Ухвала суду № 39388867, 24.06.2014, Апеляційний суд Житомирської області

УКРАЇНА

Апеляційний суд Житомирської області

Справа №611/1949/12 Головуючий у 1-й інст. Янчук В.В.

Категорія ч.2 ст.307 КК України Доповідач Мельничук Н. М.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 червня 2014 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:

головуючого-судді . . . . . . . . . . . . .Мельничук Н.М.

суддів . . . . . . . . . . . . . . . . . Городиського С.С. та Шеніна П.О.

з участю

прокурора . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Селюченко І.І.

адвоката . . . . . . . . . . . .. . . . . .. . .ОСОБА_5,

засудженого . . . . . . . . . . . . . . . .ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Житомирі кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у 1-ї інстанції, засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_5 на вирок Коростишівського районного суду Житомирської області від 01 квітня 2014 року.

Цим вироком ОСОБА_6,

ІНФОРМАЦІЯ_1, жителя АДРЕСА_1, судимого вироком Коростишівського райсуду Житомирської області від 26.06.2010 року за ч.2 ст.289 КК України на 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки,

засуджено за ч.2 ст.307 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.71 КК України призначено остаточне покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Коростишівського райсуду від 26.06.2010 року до призначеного покарання за новим вироком, та остаточно визначено покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Строк відбуття покарання обчислюється з 10 січня 2012 року.

До вступу вироку в законну силу міру запобіжного заходу залишено тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_6 421 грн. 92 коп. судових витрат на користь держави в особі НДЕКЦ при УМВС України в Житомирській області, МФО 811039, розрахунковий рахунок 31258272211843 з позначкою «за хімічну експертизу».

Речові докази по справі - 2 поліетиленові пакети з паперовими згортками з подрібненою рослинною масою, що зберігається в кімнаті зберігання речових доказів УМВС України в Житомирській області вирішено знищити.

Згідно вироку, в грудні 2010 року в м. Коростишеві поблизу будинку № 113 по вул. Більшовицькій, ОСОБА_6 знайшов висушені частини рослини коноплі, які залишив собі для того, щоб в подальшому продати. Знайдені частини коноплі ОСОБА_6 переніс до під'їзду будинку АДРЕСА_1, де заховав за батареєю системи опалення.

Таким чином, ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав з метою подальшого збуту наркотичний засіб - канабіс (маріхуану) у висушеному стані масою не менше 2,19 грама.

04.05.2011 року о 16 годині ОСОБА_6, перебуваючи в м. Коростишеві на території спортивного майданчика Коростишівської гуманітарної гімназії № 5, збув ОСОБА_7 частину наркотичного засобу у висушеному стані 1,30 гр., який наступного дня у ОСОБА_7 було вилучено працівниками міліції.

05.05.2011 року о 15 годині 20 хвилин під час огляду в під'їзді будинку АДРЕСА_1 у ОСОБА_6 було виявлено та вилучено особливо-небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс (марихуана) вагою 0,89 гр. у висушеному стані, який ОСОБА_6 незаконно зберігав з метою збуту.

На вказаний вирок надійшла апеляція прокурора, який брав участь у розгляді справи у суді 1-й інстанції, в якій він просить вирок скасувати, постановити по справі новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.307 КК України та призначити йому покарання за ч.3 ст.307 КК України у виді 8 років позбавлення волі без конфіскації майна та на підставі ст.71 КК України призначити остаточне покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за попереднім вироком Коростишівського районного суду від 26.06.2010 року до призначеного покарання за новим вироком та остаточно визначити покарання у виді 8 років 2 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Прокурор посилається на те, що суд безпідставно змінив кваліфікацію дій підсудного з ч.3 на ч.2 ст.307 КК України, посилаючись на те, що кваліфікуюча ознака, передбачена ч.3 ст.307 КК України, а саме вчинення злочину із залученням малолітнього не знайшла свого підтвердження в ході судового розгляду справи. Прокурор зазначає, що ОСОБА_6 навчався у 10 класі і знав, що ОСОБА_7 навчається у 8 класі. Він його ображав, як меншого і тому усвідомлював його малолітній вік особи або повинен був та міг це усвідомити.

В апеляції захисник ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_6 просить вирок скасувати та закрити кримінальну справу на підставі п.2 ст.213 КПК України та п.2 ст.6 КПК України 1960 року за недоведеністю участі ОСОБА_6 у вчиненні злочину. Міру запобіжного заходу - утримання під вартою скасувати, звільнити з-під варти в залі суду.

Посилається він на однобічність та неповноту досудового та судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотне порушення кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону.

Вказує, що суд безпідставно визнав неправдивими та такими, що дані з метою допомогти ОСОБА_6 уникнути в повній мірі відповідальності за інкримінований злочин, покази свідків ОСОБА_7 про те, що коноплю знайшов саме він, а ОСОБА_6, йому коноплю не збував і про його вік не знав; свідка ОСОБА_8 про те, що саме ОСОБА_7 знайшов пакет, в якому була конопля, яку вони продали ОСОБА_9, а на ОСОБА_6 вони вказували, бо мали з ним в школі конфлікт.

Також вказує, що суд визнав вину ОСОБА_6 доведеною такими доказами, як покази ОСОБА_7 та ОСОБА_8, які дані ними під час досудового слідства та в суді з порушенням вимог кримінально-процесуального закону, а саме без участі педагога. Також вказує, що суд безпідставно визнав доказами вини ОСОБА_6 показання свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, так як ці свідки були при проведенні пізнавальних та слідчих дій за участю ОСОБА_6, оскільки вказані працівники міліції є суб'єктами зібрання обвинувальних доказів і вони збирали ці докази з порушенням закону.

Захисник зазначає на порушення порядку виявлення та вилучення наркотичних засобів, оскільки поняті вказали, що вони бачили вилучену речовину, але звідки її вилучали - не бачили.

Також зазначає, що суд безпідставно вказав як доказ винуватості протокол огляду місця події від 05.05.2011 року. Захисник ОСОБА_6 при зазначеній слідчій дії не був присутній.

Тому вважає, що в суді не було доведено вину ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ст.307 КК України.

В апеляції засуджений ОСОБА_6 посилається на порушення його права на захист на досудовому слідстві, оскільки слідчі дії проводили без участі захисника та представника неповнолітнього. Вважає, що суд не мав права брати до уваги докази здобуті таким шляхом.

Просить скасувати вирок суду та закрити провадження по справі за недоведеністю вини. Вказує, що злочини не вчиняв, суд дав неналежну оцінку доказам, не притягнув до відповідальності працівників міліції, які проводили досудове слідство з порушенням вимог кримінально-процесуального закону.

Заслухавши доповідь судді, засудженого ОСОБА_6, адвоката ОСОБА_5, які підтримали свої апеляції та заперечили проти апеляції прокурора, прокурора, який підтримав свою апеляцію та заперечив проти апеляцій засудженого, захисника, перевіривши вирок суду в межах передбачених ст.365 КПК України 1960 року, колегія суддів вважає, що апеляції задоволенню не підлягають.

Суд 1-ї інстанції всебічно, повно і об'єктивно дослідив обставини справи, висновки суду є мотивованими та обґрунтованими доказами, яким дана належна правова оцінка.

Суд визнав доведеним, що саме ОСОБА_6 знайшов висушені частини рослини коноплі , які залишив при собі для того, щоб в подальшому продати, переніс їх до під'їзду будинку АДРЕСА_1, де заховав за батарею системи опалення, а в подальшому запропонував її ОСОБА_7 та збув її останньому.

Доводи засудженого та його захисника про відсутність складу злочину в діях ОСОБА_6 спростовуються доказами дослідженими у судовому засіданні

Зокрема, його показаннями на досудовому слідстві та під час судового засідання 10.02.2012 року в присутності захисника та законного представника вину визнав повністю та показав що він знайшов наркотичний засіб, переніс його та сховав, а в подальшому збув ОСОБА_7 ( т.1 а.с.255).

Крім того, суд, дослідивши всі показання свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8 визнав, що зазначені свідки змінили свої показання дані під час досудового слідства та в минулих судових засіданнях, щоб допомогти ОСОБА_6 уникнути відповідальності за інкримінований злочин. Водночас, показання ОСОБА_7, ОСОБА_8, дані ними в ході досудового слідства та в суді 28.02.2012 року - ОСОБА_7, а також 20.03.2012 року ОСОБА_8 є послідовними, логічними та такими, що узгоджуються з іншими доказами по справі.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_14 підтвердив, що він надавав ОСОБА_6 в ході досудового розслідування правому допомогу по призначенню і присутності нього проводились слідчі дії відповідно до вимог КПК України та в присутності понятих.

