знаходження автомобіля «Шкода Октавія» д.н.з. НОМЕР_1, який належить ОСОБА_5.

Висновок суду про винність ОСОБА_2 у вчиненні злочину, зазначеного у вироку відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується дослідженими в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами, яким суд дав всебічну і об'єктивну оцінку в їх сукупності.

Посилання засудженого ОСОБА_2 на несправедливість вироку з точки зору його суворості та вимога на його пом'якшення не підлягає задоволенню, оскільки за змістом ст. 50 КК України покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.

Суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_2 покарання із застосуванням ст. 75 КК України та покладенням на нього обов'язків визначених ст. 76 КК України, належним чином виконав вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, які узгоджуються з роз'ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами покарання». Суд повною мірою врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу засудженого, обставини справи та призначив ОСОБА_2 покарання, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.362, 365, 366 КПК України (1960 року), колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляції прокурора зі змінами, адвоката ОСОБА_4 в інтересах потерпілої ОСОБА_5, адвоката ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_2 та особисту апеляцію засудженого ОСОБА_2 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 27 листопада 2013 року - залишити без задоволення, а вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 27 листопада 2013 року щодо ОСОБА_2 - без змін.

Судді:

З оригіналом вірно: