Рішення № 39435355, 24.06.2014, Господарський суд Дніпропетровської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

23.06.14 Справа № 904/7692/13

За позовом Комунального підприємства "Кривбасводоканал", м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область

до Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго", м. Дніпропетровськ

про визнання недійсним та скасування рішення

Суддя Ярошенко В.І.

Представники:

від позивача: Квач В.В. - представник за дов. № 7 від 10.01.14

від відповідача: Коптілов Ю.В. - представник дов. № 303/1001 від 16.07.13

СУТЬ СПОРУ:

Комунальне підприємство "Кривбасводоканал" звернулось з позовом до Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" та просить суд визнати недійсним та скасувати рішення комісії по розгляду акту про порушення правил користування електричною енергією споживачем-юридичною особою, яке оформлено протоколом № 547/3 від 03.07.2013.

Позовні вимоги мотивовані тим, що 28.11.2012 представниками відповідача був складений акт Д № 003947 про порушення Комунальним підприємством "Кривбасводоканал" законодавства про електроенергетику. Відповідно до акту відповідачем виявлено порушення ст. 27 Закону України "Про електроенергетику", п.п. 3.3, 3.31, 6.40 ПКЕЕ, а саме: пошкоджена пломба електропостачальної організації, яка встановлена на клемній кришці вторинних ланцюгів розрахункового приладу обліку електроенергії СТКЗ - 10Q2Т3Р, № 4087. Пломба КЕ 0032 має сліди механічних пошкоджень. На засіданні комісії з розгляду акту про порушення Д №003947 від 28.11.2012 відповідачем прийнято рішення про стягнення вартості недорахованої активної електроенергії у розмірі 3581371, 52 грн. та недорахованої реактивної електроенергії у розмірі 98844, 39 грн.

Позивач з рішенням про стягнення вартості недорахованої активної електроенергії у розмірі 3581371, 52 грн. та недорахованої реактивної електроенергії у розмірі 98844, 39 грн. не згоден, у зв'язку з тим, що договором, укладеним між позивачем та відповідачем, визначено, що споживач (позивач) несе відповідальність лише у чітко визначених випадках. Один із яких, це виявлення пошкодження розрахункових приладів обліку з вини споживача. До нього відносяться, зрив пломби, або розбите скло. У випадку, який став підставою для складання акту, фактів пошкодження розрахункових приладів обліку, не було виявлено, пломба також зірвана не була. Отже, претензії енергопостачальника необгрутовані, адже не було порушень умов договору з боку споживача.

Відповідач, склавши акт про порушення, з власної ініціативи вирішив провести трасологічну експертизу пломби. З висновками даної експертизи позивач не погоджується, оскільки за результатами останньої експерт приходить до висновку, що сліди на поверхні пломби могли виникнути під час її навішування або в результаті експлуатації. Тобто, експерт не зміг дати категоричний висновок з даного питання.

Крім того, позивач зазначає, що енергопостачальником не взято до уваги той факт, що КНС-44, має енергоспоживче обладнання не може споживати електричної енергії більше ніж встановлено його технічними характеристиками. Та звертає увагу на те, що кількість електроенергії спожита не лише КП "Кривбаводоканал", а й іншими субспоживачами, які підключені до вводу № 1 та № 2 КНС-44.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 07.10.2013 (суддя Єременко А.В.) справу прийнято до провадження та її розгляд призначено на 22.10.2013.

Позивач вважає рішення комісії по розгляду акта про порушення Д № 003947 від 28.11.2012 неправомірним, оскільки: фактів пошкодження розрахункових приладів обліку не було виявлено, пломба зірвана також не була; не підтверджено того, що акт про порушення Д №003947 від 28.11.2012 складено особами, які є уповноваженими представниками постачальника електричної енергії; вказаний акт складено в іншому населеному пункті, а не за місцем виявлення так званого порушення; саме відповідачем були порушені вимоги п.3.31. ПКЕЕ, оскільки, ним не опломбовано розрахунковий засіб обліку електричної енергії на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації; про дату та час засідання комісії по розгляду акту про порушення Д №003947 від 28.11.2012 позивач був повідомлений несвоєчасно; пломба енергопостачальника, яка була встановлена у 2006 році, могла втратити свої властивості і під дією впливу негативних факторів навколишнього середовища; при проведенні експертного трасологічного дослідження пломби КЕМ КЕ 0032, знятої з приладу обліку електричної енергії СТКЗ - 10Q2Т3Р зав. № 4087, експерт не зміг дати категоричний висновок, що вказана пломба піддавалася фізичному впливу з метою безоблікового використання електроенергії.

17.10.2013 через канцелярію господарського суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву від 17.10.2013 № 537-ВПЗД, в якому він проти позову заперечує та вказує на те, що за наявності передбаченої умовами, укладеного між позивачем та відповідачем договору про постачання електричної енергії для споживачів Дніпропетровської області № 23 від 01.02.2002, відповідальності, складеного у відповідності з вимогами ПКЕЕ акту про порушення, підтвердженого висновком експертної установи факту порушення, застосування до позивача оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування грошових коштів є правомірним.

Ухвалою господарського суду від 22.10.2013 (суддя Єременко А.В.) відкладено розгляд справи на 13.11.2013 та залучено до участі у справі для дачі пояснень, що виникають в процесі розгляду справи, відокремлений підрозділ "Держенергонагляд у Дніпровському регіоні" Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго".

12.11.2013 через канцелярію господарського суду від Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії у Дніпропетровській області надійшли пояснення від 12.11.2013 № 47/2776, в яких вказується на те, що: п. 3.31 ПКЕЕ визначає місця встановлення пломб на розрахунковому приладі обліку електричної енергії, тому порушення вказаного пункту Правил з боку споживача є неможливим; п. 6.40 ПКЕЕ встановлює правила поведінки ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" і порушити ці правила може виключно енергопередавальна організація, а не споживач. Відокремлений підрозділ "Держенергонагляд у Дніпровському регіоні" ДП "Національна енергетична компанія "Укренерго" зазначає, що в акті про порушення Д № 003947 від 28.11.2012 не зазначено ні перелік струмоприймачів (найменування струмоприймачів), ні їхня кількість, потужність, приєднаних до електричної мережі, що свідчить про порушення ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" абз.2 п.6.41. ПКЕЕ, в зв'язку з чим, розрахунок обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ, у сумі 3581371, 52 грн. за недораховану активну електроенергію та 98844, 39 грн. за недораховану реактивну електроенергію, здійснений ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" з порушенням чинного законодавства. Відокремлений підрозділ "Держенергонагляд у Дніпровському регіоні" ДП "Національна енергетична компанія "Укренерго" також вказує на безпідставність нарахування відповідачем вартості реактивної електроенергії на суму 98844, 39 грн., оскільки фактів пошкодження розрахункових приладів реактивної електроенергії, спричинені умисними діями споживача, зміни схем підключення приладів обліку або крадіжки електроенергії відповідачем в ході перевірки не виявлено, Акт Д №003947 від 28.11.2012 таких відомостей не містить. Відокремлений підрозділ "Держенергонагляд у Дніпровському регіоні" ДП "Національна енергетична компанія "Укренерго" зазначає, що під час розгляду документів було встановлено розбіжності щодо зазначення матеріалу, який застосовано при опломбуванні пломбою КЕ 0032, а саме, в акті про пломбування засобів обліку електроенергії від 09.11.2006 вказано, що був використаний витий тросик у якості пломбувального матеріалу, а в акті про пломбування від 14.03.2011 вказано, що пломбувальний матеріал, який використовувався з пломбами КЕ 0032 10405927 - кордова нитка, що суперечить попередньому акту про пломбування.

13.11.2013 до господарського суду Дніпропетровської області надійшло клопотання КП "Кривбасводоканал" про призначення у справі судової експертизи та запропоновано питання, які необхідно поставити на вирішення експерта.

В судовому засіданні 13.11.2013, відповідно до ч. 3 ст. 77 ГПК України, оголошено перерву до 26.11.2013.

21.11.2013 відповідач надав до суду пояснення від 20.11.2013 № 677-ВПЗД, в яких він не заперечує проти призначення у справі судової експертизи з постановкою питань наведених позивачем, за виключенням питань, які виходять за межі спеціальних знань експерта та з'ясування питань права.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 26.11.2013 (суддя Єременко А.В.) у справі призначено судову експертизу, проведення якої доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз, справу надіслано до вищевказаної експертної установи та провадження у справі зупинено відповідно до п. 1 ч. 1. ст. 79 ГПК України. На вирішення експерта поставлені наступні питання:

1. Який матеріал застосовано при опломбуванні пломбою КЕ 0032, знятої з приладу обліку електричної енергії СТКЗ - 10Q2Т3Р зав. №4087?

2. Чи призводить зміна пломбувального матеріалу до розкриття пломби КЕ 0032 та повторного її навішування?

3. Чи є пошкодження на корпусі досліджуваної пломби КЕ 0032, а також внутрішньої її частини наслідком дії середовища, в якому була встановлена пломба (каналізаційна насосна станція), діяльності гризунів, первісного її навішування (встановлення)?

4. Який час (період часу) виникнення пошкоджень досліджуваної пломби КЕ 0032 (корпусу пломби та внутрішньої її частини)?

5. Чи є інші зміни у пломбі КЕ 0032, що свідчать про її розкриття та повторне навішування?

09.04.2014 справа № 904/7692/13, після проведення експертизи, надійшла до господарського суду з Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз.

09.04.2014 до через канцелярію господарського суду Дніпропетровської області від Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса супровідним листом від 28.03.2014 № 12476/12477 надійшов висновок комплексної судової експертизи трасологічної експертизи та експертизи з дослідженням полімерних матеріалів та виробів з них № 12476/12477 по справі № 904/7692/13 складений 28.03.2014.

У даному звіті надані відповіді на поставлені судом питання, а саме:

1. Матеріал, який застосовано при опломбуванні пломбою КЕ 0032, знятої з приладу обліку електричної енергії СТКЗ-10Q2TЗР зав. № 4087, представляє собою кордову нитку, що виготовлена з волокон поліаміду (капрон, нейлон).

2, 3, 5. Надана на дослідження пломба КЕ 0032 зняттю та повторному навішуванню не підлягала. На поверхні пломби КЕ 0032 є значні сліди характерні для дії зубів гризунів, а також сліди, які утворені в процесі її навішування.

4. Встановити, у який час (період часу) виникли пошкодження досліджуваної пломби КЕ 0032 (корпусу пломби та внутрішньої її частини) не уявляється можливим з причини, вказаної в дослідницькій частині висновку.

Розпорядженням заступника керівника апарату суду № 184 від 09.04.2014, у зв'язку з переведенням судді Єременко А.В. в колегію суддів по розгляду справ про банкрутство, відповідно до пункту 3.1.13 Положення про автоматизовану систему документообігу суду передано для розгляду судді Ярошенко В.І.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 09.04.2014 справу прийнято до провадження суддею Ярошенко В.І. та її розгляд призначено на 29.04.2014.

17.04.14 відповідач надіслав клопотання про проведення повторної судової експертизи в Київському науково-дослідному інституті судових експертиз.

В судовому засіданні 29.04.2014, відповідно до ч. 3 ст. 77 ГПК України, оголошено перерву до 26.05.2014.

26.05.2014 позивач надіслав до суду письмові пояснення щодо клопотання відповідача про призначення повторної судової експертизи, в яких просить залишити без задоволення клопотання відповідача про призначення повторної судової експертизи, мотивуючи тим. що відповідачем не доведено фактів порушення законодавства при проведенні судової експертизи.

В судовому засіданні 26.05.2014 сторони подали клопотання про продовження строку розгляду спору на п'ятнадцять днів.

Ухвалою від 26.05.2014 строк розгляду справи продовжено на п'ятнадцять днів та в судовому засіданні оголошено перерву до 23.06.2014.

У судовому засіданні 23.06.2014 оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно та повно з'ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення її по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

01.02.2002 між Комунальним підприємством "Кривбасводоканал" (далі - позивач, споживач) та Відкритим акціонерним товариством "енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" (перейменовано у ПАТ ДТЕК "Дніпрообленерго") (далі - відповідач, енергопостачальник) було укладено договір № 23 про постачання електричної енергії ВАТ "ЕК "Дніпрообленерго" для споживачів Дніпропетровської області (далі - договір).

Відповідно до п. 1.1 предметом договору є постачання і передача електроенергії енергопостачальником та оплата спожитої електроенергії споживачем.

Згідно з п. 3.4 договору енергопостачальник має право доступу до приладів розрахункового обліку електроенергії для зняття показань електролічільників і здійснення перевірки їх стану та стану обладнання, що забезпечує роботу електролічільників, на відповідність ПУЕ і ПКЕЕ.

У разі виявлення пошкодження розрахункових приладів обліку з вини споживача (зірвана пломба, розбите скло та інше), порушення схеми підключення приладів обліку, зупинки чи зміщення керуючих електричних годинників у схемах багатотарифного обліку, розкрадання електричної енергії чи прихованої потужності, енергопостачальник здійснює споживачеві перерахунок спожитої електричної енергії за фактичним максимальним навантаженням або за встановленою потужністю струмоприймачів та числом годин їх використання за весь час з дня останньої заміни (перевірки) розрахункових приладів обліку чи схеми, за якою вони підключені, але не більше терміну позовної давності (п. 3.7 договору).

У разі порушення споживачем Правил користування електричною енергією в частині її обліку або стану утримання приладів обліку, енергопостачальник розраховує вартість не облікованої електроенергії, обсяг якої визначено у пункті 3.7 договору, у тому числі розрахованої за прихованою потужністю, з пропорційним розподілом по місяцях, за тарифами, що діяли у період, за який здійснюється перерахунок спожитої електроенергії, з урахуванням вимог пункту 4.7 цього договору (п. 4.8 договору).

Згідно з п. 7.2 договору споживач відповідно до чинного законодавства несе відповідальність за стан технічних засобів, наведених у підпункті 9 п. 7.1, наявність та стан пломб енергопостачальника, за своєчасне та достовірне зняття показань на розрахункових електролічильниках і здійснення контрольних вимірів.

Пунктом 9.2 договору сторони погодили, що у всіх питаннях неврегульованих цим договором, сторони керуються положеннями чинного законодавства, зокрема, Законом України "Про електроенергетику", Правилами користування електричною енергією, затвердженими НКРЕ.

14.03.2011 представниками відповідача проведено опломбування засобу обліку СТКЗ-10Q2Т3Р, зав.№ 4087, за результатами якого було складено акт про опломбування засобів обліку від 14.03.2011. В даному акті зазначено, що засіб обліку СТКЗ-10Q2TЗР зав. № 4087 опломбований, встановлена пломба не має механічних ушкоджень та має чіткий відбиток тавра (арк. с. 188, том 1).

28.11.2012 працівниками відповідача було проведено перевірку КП "Кривбасводоканал".

За результатами перевірки був складений акт про порушення Д № 003947 (далі - акт про порушення), в якому зазначено, позивач, при користуванні електричною енергією за адресою: сел. Ново-Іванівка порушив, ст. 27 Закону України «Про електроенергетику» та пункти 3.3, 3.3.1, 6.40 Правил користування електричною енергією, а саме: пошкоджена пломба електропередавальної організації, яка встановлена на клемній збірці вторинних ланцюгів розрахункового приладу обліку електроенергії СТКЗ-10Q2Т3Р, зав.№ 4087. Пломба КЕ 0032 має сліди механічних пошкоджень. Під час проведення перевірки був присутній представник позивача, який від підписання акту про порушення відмовився, про що було зазначено у акті (арк. с. 17, том 1).

В акті про порушення також зазначено, що комісія постачальника електроенергії з розгляду складеного акту про порушення буде проводити засідання 15.02.2013.

03.07.2013 був складений протокол № 547/3 засідання комісії по розгляду акту про порушення № 003947 від 28.11.2012.

За результатами засідання, був складений протокол № 547/3 від 03.07.2013 засідання комісії по розгляду акту про порушення № 003947 від 28.11.2012, відповідно до даного протоколу комісією прийнято рішення про нарахування вартості недорахованої електричної енергії за період з 26.06.2012 (дата контрольного огляду) по 28.11.2012 (усунення порушення) згідно з пунктом 2.5 та за формулами 2.4 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, з урахуванням пред'явленого електроспоживання за вказаний період, в сумі: за недораховану активну електроенергію - 3581371, 52 грн. та за недораховану реактивну електроенегію - 98844, 39 грн., разом 3680215, 91 грн. (арк. с. 14, том 1).

Засідання комісії проведено без участі представника позивача. У протоколі засідання комісії міститься відмітка про відправлення примірника даного протоколу на адресу позивача.

На оплату вартості недорахованої активної електричної енергії позивачу виставлений рахунок № 23/Д№003947/8 на суму 3581371, 52 грн. та на оплату вартості недорахованої реактивної електроенергії рахунок № 23/Д№003947/8/1 на суму 98844, 39 грн. (арк. с. 15-16, том 1).

Позивач не погоджується з тим, що допустив порушення Правил користування електричною енергією, з прийнятим рішенням про нарахування вартості недоврахованої електричної енергії, що і є причиною спору.

Позивач вважає, що зазначене рішення постачальника електроенергії необхідно скасувати, оскільки дії щодо нарахування вартості недорахованої електричної енергії є неправомірними.

На думку позивача, акт про порушення споживачем Правил користування електричною енергією та умов договору від 01.02.2002 таким, що складений із суттєвими порушеннями закону та нормативних актів, які регулюють проведення такої процедури, що є підставою вважати дії по його складанню неправомірними. В той же час відповідне рішення відповідача про нарахування недорахованої активної та реактивної електроенергії та розрахунки заборгованості позивача підлягають скасуванню.

Також, позивач ставить під сумнів висновок трасологічної експертизи від 17.05.2013 № 528-13, проведеної Дніпропетровським науково-дослідним інститутом судових експертиз за ініціативою відповідача.

Ухвалою господарського суду від 26.11.2013 у справі № 904/7692/13 призначено судову експертизу, проведення якої доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз. На вирішення експерта поставлені наступні питання:

1. Який матеріал застосовано при опломбуванні пломбою КЕ 0032, знятої з приладу обліку електричної енергії СТКЗ - 10Q2Т3Р зав. №4087?

2. Чи призводить зміна пломбувального матеріалу до розкриття пломби КЕ 0032 та повторного її навішування?

3. Чи є пошкодження на корпусі досліджуваної пломби КЕ 0032, а також внутрішньої її частини наслідком дії середовища, в якому була встановлена пломба (каналізаційна насосна станція), діяльності гризунів, первісного її навішування (встановлення)?

4. Який час (період часу) виникнення пошкоджень досліджуваної пломби КЕ 0032 (корпусу пломби та внутрішньої її частини)?

5. Чи є інші зміни у пломбі КЕ 0032, що свідчать про її розкриття та повторне навішування?

Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса було проведено судову трасологічну експертизу та надано до суду висновок комплексної судової експертизи трасологічної експертизи та експертизи з дослідженням полімерних матеріалів та виробів з них № 12476/12477 по справі № 904/7692/13 складений 28.03.2014.

У даному звіті надані відповіді на поставлені судом питання, а саме:

1. Матеріал, який застосовано при опломбуванні пломбою КЕ 0032, знятої з приладу обліку електричної енергії СТКЗ-10Q2TЗР зав. № 4087, представляє собою кордову нитку, що виготовлена з волокон поліаміду (капрон, нейлон).

2, 3, 5. Надана на дослідження пломба КЕ 0032 зняттю та повторному навішуванню не підлягала. На поверхні пломби КЕ 0032 є значні сліди характерні для дії зубів гризунів, а також сліди, які утворені в процесі її навішування.

4. Встановити, у який час (період часу) виникли пошкодження досліджуваної пломби КЕ 0032 (корпусу пломби та внутрішньої її частини) не уявляється можливим з причини, вказаної в дослідницькій частині висновку.

Відповідно до ч. 2 ст. 16 ЦК України, суд може захистити цивільне право або інтерес Іншим способом, що встановлений договором або законом. Способом захисту цивільних прав та інтересів може бути в тому числі визнання права.

В даному випадку є необхідність в захисті судом прав та законних інтересів позивача, як власника електричного господарства, шляхом скасування рішення постачальника електричної енергії - відповідача по справі, про нарахування споживачу суми в розмірі 3680215, 91 грн. вартості не облікованої активної та реактивної електричної енергії (затверджене протоколом № 547/3 комісії про розгляд акта про порушення споживачем ГІКЕЕ від 03.07.2013, на підставі якого складено розрахунок кількості недорахованої електроенергії, та видано рахунки № 23/Д№003947/8 на суму 3581371, 52 грн. та № 23/Д№003947/8/1 на суму 98844, 39 грн. № 243/3/6 від 15.03.2013 на ім'я КП "Кривбасводоканал").

Розглянувши у сукупності матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, суд приходить до висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню з нижченаведених підстав.

Статтею 26 Закону України "Про електроенергетику" та пунктом 1.3. Правил користування електричною енергією встановлено, що споживання електричної енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником.

Споживач енергії зобов'язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії, споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною енергією згідно із законодавством України (ст. 26 Закону України "Про електроенергетику).

Стаття 27 Закону України "Про електроенергетику" передбачає, що правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку, порушення правил охорони електричних мереж, порушення правил користування енергією.

У п. 3.7 договору сторони встановили, що у разі виявлення пошкодження розрахункових приладів обліку з вини споживача (зірвана пломба, розбите скло та інше), порушення схеми підключення приладів обліку, зупинки чи зміщення керуючих електричних годинників у схемах багатотарифного обліку, розкрадання електричної енергії чи прихованої потужності, енергопостачальник здійснює споживачеві перерахунок спожитої електричної енергії за фактичним максимальним навантаженням або за встановленою потужністю струмоприймачів та числом годин їх використання за весь час з дня останньої заміни (перевірки) розрахункових приладів обліку чи схеми, за якою вони підключені, але не більше терміну позовної давності.

У разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656 (п. 6.40. Правил користування електричною енергією).

Методика застосовуються на підставі акта про порушення, складеного в порядку, встановленому Методикою, з урахуванням вимог Правил користування електричною енергією та в разі виявлення, зокрема, таких порушень Правил ПКЕЕ, як пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному Правилами ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів. (п. 2.1 Методики).

Відповідно до статті 235 Господарського кодексу України (далі - ГК України) за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Частиною 1 статті 236 ГК України встановлено види оперативно-господарських санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

Частиною 2 вищезазначеної статті ГК України передбачено, що перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Зі змісту вказаних положень чинного законодавства, умов укладеного між позивачем та відповідачем договору вбачається, що рішення комісії постачальника електричної енергії про нарахування споживачу вартості недоврахованої активної та реактивної електроенергії у сумі 3680215, 91 грн. є саме оперативно-господарською санкцією.

За частиною 2 статті 237 ГК України порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди із застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання (ч. 1 ст. 237 ГК України).

Як зазначено у роз'ясненні Національної комісії регулювання електроенергетики/країни від 07.05.2007 № 2996/11/17-07 стосовно застосування енергопостачаючими компаніями Методики та Правил у разі виявлення у споживачів пошкодження чи зриву пломб, вбачається, що у випадку пошкодження або зриву пломб, положеннями пункту 1.2 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 № 562, передбачено застосування Методики. При цьому, в разі незгоди споживача із зафіксованим в акті порушень фактом пошкодження пломб, енергопостачальна компанія має довести те, що пломби дійсно пошкоджені та те, що пошкодження пломб відбулося в результаті дій (бездіяльності) споживача. Те, що порушення пломб призвело до змін показів засобів обліку, доводити не обов'язково.

Таким чином, чинне законодавство встановлює обов'язок енергопостачальної організації, у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті порушень фактом пошкодження пломб, довести той факт, що пломби дійсно пошкоджені та те, що пошкодження пломб відбулося в результаті дій (бездіяльності) споживача.

У якості доказі пошкодження позивачем пломби КЕ 0032 приладу обліку електричної енергії СТКЗ-10Q2TЗР зав. № 4087, відповідач посилається на висновок трасологічної експертизи від 17.05.2013 № 528-13, проведеної Дніпропетровським науково-дослідним інститутом судових експертиз, проведеною за його ініціативою. Даною експертизою встановлено, що на тілі пломби КЕ 0032, знятої з приладу обліку електричної енергії СТКЗ-10Q2TЗР зав. № 4087, присутні сліди механічного впливу розкриття або повторного навішування, вищезазначена пломба після первинного навішування була розкрита та повторно навішена.

Господарський суд не приймає висновок трасологічної експертизи від 17.05.2013 № 528-13, проведеної Дніпропетровським науково-дослідним інститутом судових експертиз, у якості належного та допустимого доказу пошкодження пломби саме позивачем (споживачем), з огляду на наступне.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів досудового розслідування чи суду.

Відповідно до ч. 5 п. 2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" від 23.03.2012 № 4 (далі - Пленум № 4) не може вважатися актом судової експертизи висновок спеціаліста, наданий заявникові (юридичній чи фізичній особі) на підставі його заяви, - навіть якщо відповідний документ має назву "висновок судового експерта" або подібну до неї, оскільки особа набуває прав та несе обов'язки судового експерта тільки після одержання нею ухвали про призначення експертизи.

Пунктом 9 Пленуму № 4 передбачено, що про призначення судової експертизи виноситься ухвала, в якій, крім відомостей, передбачених частиною другою статті 86 ГПК, зазначаються, зокрема, про попередження судового експерта про кримінальну відповідальність, передбачену статтями 384 і 385 Кримінального кодексу України.

Отже, слід дійти висновку, що трасологічна експертиза, проведена експертом Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз - О.М. Заковирко, за результатами якої було складено висновок № 528-13 від 17.05.2013, не є належним доказом у розумінні ст. 1 Закону України "Про судову експертизу" та здійснена не судовим експертом, якто передбачено чинним законодавством, оскільки особа набуває прав та несе обов'язки судового експерта тільки після одержання нею ухвали про призначення експертизи та попередження її про кримінальну відповідальність, передбачену статтями 384 і 385 Кримінального кодексу України.

Таким чином, висновок № 528-13 від 17.05.2013 не може бути прийнятий господарським судом у якості належного доказу пошкодження пломби КЕ 0032 приладу обліку електричної енергії СТКЗ-10Q2TЗР зав. № 4087 саме позивачем.

Також, ухвалою господарського суду від 22.10.2013 залучено до участі у справі для дачі пояснень, що виникають в процесі розгляду справи, відокремлений підрозділ "Держенергонагляд у Дніпровському регіоні" Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго".

12.11.2013 через канцелярію господарського суду від Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії у Дніпропетровській області надійшли пояснення від 12.11.2013 № 47/2776, в яких вказується на те, що: п. 3.31 ПКЕЕ визначає місця встановлення пломб на розрахунковому приладі обліку електричної енергії, тому порушення вказаного пункту Правил з боку споживача є неможливим; п. 6.40 ПКЕЕ встановлює правила поведінки ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" і порушити ці правила може виключно енергопередавальна організація, а не споживач. Відокремлений підрозділ "Держенергонагляд у Дніпровському регіоні" ДП "Національна енергетична компанія "Укренерго" зазначає, що в акті про порушення Д № 003947 від 28.11.2012 не зазначено ні перелік струмоприймачів (найменування струмоприймачів), ні їхня кількість, потужність, приєднаних до електричної мережі, що свідчить про порушення ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" абз.2 п.6.41. ПКЕЕ, в зв'язку з чим, розрахунок обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ, у сумі 3581371, 52 грн. за недораховану активну електроенергію та 98844, 39 грн. за недораховану реактивну електроенергію, здійснений ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" з порушенням чинного законодавства. Відокремлений підрозділ "Держенергонагляд у Дніпровському регіоні" ДП "Національна енергетична компанія "Укренерго" також вказує на безпідставність нарахування відповідачем вартості реактивної електроенергії на суму 98844, 39 грн., оскільки фактів пошкодження розрахункових приладів реактивної електроенергії, спричинені умисними діями споживача, зміни схем підключення приладів обліку або крадіжки електроенергії відповідачем в ході перевірки не виявлено, Акт Д №003947 від 28.11.2012 таких відомостей не містить. Відокремлений підрозділ "Держенергонагляд у Дніпровському регіоні" ДП "Національна енергетична компанія "Укренерго" зазначає, що під час розгляду документів було встановлено розбіжності щодо зазначення матеріалу, який застосовано при опломбуванні пломбою КЕ 0032, а саме, в акті про пломбування засобів обліку електроенергії від 09.11.2006 вказано, що був використаний витий тросик у якості пломбувального матеріалу, а в акті про пломбування від 14.03.2011 вказано, що пломбувальний матеріал, який використовувався з пломбами КЕ 0032 10405927 - кордова нитка, що суперечить попередньому акту про пломбування.

Згідно з п. 4 Пленуму № 4 якщо обставини справи свідчать про доцільність отримання пояснень спеціаліста з питань, що виникають під час розгляду справи, зокрема, з метою з'ясування її фактичних обставин, господарський суд може скористатися правом, наданим йому статтею 30 ГПК, і викликати відповідного спеціаліста для участі в судовому процесі, притому як у підготовці справи до розгляду, так і під час її розгляду.

Виклик спеціаліста здійснюється ухвалою суду. Його пояснення подаються суду у вигляді висновку або в іншій прийнятній для суду письмовій формі.

Враховуючи викладене, господарський суд, керуючись положенням ч. 4 п. 4 Пленуму № 4, здійснює оцінку висновків за приписами статей 42, 43 ГПК України, а саме з наданням переваги висновкам судового експерта, якими є висновок комплексної судової трасологічної експертизи та експертизи з дослідженням полімерних матеріалів та виробів з них від 28.03.2014 № 12476/12477.

Згідно висновку № 12476/12477 від 28.03.2014, за результатами судової експертизи встановлено, що надана на дослідження пломба КЕ 0032 зняттю та повторному навішуванню не підлягала. На поверхні пломби КЕ 0032 є значні сліди характерні для зубів гризунів, а також сліди, які утворені в процесі її навішування.

Отже, висновок судового експерта від 28.03.2014 № 12476/12477 спростовує твердження відповідача щодо того, що пошкодження пломби ЕК 032 відбулося в результаті дій (бездіяльності) позивача, а тому суд не вбачає правових підстав для застосування до позивача відповідної оперативно-господарської санкції.

За викладених обставин, рішення відповідача щодо нарахування позивачу вартості необлікованої активної та реактивної електроенергії, внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, на загальну суму 3680215, 91 грн., слід визнати недійсним.

Відповідач звернувся до господарського суду із клопотанням від 17.04.2014 № 216-ВПЗД про призначення повторної судової експертизи з огляду на те, що для проведення трасологічної експертизи Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса було залучено експерта Волобуєву С.В. на підставі цивільно-правового договору з порушенням законодавства щодо призначення та проведення судових експертиз. Також, у даному клопотання відповідач посилається на те, що судовим експертом не було застосовано відповідну Методику і тому висновок не може бути визнаний обґрунтованим, судовим експертом не надано відповідь на друге та п'яте питання, поставлені судом до розгляду.

Відповідно до ч. 4 ст. 42 Господарського процесуального кодексу України при необхідності господарський суд може призначити повторну судову експертизу і доручити її проведення іншому судовому експерту.

Відповідно до ст. 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Згідно з п. 15.2 Пленуму № 4 повторною визнається судова експертиза, у проведенні якої експерт досліджує ті ж самі об'єкти і вирішує ті ж самі питання, які досліджувалися і вирішувалися у первинній судові експертизі. Нові об'єкти на дослідження повторної судової експертизи подаватися не можуть, так само як не можуть ставитися на її вирішення питання, які не розглядалися попередньою експертизою.

Повторна судова експертиза призначається з ініціативи суду або за клопотанням учасників процесу, якщо висновок експерта визнано необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи, або коли він викликає сумнів у його правильності, або за наявності істотного порушення норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи. Повторну судову експертизу може бути призначено також, якщо є розходження у висновках кількох експертів і їх неможливо усунути шляхом одержання додаткових пояснень експертів у судовому засіданні. Повторну судову експертизу слід доручати іншому експерту (експертам).

Господарський суд не вбачає підстав для задоволення клопотання відповідача про проведення повторної експертизи з нижченаведених підстав.

Відповідно до ч.3 ст. 41 Господарського процесуального кодексу України проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу". Особа, яка проводить судову експертизу (далі - судовий експерт) користується правами і несе обов'язки, зазначені у статті 31 цього Кодексу.

Частиною 2 ст. 31 ГПК України встановлено, що права, обов'язки та відповідальність судового експерта визначаються цим Кодексом та Законом України "Про судову експертизу".

Згідно з ч. 3 ст. 10 Закону України "Про судову експертизу" до проведення судових експертиз, крім тих, що проводяться виключно державними спеціалізованими установами, можуть залучатися також судові експерти, які не є працівниками цих установ, за умови, що вони мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку в державних спеціалізованих установах Міністерства юстиції України, атестовані та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності у порядку, передбаченому цим Законом.

Як вбачається з висновку № 12476/12477 від 28.03.2014, Волобуєва Світлана Владиславівна включена до державного Реєстру атестованих судових експертів, має вищу технічну освіту, кваліфікацію судового експерта за спеціальністю 4.2 "Дослідження знарядь, агрегатів і залишених ними слідів, ідентифікація цілого за частинами", свідоцтво № 184, видане експертно-кваліфікаційною комісією ХНДІСЕ, дійсне до 15.05.2015, стаж експертної роботи з 1993 року (арк. с. 3-4, том 2).

Твердження відповідача щодо того, що судовим експертом не було застосовано відповідну Методику, не надано відповідей на питання: 2. "Чи призводить зміна пломбувального мтатеріалу до розкриття пломби ЕК 0032 та повторного її навішування? " та 5 "Чи є інші зміни у пломбі КЕ 0032, що свідчать про її розкриття та повторне навішування?" спростовуються дев'ятим абзацем третьої сторінки висновку № 12476/12477 від 28.03.2014 та абзацем першим другої сторінки висновку, в якому зазначено, що відповідно до п. 4.14 "Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень", затвердженої наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 № 53/5 (далі - Інструкція), для зручності дослідження питання №№ 2, 3 та 5 були об'єднанні.

Зауваження відповідача щодо того, що судовому експерту для вирішення п'ятого питання необхідно було застосовувати порівняльний аналіз з аналогічною пломбою є недоцільними, оскільки, перш за все, важливо врахувати, що висновком комплексної судової трасологічної експертизи встановлено, що пломба КЕ 0032 зняттю та повторному навішуванню не підлягала. Господарський суд враховує те, що перед наданням такого висновку, судові експерти ухвалою суду від 26.11.2013 попереджалися про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок за ст. 384 та 385 Кримінального кодексу України.

З огляду на вищевикладене та те, що відповідачем не надано належних доказів необґрунтованості висновку експерта або наявності істотного порушення норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи, господарський суд не вбачає підстав для задоволення клопотання відповідача про проведення повторної експертизи.

Відповідно до ст. 33, 34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Враховуючи вищевикладені обставини, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню.

Витрати по сплаті судового збору, відповідно до ст. 49 ГПК України, стягуються з відповідача на користь позивача у розмірі 1147 грн.

Відповідно до ст. 44 ГПК України судові витрати складаються з судового збору, сум, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи, призначеної господарським судом, витрат, пов'язаних з оглядом та дослідженням речових доказів у місці їх знаходження, оплати послуг перекладача, адвоката та інших витрат, пов'язаних з розглядом справи.

Відповідно до п. 23 Пленуму № 4 відповідно до частини третьої і четвертої статті 15 Закону витрати на проведення судових експертиз науково-дослідними установами Міністерства юстиції України, зокрема, у господарських справах відшкодовуються в порядку, передбаченому чинним законодавством.

Після закінчення розгляду справи витрати, пов'язані з проведенням судової експертизи, підлягають розподілу господарським судом на загальних підставах, визначених частиною п'ятою статті 49 ГПК.

Витрати по сплаті на проведення судової експертизи, відповідно до ст. 49 ГПК України, стягуються з відповідача на користь позивача у розмірі 2940 грн.

Керуючись ст. ст. 22, 33-34, 44, 49, 82-85, 115-117 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити повністю.

Рішення комісії по розгляду акту про порушення Д № 003947, оформлене протоколом засідання комісії по розгляду акта про порушення споживачем правил користування електричною енергією споживачем-юридичною особою № 547/3 від 03.07.2013, визнати недійсним.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" (49107, м. Дніпропетровськ, шосе Запорізьке, 22, код ЄДРПОУ 23359034) на користь Комунального підприємства "Кривбасводоканал" (50027, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. Єсеніна, 6а, код ЄДРПОУ 03341316) витрати по сплаті судового збору у розмірі 1147 грн. (одна тисяча сто сорок сім грн.) та 2940 грн. (дві тисячі дев'ятсот сорок грн.) витрат на оплату проведення судової експертизи.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня його підписання і може бути оскарженим протягом цього строку до Дніпропетровського апеляційного господарського суду.

Повне рішення складено 25.06.2014

Суддя В.І. Ярошенко