Суд 1-ї інстанції ретельно дослідив докази по справі, в залежності від встановленого дав належну їм оцінку та мотивував у вироку підстави доведеності вини ОСОБА_6 одними доказами та навів підстави визнання інших доказів неправдивими.

Колегія суддів визнає необгрунтованими доводи апеляції захисника ОСОБА_5 про безпідставне визнання неправдивими показань свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_15, так як показання зазначених свідків ретельно перевірялись судом 1-ї інстанції, висновок суду щодо показань цих свідків є обґрунтованим у вироку, з яким погоджується колегія суддів.

Встановлені судом обставини виявлення, вчинення ОСОБА_6 злочину підтвердили в судовому засіданні працівники міліції ОСОБА_11, ОСОБА_10, поняті ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20 допитані в якості свідків. Зі слів ОСОБА_6 було встановлено та оглянуто місце події 05.05.2011 року, при огляді якого ОСОБА_6 вказав на місце, де він зберігав коноплю і де було виявлено залишки подрібненої маси зеленого кольору. Про це ніхто не знав.

Доводи захисника та засудженого про незаконність протоколу огляду місця події від 05.05.2011 року, оскільки огляд було проведено з неповнолітнім ОСОБА_6 без запрошення захисника та законного представника неповнолітнього є безпідставними.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.45 КПК України 1960 року, участь захисника при провадженні дізнання, досудового слідства і в розгляді кримінальної справи в суді першої інстанції є обов'язковою у справах осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочину у віці до 18 років, - з моменту визнання особи підозрюваною чи пред'явлення обвинувачення.

Згідно матеріалів справи, кримінальна справа щодо неповнолітнього ОСОБА_6 була порушена 15.05.2011 року, а огляд місця події проводився 05.05.2011 року.

Твердження засудженого про порушення його права на захист та про істотне порушення кримінально - процесуального закону в ході досудового слідства є безпідставними і спростовуються постановою про закриття провадження від 18.02.2013 року, яка була прийнята в ході досудового розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР № 4201306190000002 від 06.02.2013 року за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 365 КК України.

Доводи прокурора про те, що ОСОБА_6 знав, що ОСОБА_7 навчається у 8 класі, усвідомлював його малолітній вік, або повинен був та міг це усвідомити - апеляційний суд не приймає до уваги, оскільки суд 1-ї інстанції в судовому засіданні ретельно дослідив це питання та прийшов до висновку про необізнаність ОСОБА_6 щодо віку ОСОБА_7, оскільки ОСОБА_6 суду показав, що він не знав про те, що ОСОБА_7 не виповнилось 14 років, вони близько не товаришували, крім того, згідно списку учнів 8-В класу, то в останньому навчались учні, вік яких в переважній більшості становив 14 років.

Таким чином, ОСОБА_6 визнано винним у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненому в місці, що призначене для проведення навчальних та активних заходів та кваліфіковано дії за ч.2 ст. 307 КК України правильно, оскільки така кваліфікуюча ознака ч.3 ст. 307 КК України, як вчинення вказаного злочину із залученням малолітнього не знайшла свого підтвердження в ході судового слідства.

Покарання винному призначене з врахуванням вимог ст.65 КК України. Судом було враховано, що злочин вчинила неповнолітня особа в період іспитового строку. Вину не визнав. Призначене покарання є мінімальним, яке було передбачене санкцією ч.2 ст.307 КК України, яка діяла на момент вчинення злочину.

Істотних порушень кримінально-процесуального закону під час досудового слідства та судового розгляду кримінальної справи не встановлено.

Вирок суду є законним та обґрунтованим та з наведених в апеляціях підстав зміні чи скасуванню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України 1960 року та п.11 розділу ХІ «Перехідних положень» КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах,

у х в а л и л а :

апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи, захисника ОСОБА_5 та засудженого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Коростишівського районного суду Житомирської області від 01 квітня 2014 року щодо ОСОБА_6 - без зміни.

С у д д і: