Ухвала суду № 39429066, 25.06.2014, Апеляційний суд Київської області

Справа № 369/2175/13-к Головуючий у І інстанції Гришко О.М.Провадження № 11/780/277/14 Доповідач у 2 інстанції ОрелКатегорія 51 25.06.2014

УХВАЛА

Іменем України

18 червня 2014 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді Орла А.І.,

суддів Загоруйка В.В., Зіміної В.Б.

з участю прокурора Скітневської

захисників ОСОБА_2, ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Києві справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та захисника ОСОБА_3 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 07.04.2014 року, яким :

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1, уродженця с. Розкопанці Богуславського району Київської області, українця, громадянина України, освіта вища, одруженого, працюючого заступником начальника ВДВС Києво-Святошинського РУЮ, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, проживає за адресою: АДРЕСА_2, раніше не судимого, засуджено за ч. 2 ст. 368 КК України до 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків строком на 3 роки, з конфіскацією всього майна.

За ч. 1 ст. 364 КК України та ч. 2 ст. 364 КК України ОСОБА_4 визнано невинуватим у зв'язку з відсутністю в діянні складу злочину.

Цивільні позови ТОВ «Натурпродукт-Вега», ТОВ «Фармлінк» та ТОВ «Укртехномед» залишено без розгляду.

Вироком також вирішене питання про речові докази та судові витрати по справі.

Колегія суддів, -

В С Т А Н О В И Л А :

Згідно вироку суду, ОСОБА_4 визнаний винним та засуджений за вчинення злочину за наступних обставин.

Наказом начальника Головного управління юстиції в Київській області № 166/к від 14.04.2010 ОСОБА_4 призначено на посаду заступника начальника відділу державної виконавчої служби Києво-Святошинського районного управління юстиції з 19.04.2010 року зі збереженням тринадцятого рангу державного службовця. Відповідно до ст. 4, 6 Закону України «Про державну виконавчу службу» ОСОБА_4 є державним виконавцем, тобто представником влади та державним службовцем, а тому, згідно з п. 1 примітки до ст. 364 КК України, є службовою особою. Відповідно до статті 25 Закону України «Про державну службу», інформації Головного управління юстиції у Київській області, відділу державної виконавчої служби Києво - Святошинського району Київської області посада заступника начальника відділу виконавчої служби ОСОБА_4 відноситься до шостої категорії посад державних службовців. Отже, в силу займаної посади ОСОБА_4, згідно з п. 2 примітки до ст. 368 КК України, є службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Крім того, згідно з посадовою інструкцією заступника начальника відділу державної виконавчої служби Києво-Святошинського районного управління юстиції ОСОБА_4, затвердженою начальником Києво-Святошинського районного управління юстиції Київської області 19.04.2010 року, заступник начальника відділу державної виконавчої служби ОСОБА_4 є представником влади і здійснює керівництво роботою відділу; за дорученням начальника відділу здійснює виконання судових рішень.

Розпорядженнями начальника відділу Державної виконавчої служби Києво - Святошинського районного управління юстиції № 1 від 05.01.11 та № 7 від 11.01.11 на період вакансій державних виконавців у відділі на ОСОБА_4 покладено обов'язки по виконанню виконавчих документів щодо майнових стягнень на території обслуговування с. Петропавлівська Борщагівка, куди належить с. Чайки, та с. Софіївська Борщагівка.

22.04.2011 року заступником начальника відділу державної виконавчої служби Києво-Святошинського районного управління юстиції ОСОБА_4 винесено постанову про відкриття виконавчого провадження № 1126/7 по примусовому виконанню наказу № 19/165-10/12, виданого 25.03.2011 року господарським судом Київської області, про стягнення з ТОВ «Артур-К» на користь ТОВ «Натурпродукт-Вега» боргу на загальну суму 1 212 947, 74 грн., про що повідомлено боржника.

