Ухвала суду № 39542969, 19.06.2014, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________

Дело №11/790/530/14 Председательствующий 1 инстанции: Категория: ч.2 ст.366, ч.4 ст.190 Бережная Н.М.

ч.2, 5 ст.191 УК Украины Докладчик: Протасов В.И.

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

ИМЕНЕМ УКРАИНЫ

19 июня 2014 года коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Харьковской области в составе:

председательствующего - судьи - Протасова В.И.,

судей - Плетнева В.В., Савченко И.Б.,

с участием прокурора - Пресс А.С.,

защитника-адвоката - ОСОБА_2,

защитника - ОСОБА_3,

осужденного - ОСОБА_4

рассмотрев в открытом судебном заседании в г.Харькове уголовное дело по апелляциям заместителя прокурора Змиевского района Харьковской области и осужденного ОСОБА_4 на приговор Змиевского районного суда Харьковской области от 14 марта 2014 года в отношении ОСОБА_4, -

У С Т А Н О В И Л А:

Указанным приговором,

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец с.Заозерное Любомильского района Волынской области, украинец, гражданин Украины, с высшим образованием, женатый, в силу ст.89 УК Украины не судимый, проживающий по адресу: АДРЕСА_1, -

осужден:

- по ч.4 ст.190 УК Украины, с применением ст.69 УК Украины, к 4 (четырём) годам 7 (семи) месяцам 8 (восьми) дням лишения свободы с конфискацией всего имущества, являющегося его собственностью;

- по ч.1 ст.366 УК Украины (в редакции закона 2001 года) к штрафу в размере 510 (пятьсот десять) гривен с лишением права занимать выборные должности, и должности, связанные с организационно-распорядительной и административно-хозяйственной деятельностью сроком на 2 (два) года;

- по ч.2 ст.191 УК Украины к 3 (трём) годам лишения свободы с лишением права занимать выборные должности, и должности, связанные с организационно-распорядительной и административно-хозяйственной деятельностью сроком на 2 (два) года;

В соответствии с ч.1 ст.70 УК Украины, по совокупности преступлений, путем поглощения менее строгого наказания более строгим, окончательно назначено наказание в виде 4 (четырёх) лет 7 (семи) месяцев 8 (восьми) дней лишения свободы с лишением права занимать выборные должности, и должности, связанные с организационно-распорядительной и административно-хозяйственной деятельностью сроком на 2 (два) года и с конфискацией всего имущества, являющегося его собственностью

По ч.5 ст.191 УК Украины ОСОБА_4 - оправдан.

Приговором установлено, что ОСОБА_4, будучи председателем Кулиничёвского поселкового совета Харьковского района Харьковской области в ноябре-декабре 2008 года стал вести переговоры с ОСОБА_5 относительно выделения ей в собственность земельного участка, расположенного по АДРЕСА_2.

ОСОБА_4, достоверно зная, что все земельные участки по ул.Полевой в с.Заики находятся за пределами территории поселкового Совета, председателем которого он являлся и распоряжение которой осуществляет Харьковская районная государственная администрация, а не Кулиничевский поселковый Совет, злоупотребляя доверием и обманывая ОСОБА_5 в том, что выделение земельных участков входит в объём предоставленных ему полномочий, с целью завладения ее имуществом, предложил последней передать ему за это деньги в сумме 25000 долларов США.

9 декабря 2008 года ОСОБА_4, достоверно зная и понимая, что распоряжение вышеуказанными земельными участками не входит в объем его полномочий и не подлежит рассмотрению на пленарных заседаниях Кулиничевского поселкового совета, дал незаконное указание секретарю Кулиничевского поселкового совета ОСОБА_6 составить проект решения 28-ой внеочередной сессии V созыва Кулиничевского поселкового совета о выделении ОСОБА_5 разрешения на разработку технической документации по установлению границ и оформлению права собственности на земельный участок, площадью ориентировочно 0,18 га, для строительства и обслуживания жилого дома хозяйственных строений по адресу: АДРЕСА_4.

10 декабря 2008 года, около 10 часов 00 минут, ОСОБА_4, находясь в своем служебном кабинете в помещении Кулиничевского поселкового совета, расположенного по адресу: АДРЕСА_3, подписал заведомо ложный официальный документ - решение 28-й внеочередной сессии 5 созыва Кулиничевского поселкового совета от 4 декабря 2008 года о предоставлении ОСОБА_5 разрешения на разработку технической документации по установлению границ и оформления права собственности на земельный участок, площадью ориентировочно 0,18 га, для строительства и обслуживания жилого дома и хозяйственных строений по адресу: АДРЕСА_4, и передал выписку из этого решения сессии ОСОБА_5, которая, действуя под влиянием обмана и злоупотребления доверием передала ОСОБА_4 25 тысяч долларов США, что по курсу Национального банка Украины составило 185752,5 грн.

Указанными действиями ОСОБА_4 завладел чужим имуществом путем обмана и злоупотребления доверием в особо крупном размере и совершил служебный подлог. Эти его действия квалифицированы судом по ч.4 ст.190 и ч.1 ст.366 УК Украины (в редакции закона 2001 года).

Кроме того, ОСОБА_4, являясь служебным лицом, обладая правом на заключение от имени поселкового Совета договоров, 6 декабря 2007 года, заключил договор подряда №РСВ-1 от 6 декабря 2007 года с частным предприятием «Буд-Центр».

Согласно условиям договора ЧП «Буд-Центр» должно было выполнить реконструкцию системы водоотвода в п.Кулиничи Харьковского района Харьковской области с использованием своих материалов, а ОСОБА_4, как председатель Кулиничевского поселкового совета Харьковского района Харьковской области, принять выполненные работы и оплатить их. Стоимость указанных работ составила 500000 грн., а срок выполнения установлен - декабрь 2007 года.

ОСОБА_4, достоверно зная, что работы по договору выполнены не в полном объеме, а именно, не выполнены на сумму 189108 грн., из которых 156000 грн. составляет стоимость двух неустановленных насосов марки «flygt», а 33108 грн. составляет стоимость фактически не выполненных строительных работ, злоупотребляя служебным положением, в помещении Кулиничевского поселкового совета Харьковского района Харьковской области, расположенном по адресу: Харьковская область, Харьковский район, п.Кулиничи, ул.7 Гвардейской армии, 14, составил, подписал и выдал заведомо ложный документ - акт выполненных работ №19 от 25 декабря 2007 года, в котором содержались заведомо ложные сведения о якобы выполненных подрядчиком работ в полном объеме согласно договору.

На основании заведомо ложного документа, акта выполненных работ, подрядчику необоснованно были выплачены государственные средства -33108 грн. и таким образом ОСОБА_4, злоупотребляя служебным положением, растратил чужое имущество и эти его действия квалифицированы по ч.2 ст.191 УК Украины, а также по ч.1 ст.366 УК Украины, как составление и выдача заведомо ложного документа.

Кроме того, ОСОБА_4 обвинялся в том, что вопреки упомянутому договору, он дал указание подрядчику не устанавливать насосы, стоимостью 156 000 грн., на очистные сооружения, а присвоил их.

Эти его действия были квалифицированы органом досудебного следствия по ч.5 ст.191 УК Украины как присвоение чужого имущества путем злоупотребления служебным положением в особо крупном размере.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в действиях ОСОБА_4 отсутствует указанный состав преступления и по этим основаниям оправдал его.

В апелляции и дополнительных доводах к ней, прокурор просил приговор суда отменить в связи с неправильным применением уголовного закона - ст.70 УК Украины при назначении наказания по совокупности преступлений, необоснованном, по мнению прокурора, оправдании ОСОБА_4 по ч.5 ст.191 УК Украины и неправильной переквалификации его действий с ч.2 на ч.1 ст.366 УК Украины, несоответствием назначенного наказания тяжести преступления и личности осужденного.

Апеллянт просил постановить новый приговор и назначить ОСОБА_4, в соответствии со ст.70 УК Украины, наказание в виде 7 лет лишения свободы с лишением права занимать выборные должности, а также должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций сроком на 3 года с конфискацией всего лично принадлежащего имущества.

Осужденный ОСОБА_4 в апелляции просит приговор в части обвинения по эпизоду мошенничества в особо крупном размере и должностного подлога - отменить, прекратив производство по делу. Свою просьбу он мотивирует тем, что, по его мнению, совершение им действий в отношении потерпевшей ОСОБА_5 были спровоцированы ею по поручению сотрудников СБУ и органа досудебного следствия, а принятые судом доказательства являются недопустимыми, поскольку добыты с нарушением норм уголовно-процессуального закона. Что же касается обвинения в должностном подлоге, то осужденный настаивает на отсутствии у него умысла на совершение таких действий, а заведомо ложный документ он подписал по ошибке.

Приговор в части обвинения по ч.2 ст.191 и ч.1 ст.366 УК Украины осужденный просит отменить, прекратив производство по делу в связи с истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности.

Заслушав доклад судьи, прокурора, осужденного и его защитников, поддержавших свои апелляции, проверив материалы дела и обсудив доводы апелляций, коллегия судей считает, что апелляция прокурора удовлетворению не подлежит, а апелляция осужденного подлежит удовлетворению частично по следующим основаниям.

Орган досудебного следствия, предъявляя ОСОБА_4 обвинение по ч.2 ст. 366 УК Украины, в качестве квалифицирующего признака - причинение тяжких последствий указал причинение материального ущерба потерпевшей ОСОБА_5 и государству.

Судом первой инстанции установлено, что составление и выдача ОСОБА_4 заведомо ложных документов являлось способом завладения чужим имуществом - ОСОБА_5, а также способом растраты чужого имущества и материальный ущерб причинен именно в результате этих преступлений, а не в результате должностного подлога.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что отсутствует необходимая причинная связь между должностным подлогом, совершенным ОСОБА_4 и причиненным материальным ущербом, а в действиях осужденного отсутствует квалифицирующий признак должностного подлога - тяжкие последствия, и поэтому правильно квалифицировал его действия по ч.1 ст.366 УК Украины (в редакции закона 2001 года).

Вывод суда о виновности ОСОБА_4 в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.191 УК Украины в апелляциях не оспариваются.

На основании п.2, 3 ч.1 ст.49 УК Украины лицо освобождается от уголовной ответственности, если со дня совершения им преступления и до дня вступления приговора в законную силу истекло:

- 3 года при совершении преступления небольшой тяжести, за которое предусмотрено наказание менее строгое, чем ограничение свободы;

- 5 пять лет - при совершении преступления средней тяжести.

В соответствии с ч.2, 3 ст.12 УК Украины, преступления, предусмотренные ч.1 ст.366 УК Украины и ч.2 ст.191 УК Украины, относятся к категории небольшой и средней тяжести соответственно.

Как усматривается из материалов уголовного дела, преступления ОСОБА_4 совершены в ноябре-декабре 2008 года, от явки в органы досудебного следствия и суда он не уклонялся, производство по делу в связи с установлением его местонахождения не приостанавливалось, а потому на день постановления приговора истек срок давности привлечения к уголовной ответственности.

При таких обстоятельствах, в соответствии с положениями ст.376 УПК Украины 1960 года, приговор в этой части подлежит отмене, а производство по делу - прекращению.

Орган досудебного следствия, предъявляя ОСОБА_4 обвинение по ч.5 ст.191 УК Украины, указал, что тот дал указание представителям фирмы подрядчика не устанавливать насосы, общей стоимостью 156 000 грн., на очистные сооружения, а отвезти их в нежилое помещение, принадлежащее обвиняемому, где они и хранились до изъятия работниками милиции. Эти действия обвиняемого квалифицированы как присвоение чужого имущества путем злоупотребления служебным положением в особо крупном размере.

В ходе досудебного и судебного следствия ОСОБА_4 последовательно утверждал, что поскольку работы по реконструкции сооружений водоотвода выполнены не были, то установка насосов была не целесообразна, а также имелся риск их хищения.

Поскольку у поселкового Совета нет своих помещений для хранения имущества, то он дал указание временно поместить их для хранения в нежилые помещения, принадлежащие ему.

Эти показания ОСОБА_4 не только не опровергнуты, а напротив, подтверждены доказательствами, исследованными судом первой инстанции.

Так, свидетели ОСОБА_7 и ОСОБА_8, каждый в отдельности, показали суду, что действительно в поселковом Совете на протяжении длительного времени из-за отсутствия подсобных помещений сложилась практика хранения имущества в нежилом помещении, принадлежавшему ОСОБА_4, в том числе и упомянутых насосов.

Данными бухгалтерского учета установлено, что насосы соответствующим образом оприходованы и находятся на балансе поселкового Совета. Об этом же свидетельствуют и данные инвентаризаций.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что доводы, приведенные ОСОБА_4 в свою защиту не опровергнуты, а обвинением не доказано, что он противоправно и безвозмездно изъял в свою пользу чужое имущество.

В мотивировочной части приговора не в полном объеме изложена формулировка обвинения ОСОБА_4, признанная судом не доказанной, однако в соответствии с положениями ч.2 ст.367 УПК Украины, апелляционный суд не вправе отменить оправдательный приговор лишь по мотивам нарушения прав подсудимого. С учетом этого требования процессуального закона, а также учитывая, что вывод суда об оправдании ОСОБА_4 по ч.5 ст.191 УК Украины является законным и обоснованным и принимая во внимание, что дело не находит своего окончательного разрешения более пяти лет, а также отсутствие апелляционного повода по данному вопросу, коллегия судей полагает, что данный недостаток приговора не может служить основанием для его отмены в этой части.

С учетом изложенного приговор в части оправдания ОСОБА_4 по ч.5 ст.191 УК Украины за отсутствием в его действиях состава преступления является законным и обоснованным, а апелляция прокурора удовлетворению не подлежит.

Принимая во внимание, что в связи с прекращением уголовного дела в отношении ОСОБА_4 по ч.1 ст.366 и ч.2 ст.191 УК Украины отсутствуют основания для назначения ему наказания по совокупности преступлений, апелляцию прокурора о неправильном применении судом ст.70 УК Украины следует оставить без удовлетворения, а из приговора подлежит исключению указание о применении указанного уголовного закона при назначении наказания осужденному.

Что же касается доводов апелляции осужденного о невиновности в совершении преступления, предусмотренного ч.4 ст.190 УК Украины, то они с одной стороны основываются на критической оценке доказательств, принятых судом, а с другой стороны осужденный указывает, что совершение этого преступления спровоцировано потерпевшей, действовавшей под контролем сотрудников СБУ и органа досудебного следствия, то есть фактически не оспаривает факт получения денег от ОСОБА_5

Проверяя эти доводы, коллегия судей приходит к следующему выводу.

Факт завладения ОСОБА_4 имуществом ОСОБА_5 - 25 тысяч долларов США по мотивам и при обстоятельствах указанных в приговоре подтвержден доказательствами, проверенными судом первой инстанции в установленном уголовно-процессуальном порядке и приведенными в приговоре.

Так, протоколом осмотра места происшествия - служебного кабинета ОСОБА_4 установлено, что у него из кармана пиджака изъяты 25 тыс. долларов США, которые признаны вещественными доказательствами по делу.

Номера банкнот соответствуют номерам, указанным в протоколе вручения денег ОСОБА_5 из показаний которой усматривается, что эти деньги она передала ОСОБА_4 при обстоятельствах, изложенных в приговоре, за выделение земельного участка.

Банкноты предварительно были обработаны люминесцирующим веществом.

В ходе осмотра места происшествия были сделаны смывы с рук и одежды ОСОБА_4

Заключением эксперта установлено, что на указанных смывах имеется вещество одинаковое по родовым признакам с веществом, которым были обработаны денежные купюры, переданные ОСОБА_5

Протоколами негласных оперативно-розыскных мероприятий с приложенными к ним носителями информации установлено, что ОСОБА_5 и ОСОБА_4 вели переговоры о выделении упомянутого земельного участка и за это ОСОБА_5 должна была передать, а в последующем передала, 25 тысяч долларов США.

Негласные оперативно-розыскные мероприятия были санкционированы и проведены в установленном уголовно-процессуальном порядке, что подтверждается соответствующими протоколами, а потому суд обоснованно признал эти доказательства допустимыми.

Доводы осужденного о том, что он по ошибке подписал фиктивный официальный документ - решение внеочередной сессии Кулиничевского поселкового Совета о разработке технической документации для выделения земельного участка ОСОБА_5 являются несостоятельными и суд правильно расценил их как надуманные.

Как видно из показаний свидетелей ОСОБА_6 и ОСОБА_9 - работников поселкового Совета, ОСОБА_4 давал им непосредственное указание о составлении указанного документа и именно осужденный давал указания о содержании и дате документа.

Указанные доказательства, в их совокупности, согласуются между собой и давали основания суду первой инстанции прийти к обоснованному выводу о доказанности обвинения в этой части.

Что же касается доводов осужденного о том, что его действия были спровоцированы ОСОБА_5, которая действовала под контролем работников милиции, то они были проверены и из исследованных доказательств усматривается следующее.

ОСОБА_5 обратилась в правоохранительные органы с соответствующим заявлением при наличии объективных данных, свидетельствующих о том, что ОСОБА_4 желает завладеть деньгами за действия, связанные с выделением земельного участка.

Приведенные в приговоре доказательства свидетельствуют о том, что ОСОБА_4 действовал целенаправленно, проявляя инициативу, используя служебное положение, составлял и подписывал заведомо фиктивный документ с целью завладения деньгами ОСОБА_5 При этом, он действовал самостоятельно, полагаясь исключительное на свое усмотрение.

При таких обстоятельствах, следует прийти к выводу о том, что действия осужденного были обусловлены корыстным мотивом, а не действиями потерпевшей и работников милиции.

С учетом изложенного, коллегия судей не находит основания для удовлетворения апелляции осужденного в этой части процессуальных требований.

Не подлежат удовлетворению и доводы апелляции прокурора о несоответствии назначенного наказания характеру и степени общественной опасности содеянного ОСОБА_4

Суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, данные о личности осужденного и детально обосновал в приговоре основания, по которым назначил ОСОБА_4 наказание ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ч.4 ст.190 УК Украины.

Доводы апелляции прокурора, в этой части, не убедительны и необоснованные соответствующими доказательствами, а потому коллегия судей соглашается с выводом суда первой инстанции о виде и мере наказания, назначенного осужденному.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.111, 362, 365, 366, п.4 ч.1 ст.374, 377 УПК Украины 1960 года, п.11 Переходных положений УПК Украины коллегия судей, -

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Апелляцию прокурора оставить без удовлетворения.

Апелляцию осужденного удовлетворить частично.

Приговор Змиевского районного суда Харьковской области от 14 марта 2014 года в отношении ОСОБА_4 в части его осуждения по ч.1 ст.366 и ч.2 ст.191 УК Украины - отменить, а производство по делу, в этой части, - прекратить на основании ст.49 УК Украины в связи с истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности.

В связи с этим исключить из приговора указание о применении ст.70 УК Украины.

Считать ОСОБА_4 осужденным по ч.4 ст.190 УК Украины, с применением ст.69 того же кодекса к наказанию, назначенному судом первой инстанции - 4 (четыре) года 7 (семь) месяцев и 8 (восемь) дней лишения свободы с конфискацией всего имущества, являющегося его личной собственностью.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Председательствующий -

Судьи: