Постанова № 39477174, 26.06.2014, Дніпропетровський апеляційний господарський суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.06.2014 року Справа № 904/8746/13

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді : Бахмат Р. М. (доповідача),

суддів: Євстигнеєва О.С., Кощеєва І.М.

секретар судового засідання : Назаренко С.Г.

за участю представників сторін, які були присутні у судовому засіданні 17.06.2014:

від позивача: Кец І.М. (дов. б/н від 03.01.14 р.);

від відповідача: Коваль І.О. (дов. № 301/1001 від 16.07.13 р.);

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Ритейлінгова компанія «Євротек» м. Львів на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 20.03.2014р. у справі № 904/8746/13

за позовом: Приватного акціонерного товариства «Ритейлінгова компанія «Євротек»

м. Львів

до: Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Дніпрообленерго» м. Дніпропетровськ

про: скасування рішення комісії

В С Т А Н О В И В :

Рішенням господарського суду Дніпропетровської обл. від 20.03.2014 р. у справі № 904/8746/13, яке підписано 25.03.2014 р. і оформлено відповідно до вимог ст. 84 ГПК України (суддя Ніколенко М.О.), відмовлено у задоволенні позову Приватного акціонерного товариства «Ритейлінгова компанія «Євротек» м. Львів до Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Дніпрообленерго» м. Дніпропетровськ про скасування рішення комісії Північного району електромереж Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" Криворізькі міські електричні мережі, оформлене Протоколом засідання комісії по розгляду акту про порушення споживачем правил користування електричною енергією споживачем-юридичною особою № 6/18 від 02.10.13 р.

Позивач не погодився з вказаним рішення суду, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Скаржник вважає оскаржуване рішення незаконним та необґрунтованим та наполягає на тому, що рішення комісії Північного району електромереж Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" Криворізькі міські електричні мережі, оформлене Протоколом засідання комісії по розгляду акту про порушення споживачем правил користування електричною енергією споживачем-юридичною особою № 6/18 від 02.10.13 р. є необґрунтованим і незаконним.

Крім того, позивач вважає незаконним донарахування відповідачем грошових коштів позивачу за період з 31.01.2013 р. по 27.02.2013 р. згідно з пунктом 2.5 та за формулою п.2.4 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої Постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 р. № 562 та п. 5.10. Методики обчислення плати за перетікання реактивної електричної енергії, затвердженої Наказом міністерства палива та енергетики України від 17.01.2002 р. № 19, а саме за недораховану активну електричну енергію - 259 083,20 грн., за недораховану реактивну електричну енергію ( в кількості, що дорівнює активній електричній енергії) - 8 554,21 грн., загальна сума донарахувань - 267 637,41 грн.

Позивач зазначає у скарзі, що наводив цілий ряд порушень, допущених при складенні рішення комісії, на які позивач звертав увагу суду, проте суд не дав оцінки доказам і міркуванням, наведеним позивачем, без пояснень, чому міркування позивача є необґрунтованими і якими доказами підтверджується зворотне.

Отже, суд не досліджував обставини справи і не дав фактам належної оцінки, взявши до уваги лише міркування відповідача і прийнявши оскаржуване рішення лише на підставі доказів, а саме висновків спеціалістів про пошкодження пломби і документів, складених відповідачем - Рішення комісії та Акту про порушення.

Позивач обґрунтував в позовній заяві обставини справи, що вказують на необґрунтованість Висновку № 1281-13 експертного трасологічного дослідження від 05.08.2013 р. Трасологічне дослідження пломби було проведено з порушенням норм відомчих документів, містить ряд неточностей і є неповним, як в частині опису дослідження, так і сформульованих висновків. З Висновку не випливає, що всі тріщини, сліди стискання пломби, протягування пломбувального тросику і т.п. виникли саме внаслідок дій Позивача, а не були наслідком некваліфікованих дій представників відповідача в момент встановлення чи зняття пломби, також у висновку не зазначено, куди була скерована сама пломба (залишки пломби) після проведення дослідження, що лише підтверджує міркування позивача про навмисний «одноразовий» характер дослідження.

Враховуючи наведені обставини, позивачем було подано клопотання про проведення судової експертизи, однак суд першої інстанції безпідставно відхилив його, чим порушив принципи, встановлені ст.ст. 4-2, 4-3 ГПК України.

Позивач надав до апеляційної скарги клопотання про проведення судової експертизи і просив його задовольнити.

В судовому засіданні скаржник відмовився від клопотання про проведення судової ексепертизи.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить залишити оскаржуване рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Відповідач зазначає у відзиві, що Актом про пломбування від 23.01.2009 р. передбачено, що Споживач приймає на відповідальне зберігання всі пломби, встановлені та перераховані в цьому Акті на засобах обліку і на переліченому обладнанні та несе повну відповідальність у відповідності з ПКЕЕ та умовами Договору про постачання електричної енергії. Даний Акт було підписано обома сторонами, жодних зауважень не було. Таким чином споживач погодився з тим, що засіб обліку та пломби на ньому знаходяться у відповідному стані, без пошкоджень.

Враховуючи, що висновком трасологічної експертизи підтверджено пошкодження пломби № 11021152, ПрАТ «Євротек» порушило своє господарське зобов`язання, яке передбачене Договором та Актом про пломбування і полягало в обов`язку забезпечення охорони та збереження цілісності пломб.

Відповідач не згоден з думкою позивача, що проведення трасологічної експертизи пломби без його участі є порушенням норм чинного законодавства, зокрема п.3.30 ПКЕЕ, оскільки цім пунктом передбачена участь сторін лише під час проведення експертизи засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації.

Пунктом 1.4 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень передбачено, що визначення способу проведення експертизи належить до компетенції експерта. Наданих ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» матеріалів було достатньо експерту для проведення трасологічного дослідження.

Відповідач вважає, що, оскільки висновком трасологічної експертизи підтверджено пошкодження пломби № 11021152, за порушення господарського зобов`язання до позивача правомірно застосована господарська санкція у вигляді нарахування вартості недорахованої активної та реактивної електроенергії.

Згідно до вимог ч. 3 ст. 69 ГПК України, сторони подали клопотання про продовження розгляду справи на 15 днів.

В судовому засіданні оголошено перерву до 26.06.2014 р. до 10 год. 50 хвилн.

Заслухавши суддю-доповідача та пояснення представників сторін, розглянувши та обговоривши доводи апеляційної скарги, доводи, викладені у відзиві на апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила, що 29.09.2008 р. між позивачем Приватним акціонерним товариством «Ритейлінгова компанія «Євротек» (покупець) та відповідачем - Відкритим акціонерним товариством „Енергопостачальна компанія" Дніпрообленерго" (яке змінило назву на Публічне акціонерне товариство «ДТЕК Дніпрообленерго») - (постачальник) було укладено договір про постачання електричної енергії № 607068.

Відповідно умов договору відповідач продає електричну енергію позивачу для забезпечення потреб електроустановок позивача, а позивач оплачує відповідачу вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами Договору.

Відповідно до пункту 4.2.3 договору, Споживач сплачує Постачальнику вартість недорахованої електроенергії, відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, затвердженою НКРЕ, у разі таких дій або бездіяльності споживача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених Методикою.

Споживач несе відповідальність перед Постачальником у відповідності до вимог пунктів 4.2.1 - 4.2.3 цього договору, якщо доведе, що порушення виникли не з вини Постачальника або внаслідок дії обставин непереборної сили (пункт 4.2.5 договору).

Згідно пункту 9.8. строк дії договору до 31.12.2008р., відповідно до п. 9.8.1. договір вважається щорічно продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

27.02.13 представниками ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" проведено перевірку дотримання Споживачем Правил користування електричною енергією (ПКЕЕ) за адресою м. Кривий Ріг, вул. 23 Лютого 81/1 в магазині.

Перевіркою встановлено порушення Споживачем ст. 27 Закону України "Про елекроенергетику", п.п. 3.3, 3.31, 6.40. ПКЕЕ, а саме: порушено пломбу енергопостачальної організації (не затиснутий "вусик" якоря пломби) №11021152, яка встановлена на дооблікових ланцюгах вузла обліку. Результати перевірки оформлені актом про порушення Д№012352 від 27.02.13, який підписаний чотирма представниками Постачальника електричної енергії, які проводили перевірку. Представник Споживача від підпису Акту відмовився.

Пунктом 6.40 Правил користування електричною енергією передбачено, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, встановлених у місцях, вказаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів, перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої Постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 року №562.

Відповідно до п.6.38 Правил користування електричною енергією, у разі потреби проводиться експертиза відповідних засобів обліку. Якщо експертиза виявить втручання споживача в роботу засобів обліку, споживачу проводиться перерахунок кількості спожитої електричної енергії відповідно до законодавства України.

Згідно п.1.2 Правил користування електричною енергією, експертиза засобу обліку - комплекс заходів, які здійснюються з метою отримання даних щодо цілісності пломб, якими опломбовується засіб обліку, їх відповідності пломбам заінтересованих організацій, відповідності засобу обліку метрологічним характеристикам та умовам експлуатації.

Дніпропетровським науково-дослідним інститутом судових експертиз складено висновок експертного трасологічного дослідження № 1281-13 від 05.08.2013 згідно якого:

- на корпусі пломби №11021152 виявлено сліди механічного впливу, які свідчать про її розкриття та повторне навішування;

- досліджувана пломба №11021152 піддавалась розкриттю після первинного навішування;

- досліджувана пломба №11021152 піддавалась повторному навішуванню після первинного навішування. При повторному навішуванні в пломбі був замінений якір;

сліди, які свідчать про розкриття та повторне навішування пломби №11021152, виявлені при детальному огляді внутрішньої поверхні корпуса пломби та її якоря, за допомогою спектрального люмінесцентного мікроскопа "Regula 5001 М" в режимі білого і коаксіального світла та мікроскопа МБС-10 при 16-56 - кратному збільшенні.

Візуально, без додаткового обладнання, виявити сліди сторонніх предметів, повторні сліди якоря в корпусі та зробити який-небудь висновок щодо пошкодження пломби або її перенавішування - не можливо.

02.10.13 комісією Відповідача розглянуто Акт про порушення Споживачем ПКНЕ Д№012352 від 27.02.2013. Засідання комісії проведене за участю представників Споживача - ПрАТ "РК "Євротек".

В результаті було прийнято рішення про нарахування ПрАТ "РК "Євротек" вартості недоврахованої активної електроенергії в сумі 259 083,20 грн. та вартості недоврахованої реактивної електроенергії в сумі 8554,21 грн. за період з 31.01.2013 (дати останнього контрольного огляду) по 27.02.2013 (дата усунення порушення) згідно з п. 2.5. та за формулою № 2.4. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ (далі - Методика) та п. 5.10 Методики обчислення плати за перетікання реактивної електричної енергії.

Рішення комісії оформлене протоколом засідання комісії № 6/18 від 02.10.2013.

Приватне акціонерне товариство «Ритейлінгова компанія «Євротек» не погодилося з рішенням комісії ПАТ ДТЕК «Дніпрообленерго», викладеним в Протоколі засідання комісії по розгляду акта про порушення споживачем правил користування електричною енергією споживачем № 6/18 від 02.10.2013 р., подало до господарського суду Дніпропетровської обл. позовну заяву, в якій просило скасувати вказане рішення, оформлене Протоколом засідання комісії по розгляду акта про порушення.

Господарський суд Дніпропетровської обл., рішенням від 20.03.2014 р. у справі № 904/8746/13, відмовив позивачу у задоволенні позову, зробивши висновок, що позивачем не надано доказів, що підтверджують його вимоги, що Акт про порушення від 27.02.2013 р. містить конкретні посилання на порушення пломби енергопостачальної організації (не затиснутий «вусик» якоря пломби). З дослідницької частини висновку також вбачається порушення цієї пломби.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції відносно того, що акт про порушення від 27.02.2013 р. містить конкретні посилання на порушення пломби енергопостачальної організації і те, що з висновку експертного трасологічного дослідження вбачається порушення цієї пломби.

Так в акті про порушення від 27.02.2013 р. не вказано в чому полягає порушення ст. 27 Закону про електроенергетику і чи є в цьому вина позивача.

Відповідно до пункту 3.3 ПКЕЕ відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

В акті про порушення не зазначено про порушення пломби позивачем, а лише вказано, що « не затягнений вусик якоря пломби», що не виключає, що пломба могла бути неналежним чином затягнута працівниками відповідача в момент її встановлення.

З матеріалів справи (а.с. 78) вбачається, що листом від 06.03.13 р. № 00100-03/13-РК/К/КИЕВ позивач звертався до відповідача з проханням провести експертну оцінку пломби № 1102115 на предмет можливості зняття і повторної її установки.

Позивач стверджує, що дізнався про проведення експертизи лише через півроку, у вересні 2013 р. і був позбавлений права бути присутнім під час проведення експертизи, чим порушено п.3.30 ПКЕЕ, яким передбачено, що експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормативним метрологічним характеристикам та умовам експлуатації здійснюється, в тому числі, у присутності уповноважених представників власника засобу обліку або організації, яка відповідає за його збереження.

Пункт 34 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз, затвердженої Наказом Мінюсту України від 08.10.98 р. № 53/5 (далі - Інструкція) зазначено, що досліджувальна частина повинна включати відомості про стан об`єктів дослідження, застосовані методи дослідження, умови їх проведення. У досліджувальній частині висновку експертизи описується процес дослідження та його результати, а також додається обґрунтування висновку експерта. Кожному питанню, яке вирішується експертом, має відповідати певний розділ досліджувальної частини.

Пунктом 5.2.4.4. Настанови про діяльність експертно-криміналістичної служби МВС України, затв. Наказом МВС України 30.08.99 р. за № 682, визначено вимоги до дослідницької частини висновку експерта, яка повинна описувати процес дослідження та його результати. За висновком спеціаліста ОСОБА_4 від 05.08.2013 р. № 1281-13 було встановлено на Пломбі ознаки її розкриття та повторного навішування із заміною якоря. Проте, у Висновку безпосередньо зазначено, що пломба виготовлена відповідачем, отже, у позивача відсутні можливості для фальсифікації пломби хоча б через те, що він не має в запасі цілих пломб чи їх частин.

Спеціаліст на стор. 3 Висновку зазначає, що зовнішнє дослідження Пломби не дозволяло зробити висновок про розкриття та повторне навішування пломби. Внаслідок проведення розпилу Пломби паралельно до стінок корпусу спеціалістом було виявлено сліди повторного протягування пломбувального тросу через отвори у пломбі та сліди стискання пломби слюсарним інструментом (не зазначено, яким саме), що нібито свідчить про заміну якоря. Але у разі заміни якоря на новий вушко, що з`єднує корпус Пломби і якір, неодмінно мало бути пошкоджене і в подальшому відновлене (шляхом пайки чи склеювання, чи іншими методом), проте, всім цим нюансам спеціаліст у Висновку значення не приділяє, що є порушенням методики дослідження і ставить під сумнів правомірність Висновку.

Згідно з п.10.5 «Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз», затверджених Наказом Мінюсту України від 08.10.98 р. № 53/5 для вирішення питання, чи не розкривалась пломба, експертові надається сама пломба, пломбувальна лещата, якими її повинні були пломбувати, або експериментальні пломби, обтисненні цими лещатами. Щоб забезпечити проведення експертних експериментів, слід надати експертові 10-15 необтиснених пломб, аналогічних тим, що досліджуються, а також зразки матеріалів (дріт, шпагат, шнур), які використовувались при опломбуванні.

Про незаконність і необґрунтованість оскаржуваного рішення говорить і той факт, що суд першої інстанції не надав уваги безпідставності нарахування сум Позивачу - Відповідачем було нараховано суму донарахувань з нарахуванням вартості реактивної електричної енергії в тій же кількості, що й активної. Згідно з абз. 2 п.5.10 Методики № 19, при пошкодженні розрахункових приладів обліку реактивної електроенергії, спричиненому умисними діями споживача, зміні схем підключення приладів обліку або крадіжці електроенергії, споживання реактивної електроенергії приймається рівним активному, визначеному за розрахунковий період, а значення генерації реактивної електроенергії обчислюється згідно з пунктом 4.1.2. цієї Методики.

Отже, рішення Комісії щодо нарахування такого розміру оперативної санкції було прийнято на підставі припущення про те, що споживач, тобто, позивач вчинив умисні дії щодо зміні схем підключення приладів обліку або крадіжці електроенергії.

Згідно зі ст. 61 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робите те, що не передбачено законодавством. Згідно зі ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно зі ст. 61 Конституції України, юридична відповідальність особи має індивідуальний характер. За ст. 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу, закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії.

За ст. 124 Конституції України, правосуддя в Україні здійснюється виключно судами. Делегування функцій судів, а також привласнення цих функцій іншими органами чи посадовими особами не допускаються. Юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.

У відповідності до ч.ч.1.2 ст. 614 Цивільного Кодексу України, особа яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів, щодо належного виконання зобов`язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.

Таким чином, зважаючи на те, що винесеним рішенням Комісії на позивача безпідставно було покладено відповідальність за порушення, вчинення якого саме позивачем не було доведено відповідачем, а усі доводи і докази щодо відсутності вини позивача були безпідставно проігноровані, колегія суддів вважає, що рішення Комісії підлягає скасуванню, а донараховані грошові кошти нібито за без облікове споживання електроенергії в сумі 267 637,41 грн. не підлягають сплаті позивачем, так само як і вартість проведеного дослідження в сумі 1 175,04 грн.

Керуючись статями 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Дніпропетровський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Ритейлінгова компанія «Євротек» м. Львів задовольнити.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 20.03.2014 р. у справі № 904/8746/13 скасувати.

Позов задовольнити.

Скасувати в повному обсязі Рішення комісії Північного району електромереж Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Дніпрообленерго» Криворізькі міські електричні мережі, оформлене Протоколом засідання комісії по розгляду акта про порушення споживачем правил користування електричною енергією споживачем - юридичною особою № 6/18 від 02.10.2013 р.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Дніпрообленерго» Криворізькі міські електричні мережі на користь Приватного акціонерного товариства «Ритейлінгова компанія «Євротек» м. Львів 5 376 грн. 25 коп. судовий збір за подання позову та 2 688 грн. 13 коп. судовий збір за подання апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Дніпропетровської обл., відповідно до вимог ст. 116-117 ГПК України, видати наказ.

Головуючий Р.М. Бахмат

Судді: О.С. Євстигнеєв

І.М. Кощеєв