У зв'язку з цим, в кінці квітня 2011 року начальник служби безпеки ТОВ «Артур-К» ОСОБА_1 прибув до відділу державної виконавчої служби Києво - Святошинського районного управління юстиції, де зустрівся з ОСОБА_4, якого попросив відстрочити термін виконання рішення суду з повернення боргу та не накладати арешт на майно та рахунки підприємства. У відповідь ОСОБА_4, діючи умисно, з метою отримання від ОСОБА_1 неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів для самого себе, в ході розмови з останнім, повідомив про те, що за не вжиття ним заходів, направлених на своєчасне і в повному обсязі вчинення виконавчих дій щодо накладення арешту на майно та кошти ТОВ «Артур-К», йому необхідно передати грошові кошти з розрахунку 5 відсотків від суми боргу за виконавчим провадженням. У подальшому сума грошових коштів, які мали бути передані ОСОБА_4 ОСОБА_1, за попередньою домовленістю між ними, була розрахована ОСОБА_1 і становила 5 відсотків від округленої ОСОБА_1 до 1 200 000 грн. суми боргу за виконавчим провадженням по стягненню з ТОВ «Артур - К» на користь ТОВ «Натурпродукт-Вега» боргу у розмірі 1 212 947,74 грн., і склала 44000 грн.

ОСОБА_1, не бажаючи виникнення для ТОВ "Артур-К" та особисто себе, як співробітника вказаного підприємства, негативних наслідків у вигляді накладення арешту на рахунки підприємства, на вказану пропозицію ОСОБА_4 погодився.

16.06.2011 року, у проміжку часу між 15 год. 20 хв. 00 сек. по 15 год. 20 хв. 20 сек., заступник начальника відділу державної виконавчої служби Києво - Святошинського районного управління юстиції ОСОБА_4, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, використовуючи надану йому владу, виконуючи взяті на себе зобов'язання, зустрівшись відповідно до попередньої домовленості з ОСОБА_1 навпроти будинку № 1 по вул. Авіаторів у с. Петропавлівська Борщагівка Києво-Святошинського району Київської області, діючи з корисливих мотивів, з метою незаконного особистого збагачення, розуміючи та усвідомлюючи сутність того, що відбувається, одержав від ОСОБА_1 попередньо обговорену та погоджену суму грошових коштів у розмірі 44 000 грн. у якості хабара, сума якого була вирахувана ОСОБА_1 та попередньо погоджена із ОСОБА_4

Хабар у розмірі 44 000 грн. ОСОБА_4 одержав за не вжиття ним заходів, направлених на своєчасне і в повному обсязі вчинення виконавчих дій щодо накладення арешту на майно та кошти ТОВ "Артур-К", що виявилось у тому, що винесені ОСОБА_4 і затверджені 22.04.2011 року начальником ВДВС Києво-Святошинського РУЮ ОСОБА_11 постанови про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження, а також про арешт коштів боржника, у виконавчому провадженні № 1126/7 із супровідними листами фактично були відправлені лише 03.06.2011 року.

Крім того, органами досудового слідства ОСОБА_4 обвинувачувався у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 364 та ч. 2 ст. 364 КК України. Цим же вироком він він був визнаний невинним за вказаним обвинуваченням. Обгрутновуючи рішення, суд зазначив, що як під час досудового розслідування справи, так і під час судового розгляду не встановлено наявність в діях ОСОБА_4 складу злочину передбаченого ч. 1 ст. 364, ч. 2 ст. 364 КК України, тому він по пред'явленому обвинуваченню за ч. 1 ст. 364, ч. 2 ст. 364 КК України підлягає визнанню не винуватим.

В апеляції захисник ОСОБА_3 просить вирок суду в частині засудження ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 368 КК України скасувати, кримінальну справу в цій частині закрити, в решті вирок залишити без змін. Обґрунтовуючи свої вимоги зазначає, що суд, засудивши ОСОБА_4 за ст. 368 КК України, не зазначив у вироку, у якій редакції застосував вказану норму, адже у період 2011-2013 року вона неодноразово змінювалася. Редакція, яка діяла на момент винесення вироку не містить такого терміну як «хабар». Призначаючи ОСОБА_4 покарання, суд не мотивував необхідність його призначення за наявності альтернативних покарань. Висновки суду у вироку містять істотні суперечності, не були допитані багато свідків. Протоколи допитів та відтворення обстановки і обставин події не можуть бути належними доказами, так як здобуті з порушенням права на захист. До ОСОБА_4 застосовувався психологічний тиск. Судом безпідставно відмовлено в задоволенні клопотань захисту щодо розгляду скарг на постанову про порушення кримінальної справи.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить вирок суду скасувати, справу направити на новий судовий розгляд, мотивуючи тим, що, всупереч вимогам закону, суд першої інстанції незаконно виправдав ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 364, ч. 2 ст. 364 КК України. Суд, оцінюючи показання свідків та інші докази, при наявності суперечностей, які мають істотне значення для висновків суду, належним чином не мотивував, чому взяв до уваги одні докази та відкинув інші. Крім того, судом безпідставно залишено поза увагою той факт, що ОСОБА_4 під час досудового слідства та судового розгляду постійно давав неправдиві та непослідовні показання, змінював їх.

Заслухавши суддю доповідача, прокурора, яка підтримала подану апеляцію прокурора та заперечила проти задоволення апеляції захисника, засудженого ОСОБА_4 та його захисників, які підтримали апеляцію захисника та частково, в частині скасування скасування вироку суду щодо засудження ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 368 КК України, підтримали апеляцію прокурора, провівши судові дебати, надавши засудженому останнє слово, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до наступних висновків.

У відповідності до ст. 323 КПК України в редакції 1960 року, вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні.

Статтею 367 КПК України визначені підстави для скасування або зміни вироку чи постанови суду першої інстанції. Зокрема такими підставами є невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи і однобічність та неповнота судового слідства.

Вирок суду вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам справи зокрема і тоді, коли при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновів суду, у вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші та коли висновки суду, викладені у вироку, містять істотні суперечності.

Однобічним або неповним визнається досудове чи судове слідство в суді першої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції судове слідство проведено неповно. Зокрема, судом першої інстанції залишилися не допитаними свідки ОСОБА_8 та ОСОБА_9, які згідно показів ОСОБА_1 були повідомлені про його розмови з ОСОБА_4 про необхідність дачі хабара і які вирішували ці питання. Як вбачається з показів свідка ОСОБА_8, які вона дала на досудовому слідстві і які були оголошені в судовому засіданні, їй, як генеральному директору ТОВ " Артур-К" нічого не відомо про необхідність передачі грошей в сумі 44000 грн. ОСОБА_1 державному виконавцю ОСОБА_4. Свідок ОСОБА_9 як на досудовому слідстві, так і в судовому засіданні взагалі допитаний не був, хоча ОСОБА_1 в своїх показах в судовому засіданні посилається на те, що ОСОБА_9 був обізнаний про необхідність дачі хабара ОСОБА_4 та що саме він звернувся до СБУ з цього приводу. Покази вказаних свідків мають суттєве значення для правильного вирішення справи, однак суд першої інстанції на це належної уваги не звернув.

Колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції зазначає у вироку, що хабар ОСОБА_4 отримав за невжиття ним заходів, направлених на своєчасне і в повному обсязі вчинення виконавчих дій щодо накладення арешту на майно та кошти ТОВ "Артур-К", що виразилося у тому, що винесені ОСОБА_4 і затверджені 22.04.2011 року начальником ДВС Києво-Святошинського РУЮ постанови про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчудження, а також про арешт коштів із супровідними документами біли відправлені лише 03.06.2011 року. Однак, у вироку суду не зазначено, які конкретно діяння на користь ТОВ "Артур-K" зробив ОСОБА_4, за що отримав інкримінований йому хабар. ОСОБА_4 заперечує будь-які неправомірні дії зі своєї сторони на користь ТОВ "Артур-К".

Крім цього, у вироку суду зазначено, що суд визнав правдивими покази ОСОБА_4 в частині того, що під час виконання провадження по стягненню грошових коштів з ТОВ "Артур-К" він діяв в межах чинного законодавства і жодних порушень не допускав.

Тобто, суд у вироку допустив суперечності, обґрунтовуючи свій висновок щодо відсутності складу злочину, передбаченого ч.ч. 1, 2 ст. 364 КК України - "діяв в межах чинного законодавства і жодних його порушень не допускав" і в той же час обґрунтовуючи вину ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 368 КК України зазначив, що хабар ОСОБА_4 отримав за невиконання в інтересах ТОВ "Артур-К" дій з використанням службового становища.

Колегія суддів зазначає також, що суд у вироку, як на доказ вини ОСОБА_4, послався на показання свідка ОСОБА_10, який в судовому засіданні пояснив, що бачив як ОСОБА_1 кинув згорток в пакет ОСОБА_4. Натомість на досудовому слідстві свідок ОСОБА_10 пояснював, що він коли він привіз ОСОБА_1 в с. Софіївська Борщагівка, то останній вийшов з автомобіля і разом з чоловіком, що підійшов до нього, пішли за поворот. Про що була їх розмова йому не відомо. Суд першої інстанції не з'ясував, чому показання в судовому засіданні свідка ОСОБА_10 різняться з показаннями, даними на досудовому слідстві та не зазначив у вироку, чому він приймає до уваги одні показання та відкидає інші.

Колегія суддів звертає увагу на те, що фактично затримання ОСОБА_4 мало місце 16.06.2011 року о 15 годині 30 хвилин. Про це свідчить протокол огляду місця події від 16.06.2011 року, згідно з яким, напроти будинку № 1 по вул. Авіаторів с. Софіївська Борщагівка, на землі коло огорожі, обличчям до низу лежить особа чоловічої статі, яка представилася ОСОБА_4, на спині якого на момент огляду лежить поліетиленовий пакет синього кольору. Тобто, фактично з цього часу, ОСОБА_4 був позбавлений можливості вільно пересуватися та вчиняти певні дії, тобто був обмежений в правах. Однак в протоколі затримання ОСОБА_4 слідчим зазначений час 00 годин 05 хвилин 17.06.2011 року.

У відповідності до ст. 335 КПК України, в резолютивній частині виправдувального вироку зазначається прізвище, ім'я та по батькові; вказується, що підсудний в пред'явленому обвинуваченні визнаний невинним і по суду виправданим. Зазначених вимог закону суд першої інстанції при віришенні питань по пред'явленому ОСОБА_4 обвинуваченню за ч. 1 ст. 364, ч. 2 ст. 364 КК України не дотримався та не прийняв рішення про його виправдання, визнавши його невинуватим.

Колегія суддів також зазначає, що суд першої інстанції визнавши винним та засудивши ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 368 КК України, не зазначив в редакції якого закону він прийняв рішення. З часу вчинення інкримінованих ОСОБА_4 дій, редакція статті 368 КК України неодноразово змінювалася і тому суд зобов'язаний був зазначити у вироку за якою редакцією ч. 2 ст. 368 КК України він визнав винним ОСОБА_4 та призначив йому покарання.

За таких обставин вирок суду першої інстанції не може бути визнаний законним та обґрунтованим і тому підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд, під час якого слід усунути зазначені в даній ухвалі недоліки, всебічно, повно та об'єктивно дослідити всі наявні докази та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Вирок Києво-Святошинського районного суду від 07.04.2014 року щодо ОСОБА_4 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду іншим суддею.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_4 залишити попередній - взяття під варту.

С У Д Д І :