Ухвала суду № 39388539, 28.01.2014, Апеляційний суд Донецької області (м. Бахмут)

Єдиний унікальний номер 0514/59/12

Номер провадження 11/775/38/2014

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

ИМЕНЕМ УКРАИНЫ

15 января 2014 года коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Донецкой области в составе:

председательствующей: Калинич Н.И.

судей: Огурецкого В.П. Шигирта Ф.С.

с участием прокурора: Петровского А.А.

с участием осужденного: ОСОБА_1,ОСОБА_2

с участием защитников :ОСОБА_3,ОСОБА_4, ОСОБА_5,ОСОБА_6

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляциям:

прокурора прокуратуры Донецкой области,

Защитника ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_3

- Защитника ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_4

- Защитника ОСОБА_2 - адвоката ОСОБА_5

- Защитника из числа родственников ОСОБА_2 - ОСОБА_6

- Осужденного ОСОБА_2

- Осужденного ОСОБА_1

на приговор Добропольского горрайонного суда Донецкой области от 29 мая 2013 года, которым:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженца АДРЕСА_1, гражданин Украины, с высшим образованием, женатый, имеющий двоих несовершеннолетних детей, работал в должности председателя Красноармейского городского совета, не судимый, содержащийся под стражей с 26 июля 2011 года,

-осужден по ч.4 ст. 368 УК Украины и назначено наказание лишение свободы на срок восемь лет с лишением права занимать должности, связанные с исполнением организационно- распорядительных и административно- хозяйственных функций, на срок три года с конфискацией всего имущества, являющегося его личной собственностью.

В силу ст. 54 УК Украины ОСОБА_1 лишен 5 ранга должностного лица местного самоуправления соответствующей 111 категории.

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2, уроженец города Красноармейска, Донецкой области, гражданин Украины, с высшим образованием, женатый, имеющий двоих несовершеннолетних детей, работавший начальником Коммунального предприятия «Управление городского хозяйства» г. Красноармейск, не судимый, содержащийся под стражей с 25 июля 2011 года,

-осужден по ч.4 ст. 368 УК Украины и назначено наказание лишение свободы на срок восемь лет с лишением права занимать должности, связанные с исполнением организационно- распорядительных и административно- хозяйственных функций, на срок три года с конфискацией всего имущества, являющегося его личной собственностью.

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_3, уроженец АДРЕСА_2, гражданин Украины, со средним образованием, женатый, имеющий двоих несовершеннолетних детей, является физическим лицом - предпринимателем, не судимый,

-Осужден по ч.5 ст. 27 , ч.4 ст. 368 УК Украины и в соответствии со ст. 69 УК Украины назначить ему наказание лишение свободы на срок пять лет без конфискации имущества.

На основании ст. ст. 75, 76 УК Украины ОСОБА_7 от отбывания назначенного наказания освобожден, если он в течение трех лет испытательного срока не совершит нового преступления, обязав его не выезжать за пределы Украины на постоянное местожительство без разрешения уголовно- исполнительной инспекции, уведомлять инспекцию о перемене места жительства, работы.

УСТАНОВИЛА:

Согласно приговору, ОСОБА_1, являясь должностным лицом, занимающим ответственное положение, по предварительному сговору с ОСОБА_2 , при пособничестве ОСОБА_7, получили взятку в особо крупном размере, соединенную с вымогательством.

Преступление совершено при следующих обстоятельствах.

ОСОБА_1в соответствии с решениями Красноармейского городского совета от 20 апреля 2006 года № 51-1, от 9 ноября 2010 года № 61-1, принятыми по итогам выборов на основании информации городской избирательной комиссии, был избран и находился на должности председателя Красноармейского городского совета.

Решением Красноармейского городского совета от 14 мая 2010 года ему присвоен 5 ранг должностного лица местного самоуправления III категории.

В соответствии со ст. 12 п. 5 Закона Украины " О местном самоуправлении в Украине " от 21 мая 1997 года на ОСОБА_1 как на председателя Красноармейского городского совета распространяются полномочия и гарантии депутатов советов,предусмотренные законодательством.

В соответствии со ст.42 названного Закона он персонально ответственен за осуществление предоставленных законом полномочий и выполнение возложенных заданий, а именно: подписание решений совета и исполнительного комитета; издание распоряжений в пределах своих полномочий;созыв сессий совета и председательствование на пленарных заседаниях совета; назначение на должности и увольнение с должностей руководителей отделов, управлений и других исполнительных органов совета, предприятий, учреждений и организаций, которые относятся к коммунальной собственности; руководство аппаратом совета и его исполнительным комитетом ; распоряжение средствами местного совета; созыв очередных и внеочередных сессий городского совета, внесение вопросов на их рассмотрение, формирование повестки дня сессии совета , а также открытие и непосредственное ведение сессий.

ОСОБА_1 является уполномоченным на исполнение функций государства при осуществлении деятельности местного самоуправления, а также выполняя организационно- распорядительные и административно- хозяйственные функции, являлся должностным лицом , занимающим ответственное положение согласно ч. 1 примечания к ст. 364 и ч. 2 примечания к ст. 368 УК Украины.

ОСОБА_2 согласно приказу председателя Красноармейского городского совета № 11 от 02.04.2004 назначен на должность начальника коммунального предприятия "Управление городского хозяйства" (далее КП "УГХ") г. Красноармейск Донецкой области, которое содержится за счет местного бюджета.

Согласно уставу КП "УГХ" на предприятие возложены функции: управление коммунальной собственностью Красноармейского городского совета, разработка и производство новых методов хозяйствования и арендных отношений, получение прибыли на основе осуществления производственной, коммерческой, посреднической и иной деятельности; подготовка проектов решений и соответствующих документов для рассмотрения на сессии вопросов об утверждении перечня объектов коммунальной собственности и их статуса; осуществление передачи имущества, находящегося в коммунальной собственности города,предприятиям, учреждениям, организациям во временное или постоянное пользование, в аренду, осуществление продажи имущества, находящегося в коммунальной собственности, предприятиям, учреждениям, организациям, отдельным гражданам и объединениям граждан; перераспределение объектов коммунальной собственности на договорной или конкурсной основе между предприятиями, учреждениями, организациями на основании решений городского совета.

Исходя из должностной инструкции начальника КП "УГХ",утвержденной заместителем председателя Красноармейского городского совета, ОСОБА_2, как начальник КП "УГХ", обязан: управлять предприятием по всем видам его деятельности в соответствии с законодательством Украины; выполнять решения вышестоящих органов; решать вопросы по заключению договоров с контрагентами о сотрудничестве, контрактов с работниками предприятия и других сделок; осуществлять контроль за производственной деятельностью структурных подразделений предприятия

Согласно этой же инструкции, ОСОБА_2 как начальник КП "УГХ" имеет право: представлять интересы предприятия в органах государственной власти, судах и других учреждениях; издавать приказы и распоряжения по предприятию, контролировать их выполнение; первой подписи финансово - хозяйственнойдокументации.

Кроме того, решением Красноармейского городского совета "Об итогах выборов городского головы, депутатов городского совета и признании их полномочий" № 6/1-1, принятым на основании информации городской избирательной комиссии по итогам выборов депутатов городского совета и городского головы от 9 ноября 2010 , ОСОБА_2 избран депутатом Красноармейского городского совета.

ОСОБА_2,выполняя организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции, согласно ч.1 примечания к статье 364 УК Украины являлся должностным лицом.

Действуя из корыстных побуждений, ОСОБА_1 и ОСОБА_2 вступили в преступный сговор и совместно использовали предоставленные им полномочия, а ОСОБА_1- занимаемое ответственное положение, вопреки интересам службы с целью противозаконного личного обогащения.

Так, в июне 2010 года директор ООО "Шестое чувство" ОСОБА_8 совместно с представителем указанного общества ОСОБА_9 для ведения коммерческой деятельности решили приобрест в собственность недвижимое имущество - здание, расположенное по адресу: Донецкая область, г. Красноармейск, ул. Ольшанского, 18.С этой целью в первых числах июня 2010 года обратились к начальнику КП "УГХ" ОСОБА_2

По указанию ОСОБА_2 ООО "Шестое чувство" в лице ОСОБА_8 4 июня 2010 года обратилось с письмом в адрес председателя Красноармейского городского совета ОСОБА_1 о передаче указанного помещения в аренду.

Осознавая заинтересованность вышеуказанных лиц в осуществлении предпринимательской деятельности на территории г. Красноармейска и получении в собственность недвижимого имущества - здания в г. Красноармейск, ул. Ольшанского, 18, а также понимая, что без их ведома как городского головы и руководителя органа приватизации, эти лица не смогут достичь результата, ОСОБА_1 и ОСОБА_2 использовали каждый свое служебное положение вопреки интересам службы в целях личного незаконного обогащения за содействие в беспрепятственной приватизации указанного объекта недвижимости.

Предварительно определив сумму взятки в размере 25 тыс. долларов США, которые осужденные намеревались получить от ОСОБА_8 и ОСОБА_9 за содействие в беспрепятственной приватизации указанного объекта, по предварительному сговору, во избежание конкурентного способа приватизации и контролируемого процесса передачи в собственность ООО "Шестое чувство" объекта недвижимости, ОСОБА_1.и ОСОБА_2, действуя в интересах указанных лиц, разработали план реализации совместного преступного умысла, направленного на получение взятки от этих лиц.

Согласно этому плану для возникновения у ООО «Шестое чувство», которое представляли ОСОБА_8 и ОСОБА_9, преимущественного права на выкуп данного имущества в соответствии с Законами Украины "О приватизации небольших государственных предприятий (малой приватизации)","О государственной программе приватизации" здание бывшего общежития нужно было передать в аренду ООО "Шестое чувство" путем заключения соответствующего договора в порядке, предусмотренном Законом Украины" Об аренде государственного и коммунального имущества " и перевести его в нежилое помещение с обязательным последующим осуществлением за счет собственных средств арендатора улучшения арендованного имущества, стоимостью не менее 25 процентов остаточной стоимости имущества

При условии выполнения указанных действий и в случае принятия решения о приватизации арендованного имущества у ООО "Шестое чувство" должно было возникнуть преимущественное право на выкуп указанного имущества, что предусмотрено ст. 51 Закона Украины "О государственной программе приватизации" № 1723-III от 18 мая 2000 года, и таким образом ООО "Шестое чувство" получало бы возможность избежать конкурентного способа приватизации объекта коммунальной собственности

Согласно ст.7 Закона Украины «О приватизации небольших государственных предприятий (малой приватизации)», Красноармейскому городскому совету по представлению органа приватизации - КП "УГХ", начальником которого был ОСОБА_2 , следовало утвердить перечень объектов, находящихся в коммунальной собственности и подлежащих выкупу, в т.ч. указанного выше объекта недвижимости, что в дальнейшем давало бы основания для заключения между КП "УГХ" и ООО "Шестое чувство" договора купли - продажи недвижимого имущества

Достоверно зная механизм приватизации в соответствии с Законом Украины "О приватизации небольших государственных предприятий (малой приватизации)", согласно которому приватизация объектов недвижимости, находящихся в государственной или коммунальной собственности, осуществляется только на основании решения соответствующего органа исполнительной власти или органа местного самоуправления путем заключения договора аренды объекта и последующей его приватизации, реализовывая умысел на получение взятки, ОСОБА_2 во время встречи с ОСОБА_9, которая состоялась 9 июля 2010 года примерно в 16 часов 30 минут в кафе "Платан", расположенном в Красноармейском районе на автодороге "Киев - Изварино", сообщил тому, что приватизация здания общежития будет стоить примерно 25 000 долларов США. Также ОСОБА_2 сообщил о необходимости передачи ему 25000 долларов США в качестве взятки за проведение указанной процедуры приватизации, иначе приобретение здания будет невозможно, поскольку для этого нужно согласие его и городского головы.

На высказанное ОСОБА_9 желание встретиться с ОСОБА_1, чтобы получить подтверждение о необходимости передачи взятки ОСОБА_2 сообщил, что в связи с предстоящими выборами в местные советы нет гарантий, что ОСОБА_1 будет вновь избран городским головой, и обращение к нему пока преждевременно

Желая получить в собственность указанный объект недвижимости для осуществления в будующем там хозяйственной деятельности и понимая, что другим способом, без дачи взятки, они получить здание не смогут, ОСОБА_8 и ОСОБА_9, с целью предотвращения вредных последствий в отношении своих прав и законных интересов, вынуждены были согласиться на выполнение выдвинутых преступных требований.

30 июля 2010 года в связи с прекращением своего участия в делах общества ОСОБА_8 назначил на должность директора ООО "Шестое чувство" ОСОБА_9, который в дальнейшем занимался приватизацией здания в г. Красноармейске по ул. Ольшанского,18.

Получив согласие на передачу указанной суммы взятки со стороны представителей ООО "Шестое чувство", действуя по предварительному сговору группой лиц, реализуя план совершения преступления, председатель Красноармейского городского совета- ОСОБА_1, используя свое служебное положение, дал согласие а начальник КП "УГХ" ОСОБА_2 , который подчинен ОСОБА_1 согласно Закону Украины "Об аренде государственного и коммунального имущества", являясь одновременно председателем конкурсной комиссии, обеспечил проведение конкурса на передачу в аренду здания в г.Красноармейск, ул. Ольшанского, 18, победителем которого стало ООО "Шестое чувство

По результатам проведенного конкурса 1 августа 2010 года между КП "УГХ" в лице начальника ОСОБА_2 и ООО "Шестое чувство" в лице ОСОБА_8 подписан договор аренды указанного объекта

Следуя указаниям ОСОБА_2 о необходимости провести ремонт арендуемого здания, ОСОБА_9 в августе 2010 года познакомился с ОСОБА_7, который сообщил ему о своих доверительных отношениях с городским головой и по просьбе ОСОБА_9договорился о его встрече с ОСОБА_1

13 сентября 2010 года в промежуток времени примерно с 10 до 13 часов ОСОБА_9 в присутствии ОСОБА_7 встретился с ОСОБА_1 в помещении Красноармейского городского совета, расположенного по адресу: Донецкая область, г. Красноармейск, ул. Шибанкова, 11 .

В ходе этой встречи ОСОБА_1 сообщил о своей осведомленности относительно намерений ОСОБА_9 выкупить здание общежития по адресу г. Красноармейск ул. Ольшанского, 18. Также ОСОБА_1 сообщил, что на этот момент он не может дать никаких гарантий в положительном решении, и рекомендовал решение этого вопроса отложить после выборов Красноармейского городского головы, и в случае его избрания головой они встретятся еще раз и обсудят приватизацию указанного объекта.

Во избежание возможного документирования своей совместной с ОСОБА_2 противоправной деятельности, ОСОБА_1 привлек как пособника ОСОБА_7, на которого возложил переговоры с ОСОБА_9, получение от последнего обусловленной взятки с передачей денег получателям

После избрания на должность председателя Красноармейского городского совета 07 февраля 2011 года примерно в 13 часов 30 минут в своем служебном кабинете в помещении Красноармейского городского совета по указанному адресу ОСОБА_1 в присутствии ОСОБА_7, следуя совместным с ОСОБА_2 преступным намерениям, направленным на вымогательство и получение взятки от ОСОБА_9, обсуждая приемлемый для последнего размер платежа при заключении договора купли-продажи указанного объекта недвижимости, по своей инициативе и из собственных корыстных побуждений сообщил о намерении увеличить сумму взятки, окончательную сумму которой должен был сообщить ОСОБА_7

В этот же день ОСОБА_1 довел ОСОБА_7 , что официальная стоимость здания будет около 150 тыс грн. , а 350 тыс грн. ОСОБА_9 должен передать взятку

На следующий день, 08 февраля 2011г., в ходе разговора по мобильному телефону ОСОБА_7 в завуалированной форме сообщил ОСОБА_9, что от него требуется взятка 350 тыс. грн, а официальная сумма выкупа помещения составит 150 тыс. грн., на что ОСОБА_9 был вынужден согласиться

25 февраля 2011 года, в период времени между 11 и 14 часов, в помещении кафе "Старый город",расположенного по ул.Свердлова,148 г.Красноармейска, ОСОБА_7 при встрече с ОСОБА_9 подтвердил указанную сумму взятки, которую тот должен дать за получение права собственности на арендованное имущество .

26 февраля 2011 года примерно в 13 часов в помещении этого же кафе на очередной встрече начальник КП "УГХ" ОСОБА_2 сообщил ОСОБА_9 о своей осведомленности об увеличении ОСОБА_1суммы взятки в 350 тыс. грн. ,из которых его , ОСОБА_2, доля составляет 70 тыс. грн. которую ему должен передать ОСОБА_1

Реализуя совместный план, направленный на получение взятки в особо крупном размере, ОСОБА_2 как начальник КП "УГХ" инициировал проведение осмотра указанного здания комиссией по обследованию состояния жилых домов с целью установления их соответствия санитарным и техническим требованиям и признания жилых домов и жилых помещений не пригодными для проживания

По результатам обследования здания общежития по ул. Ольшанского,18 в г. Красноармейск членами комиссии был составлен акт от 12 января 2011 года, согласно которому общежитие признано непригодным для проживания и не отвечающим санитарным и техническим требованиям, предъявляемым к жилым помещениям.

После чего ОСОБА_2 поручил не установленному следствием лицу из числа сотрудников КП " УГХ" подготовить на основании акта обследования общежития проект решения исполкома, согласовал его 15 марта 2011 года.Возглавляя заседание исполкома Красноармейского городского совета, на котором присутствовал ОСОБА_2, ОСОБА_1 способствовал принятию решения о выводе помещения из жилого фонда

1 апреля 2011 года примерно в 23 часов 30 минут в ходе очередной встречи, которая состоялась в автомобиле "Тойота Кэмри" с госномером НОМЕР_1, принадлежащем ОСОБА_7, на въезде в г Красноармейск у Красноармейской автостанции и в его присутствии, ОСОБА_1, руководствуясь корыстными мотивами и целью получения взятки в сумме 350 тыс. грн. от ОСОБА_9 сообщил ему, что обеспечит внесение на рассмотрение сессии Красноармейского городского совета вопроса о включении арендованного ООО "Шестое чувство" помещения в перечень объектов, подлежащих приватизации путем выкупа и принятия положительного решения

При этом указал ОСОБА_9 о необходимости увеличить размер улучшений арендованного здания за счет собственных средств ООО "Шестое чувство", а он возьмет на себя решение вопроса по оценке, и официальная стоимость приватизации будет около 150 тыс. грн.

20 мая 2011 года в дневное время (более точное следствием время не установлено) на очередной встрече с ОСОБА_1, которая состоялась в г. Донецке в автомобиле "RANGE ROVER", принадлежащем ОСОБА_9 , во время движения от центра города в сторону северного автовокзала состоялось обсуждение размеров расходов и возможного уменьшения суммы взятки.

21 июня 2011 года ОСОБА_7 со своего мобильного телефона сообщил ОСОБА_9 о необходимости срочной передачи ранее оговоренной суммы взятки в размере 350 тыс. грн. до начала сессии Красноармейского городского совета, которая намечена на 29 июня 2011 года, на которой будет рассматриваться вопрос о включении арендованного здания в список объектов, подлежащих приватизации.

Воспринимая это указание как выраженное ОСОБА_1 и ОСОБА_2 требование о передаче взятки в сумме 350 тыс. грн ОСОБА_9( , выполняя требование, 23 июня 2011 года примерно в 10 часов 30 минут прибыл в г. Красноармейск, где встретился с ОСОБА_2 возле здания КП "УГХ", расположенного по ул.Ленина,82.

В ходе данной встречи ОСОБА_2 сообщил ОСОБА_9 о подготовленном согласно разработанному плану передачи в собственность помещения проекте решения о включении здания по ул. Ольшанского, 18 в перечень объектов, подлежащих приватизации путем выкупа, рассмотрение которого состоится на сессии Красноармейского городского совета 29 июня 2011 года, а также о том, что он обеспечил согласование этого проекта решения двумя депутатскими комиссиями, но включение этого вопроса в повестку дня работы сессии зависит от ОСОБА_1

После окончания встречи, за которой наблюдал ОСОБА_7, он в разговоре с ОСОБА_9, проходившем в этом же месте, сообщил тому о необходимости передачи всей сумму взятки 350 тыс. грн. до 12 часов текущего дня

В этот же день примерно в 11 часов по настоянию ОСОБА_9 ОСОБА_7 была организована его встреча с ОСОБА_1, которая состоялась на площади Шибанкова г. Красноармейска у здания Красноармейского городского совета, в ходе, которой ОСОБА_1 в завуалированной форме высказал ОСОБА_9 свою осведомленность о высказанном ему ОСОБА_7требовании передачи 350 тыс. грн. взятки, с которым он должен согласовать время и условия передачи денег

В этот же день ОСОБА_9, выполняя противоправные требования о передаче взятки в сумме 350 тыс. грн, прибыл в офисное помещение ОСОБА_7, расположенное по адресу: Донецкая область, г. Красноармейск, ул. Энгельса, 32 и сообщил ОСОБА_7 об имеющейся у него сумме взятки, но согласился передать только первую часть взятки в сумме 150 тыс. грн, а вторую часть взятки в сумме 200 тыс. грн. он передаст ОСОБА_1 и ОСОБА_2 после принятия положительного решения сессией Красноармейского городского совета о включении здания на приватизацию.

23 июня 2011 года, примерно в 13 час.30 мин. при согласии ОСОБА_7 ОСОБА_9, находясь в указанном помещении, выполняя противоправные требования о передаче взятки, при осведомленности ОСОБА_1 и ОСОБА_2 передал, а ОСОБА_7 принял в пользу ОСОБА_1 и ОСОБА_2часть взятки в сумме 150 тысяч грн.за их содействие в беспрепятственной приватизации здания, расположенного в г. Красноармейске, ул. Ольшанского,18

После передачи при указанных обстоятельствах ОСОБА_7 причитающейся ОСОБА_1 и ОСОБА_2 первой части взятки в сумме 150 тыс. грн. 29 июня 2011 года на основании внесенного КП "УГХ " в лице ОСОБА_2 на рассмотрение сессии городского совета и включенного ОСОБА_1 в повестку дня вопроса Красноармейским городским советом принято решение № 6/8-7, которым дополнено ранее принятое решение № 6/2 -21 от 30 декабря 2010 года , о включении помещения в г. Красноармейск, ул. Ольшанского,18 в перечень объектов, подлежащих приватизации в 2011 году , с определением способа его приватизации - выкупа

18 июля 2011 года примерно в 12 часов 30 минут во время встречи ОСОБА_7 с ОСОБА_9 в кафе, расположенном на автозаправке "SHELL" по адресу в г. Красноармейск ул. Днепропетровская, 33-В, ОСОБА_7 сообщил о принятом в пользу ОСОБА_9 решении совета о включении здания в г. Красноармейск, ул. Ольшанского, 18 в приватизацию и о необходимости передать вторую часть взятки в сумме 200 тысяч грн. для осуществления дальнейших действий по приватизации объекта

20 июля 2011 года примерно в 10 часов 30 минут ОСОБА_9 прибыл в офисное помещение ОСОБА_7, расположенное в г. Красноармейске Донецкой области, ул. Энгельса, 32 ,и передал ОСОБА_7 вторую часть взятки 200 тыс. грн

В тот же день, (точное время следствием не установлено) ОСОБА_7направился на встречу с ОСОБА_1, которая состоялась на площади Шибанкова г. Красноармейск, и сообщил ему о полученной сумме взятки

После встречи с ОСОБА_7 в 20 часов 48 минут ОСОБА_1 позвонил по телефону ОСОБА_2 и в завуалированной форме сообщил тому о передаче ОСОБА_9оговоренной суммы взятки, дав при этом ОСОБА_2 указание доводить до конца процедуру приватизации согласно ранее достигнутым договоренностям.

25 июля 2011 года в процессе обыска офисного помещения ОСОБА_7 расположенного в г. Красноармейске, ул. Энгельса,32, в сейфе были обнаружены и изъяты 350 тыс. грн. полученной взятки, размер который более чем в 500 раз превышает необлагаемый минимум доходов граждан, что в соответствии с пунктом 1 примечания к статье 368 Уголовного кодекса Украины в редакции закона от 7 апреля 2011 года, действующего с 1 июля 2011 года, является особо крупным размером.

Прокурор прокуратуры Донецкой области, не оспаривая фактические обстоятельства дела, считает приговор суда незаконным и подлежащим отмене в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона и несоответствием назначенного ОСОБА_1 и ОСОБА_2 наказания тяжести преступления и личности осужденных, вследствие мягкости, просил Приговор Добропольского горрайонного суда от 29.05.2013 в отношении ОСОБА_1, ОСОБА_2 и ОСОБА_7 отменить. Постановить новый приговор, которым признать виновными и назначить наказание:

ОСОБА_1 по ч.4 ст.368 УК Украины в виде 10 лет лишения свободы с конфискацией имущества с лишением права занимать должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций, на 3 года;

- ОСОБА_2 по ч.4 ст.368 УК Украины в виде 9 лет лишения свободы с конфискацией имущества с лишением права занимать должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций, на 3 года.

Меру наказания в отношении ОСОБА_7 оставить без изменения.

Взыскать с осужденных судебные издержки, связанные с проведением почерковедческой, технической и фоноскопической экспертиз, в общей сумме 10885,68 грн. в равных долях по 3628,56 грн.

В обоснование доводов апелляционной жалобы прокурор указал, что в нарушение требований уголовно-процессуального закона, суд постановил судебные расходы, связанные с проведением почерковедческой, технической и фоноскопической экспертиз (т. 10 л.д.12, 187, 214-215), не возмещать с осужденных, возложив это на счет государства.

Поскольку судебные расходы представляют собой компенсацию понесенную государством затрат на проведение экспертиз, то в соответствии с ч.2 ст.93 УПК Украины должны быть взысканы с осужденных в доход государства в равных долях.

Кроме того, назначая наказание ОСОБА_1 и ОСОБА_2 в виде 8 лет лишения свободы судом, в нарушение требований ст.65 КК Украины и постановления Пленума Верховного Суда Украины №7 от 24.10.03 „О практике назначения судами уголовного наказания", не учтена в достаточной степени тяжесть, характер и общественная опасность совершенного преступления, его резонанс в обществе, отношение осужденных к совершенному преступлению.

В то же время, за совершение тяжкого преступления, связанного с должностным положением, ОСОБА_1 и ОСОБА_2 необоснованно назначено мягкое наказание.

Обращает на себя внимание тот факт, что осужденные вину в совершенном преступлении не признали, что свидетельствует об отсутствии раскаяния в содеянном тяжком преступлении и осознании своей вины.

Таким образом, назначение им наказания в виде 8 лет лишения свободы, явно не отвечает цели уголовного закона, а именно исправлению осужденных и предупреждению совершения новых преступлений.

Учитывая высокую степень общественной опасности данной категории преступлений, действиям виновных лиц должна быть, дана принципиальная оценка через назначение наказания, достаточного для их исправления и перевоспитания, а именно при условии назначения наказания в виде лишения свободы на определенный срок.

Адвокаты :ОСОБА_3 и ОСОБА_4 в своей апелляции в интересах осужденного ОСОБА_1 ссылаясь на неполноту и необъективность судебного следствие, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, а также нарушение норм материального и процессуального права, просили приговор Добропольского горрайонного суда от 29 мая 2013 года по обвинению ОСОБА_1 в совершении преступления, предусмотренного статьей 368 ч.4 УК Украины отменить.

Защитник ОСОБА_3 просит по делу постановить новый оправдательный приговор.

Защитник ОСОБА_4 просит отменить приговор Добропольского горрайонного суда Донецкой области от 29.05.2013 г. и уголовное делопо обвинению ОСОБА_1, ОСОБА_2.в совершении преступления, предусмотренного частью 4 статьи 368 УК Украины и по обвинению ОСОБА_7в совершении преступления, предусмотренного частью 5 статьи 27, частью 4 статьи 368 УК Украинывернуть Генеральному прокурору Украины для проведения дополнительного расследования.

Изменить меру пресечения, избранную в отношении ОСОБА_1

В обоснование доводов защитники ОСОБА_3, ОСОБА_4 указали, что уголовный закон точно и четко определил понятие вымогательства и его признаки, а это значит, что доказыванию по делу подлежали следующие факты и обстоятельства:

- факт вымогательства взятки,

- факт угрозы совершить или не совершить действия с использованием власти или служебного положения, обстоятельства того, какой ущерб правам и интересам, в данном случае ООО «Шестое чяувство» и в частности ОСОБА_9, могут причинить указанные действия,

-в чем заключалось умышленное создание условий, при которых ОСОБА_9, должен давать взятку, чтоб избежать вредных последствий относительно своих свобод и прав.

При доказывании этих фактов, соответственно, и доказывается факт вымогательства взятки.

Так, досудебным следствием и судом не выяснен факт вымогательства взятки, а именно, в чем состояла угроза совершить или не совершить действия с использованием власти или служебного положения.

Как в обвинительном заключении, так и в приговоре не указано в чем состояла эта угроза, какие действия ОСОБА_1 как городским головой, совершал, создавая эту угрозу или какие действия ОСОБА_1 не совершал, что бы создать эту угрозу. Также не указано, какие именно из своих служебных положений ОСОБА_1 использовал, что бы совершать или не совершать эти действия.

Невыяснение этих обстоятельств на досудебном следствии, неуказание этих обстоятельств в приговоре, указывает на неполноту досудебного и судебного следствия.

Также, ни в обвинительном заключении, ни в приговоре суда не указано обстоятельства того, какой ущерб правам и интересам, в нашем случае ООО "Шестое чувство" и в частности ОСОБА_9 могут причинить указанные действия.

В судебном заседании, при допросе ОСОБА_9 выяснялся вопрос, какой ущерб ООО 'Шестое чувство" был причинен действиями ОСОБА_1, однако ОСОБА_9 не дал ответ на этот вопрос, более того, на вопрос адвоката - в связи с чем, после получения решения городского совета о включении в объекты подлежащих приватизации здания по улице Ольшанского 18, в городе Красноармейск, ООО "Шестое чувство" не продолжило работу по приватизации этого объекта, ОСОБА_9 указал, что он утратил интерес к этому объекту.

Из слов ОСОБА_9 и документов имеющихся в деле, а именно платежных документов от имени ОСОБА_9 на оплату выполненных работ, следует, что он затратил 350 000 гривен, при этом он вручил взятку в размере 350 000 гривен. То есть, затратив на этот объект 700 000 гривен, ОСОБА_9, утратил интерес, что вызывает сомнения.

Данные факт свидетельствует о двух обстоятельствах: -какого-либо ущерба правам ООО 'Шестое чувство" действия ОСОБА_1 и ОСОБА_2 не могли принести,

-что досудебным и судебным следствием не выяснены обстоятельства, какого-либо ущерба, а также какие действие или бездействие могли причинить этот ущерб.

Указанные аргументы касаются и выяснения обстоятельств - в чем заключалось умышленное создание условий, при которых ОСОБА_9 должен давать взятку, чтоб избежать вредных последствий относительно своих свобод и прав.

Так, ОСОБА_1 не препятствовал какой-либо хозяйственной деятельности ООО "Шестое чувство". Каких- либо доказательств того, что какие-либо права ООО "Шестое чувство" были нарушены, в материалах дела нет.

ООО "Шестое чувство" подало заявление о заключении договора аренды в общем порядке, договор аренды был заключен на общих основаниях. Заявление на приватизацию также подано, без каких-либо препятствий. То есть, нет каких-либо доказательств тому, что ОСОБА_1 и ОСОБА_2 препятствовали приватизации, аренде ,из чего и не ясно, в чем же были созданы условия, при которых ОСОБА_9 должен был давать взятку.

Данное обстоятельство также является неполнотой досудебного и судебного следствия.

Защита считает, что для выяснения этих обстоятельств, как на досудебном следствии, так и в судебном заседании должны были выяснены следующие обстоятельства.

- действительно ли основным видом деятельности ООО «Шестое чувство» являлась деятельность с объектами недвижимости;

- осуществляло ли такую деятельность ООО «Шестое чувство» ранее;

- действительно, ООО «Шестое чувство» выполнило затраты для осуществления плана приватизации указанного объекта и чем это подтверждается;

- какой ущерб причинен был бы ООО "Шестое чувство", если бы указанный объект был бы не приватизирован и какой ущерб, каким правам ООО «Шестое чувство» был бы причинен.

-

Данные обстоятельства могли были быть выяснены если бы досудебным следствием, а в последствии судебное следствие удовлетворило ходатайства адвоката и:

- провело осмотр здания с участием эксперта и выяснило - действительно ли в здании по улице Ольшанского 18 в городе Красноармейске проводились улучшения;

- направило бы запрос в ГНА Луганской области и выяснило - кто проводил эти улучшения - ОСОБА_7 либо 000 "Компани Газресурс";

- истребовало от ОСОБА_9 документы бухгалтерского учета ООО «Шестое чувство» и выяснило бы назначив судебную бухгалтерскую экспертизу - каким образом уплачивалась сумма в размере 350 000 гривен за проводимые улучшение здания.

-

При этом, адвокатом предоставлен был запрос ГНА Луганской области и ответ ГНА из которого следует, что ООО "Компани Газресурс", не имело каких- либо хозяйственных отношений с ООО «Шестое чувство» и денежные средства от этого предприятия не принимало.

Судебным следствием не только не было проверено это обстоятельство, но и не были даже приобщены к материалам дела предоставленные адвокатом ответы, эти ответы были возвращены почтой. При этом, в приговоре суда указано, что заключением имеющимся в деле независимого аудитора от 22 июня 2011 года по результатам аудита проведенного ООО "Макудитсерсвис" на основании договора от 17 июня 2011 года с ООО "Шестое чувство", подтверждено финансирование затрат понесенных арендатором ООО «Шестое чувство» в связи с выполнением работ по улучшению здания по улице Ольшанского 18 в городе Красноармейске.

То есть, с одной стороны Луганская налоговая инспекция проводит проверку ООО "Компани Газресурс" и говорит, что это предприятие не выполняло работы для ООО "Шестое чувство", и судом не принимаются эти документы, возвращаются адвокату. При этом суд делает вывод, что нет документов, при которых возможно сомневаться в объективности указанной экспертизы и то, что ООО "Шестое чувство" платило денежные средства ООО "Компани Газресурс".

Односторонность судебного следствия заключается в следующем.

В судебном заседании ОСОБА_1 указал на собственную версию происшедшего. Считаю, что судом должна была быть проверены версия ОСОБА_1 и для этого необходимо было выяснить:

- надлежаще ли были оформлены документы ООО «Шестое чувство», которые давали этому предприятие право на приватизацию объекта.

- действительно ли были выполнены улучшения здания по улице Ольшанского 18 в городе Красноармейске предприятием ООО «Шестое чувство», что дало ему право на приватизацию указанного объекта путем выкупа;

- выполнены ли были условия договора аренды ООО «Шестое чувство», было ли это предприятие добросовестным пользователем;

- действительно ли ОСОБА_7 выполнял работы по улучшению здания и ОСОБА_9 остался должен ему.

Односторонность судебного следствия заключается также в том, что суд не устранил следующие противоречия имеющиеся в деле:

- противоречия в показаниях свидетелей ОСОБА_9 и ОСОБА_8 о факте вымогательстве взятки и о порядке подачи заявления о возбуждении уголовного дела;

- противоречие о месте и времени создания группы ОСОБА_2 с ОСОБА_1 - (июнь 2010 года либо февраль 2011 года);

- противоречие в обвинительном заключении о цели взятки (неконкурентный способ) либо как следует из показаний ОСОБА_9 - за уменьшение цены объекта и включение в перечень объектов подлежащих приватизации;

Такая неполнота и односторонность досудебного и судебного следствия, считают защитники, дает основание указывать не правильность квалификации действий по ст. 368 УК Украины:

Так, Уголовный закон точно и четко определил понятие вымогательства и его признаки:

угроза совершить или не совершить действия;

- это может причинит ущерб правам и интересам, в нашем случае ООО "Шестое чувство" и в частности ОСОБА_9;

- -умышленное создание условий;

- при которых ОСОБА_9 должен давать взятку, чтоб избежать вредный последствий относительно своих свобод и прав.

Однако, данные признаки не то, что бы были предметом доказательства в уголовном деле, но и даже не расписаны в обвинительном заключении, а в последующем и в приговоре суда.

В приговоре суда указано что ОСОБА_1:

- вступил в сговор с целью обогащения;

- направленного на получение взятки за указанные действия;

путем использования служебного положения. Однако в обосновании приговора не указано:

- каким образом ОСОБА_1 угрожал действовать либо не действовать;

- как ОСОБА_1 мог действовать или не действовать создавая условия при которых у ООО «Шестое чувство» возникнут убытки.

- какие вообще у ООО «Шестое чувство» могли возникнуть вредные последствия и чем это подтверждено;

- какие права нарушались у ООО «Шестое чувство» , что ОСОБА_9 вынужден давать взятку.

Заявленные ходатайства о выяснении обстоятельств - какие вредные последствия могут причинить какие-либо действия при выполнения мероприятий по приватизации, а имен: -проведение судебной - бухгалтерской экспертизы, проведение строительно-технической экспертизы, проведение обследования здания, выяснение хозяйственных отношений ООО "Шестое чувство" с ООО Компани "Газресурс", могли дать ответы на указанные последствия, однако суд пошел по пути неполноты и необъективности судебного следствия и данные ходатайства не были удовлетворены, что дает основание для вышеизложенных утверждений.

Нарушением норм процессуального права являются следующие обстоятельства.

В приговоре на листах приговора 1-4 содержится формулирование обвинения признанного судом доказанным.

На листе 3 абз. 4 приговора судом указывается, что действуя из корыстных побуждений ОСОБА_1 и ОСОБА_2 вступили в преступный сговор. Однако, в нарушении статьи 334 УПК Украины судом не указано время когда данное событие произошло. Не указание этого времени является не только нарушением положений статьи 334 УПК Украины в части указания времени совершения преступления, но и существенно влияет на доказанность вины ОСОБА_1 в инкриминируемом ему преступлении.

ОСОБА_1 в своей версии происшедшего указывал, что ОСОБА_9 он узнал только в сентябре 2010 года и ранее он не мог высказывать какие-либо соображения по его поводу, а тем более в июне 2010 года вступать в преступные сговоры с кем-либо, которые были направлены на причинение вреда ОСОБА_9 путем вымогательства от него взятки.

При этом из обвинения предъявляемого ОСОБА_1 следует, что это умысел возник как раз в июне 2010 года после того, как ОСОБА_8 и ОСОБА_9 обратились к ОСОБА_2 с заявлением об аренде указанного помещения. Данное время этих происшествий, из приговора суда возможно определить только логическим путем.

Так, на листе 3 приговора, абз. 6-7 имеются утверждения, что ОСОБА_1 и ОСОБА_2 предварительно определили сумму взятки в размере 25 тыс. дол. США. Однако только логически возможно определить время возникновения умысла - до подачи заявления ОСОБА_8 на имя ОСОБА_1, то ест до 4 июня 2010 года.

Затем, в приговоре, судом (лист приговора 7 абз.8) констатируется факт того, что подсудимые ОСОБА_1 и ОСОБА_2 свою вину не признали, а ОСОБА_7 признал полностью и излагаются показания подсудимых по делу. При этом, на лист приговора 10 абз.9 приговора, судом делается вывод, что, не смотря на отрицание вины ОСОБА_1 и ОСОБА_2, а также на признание вины ОСОБА_7, виновность каждого подтверждается совокупностью доказательств исследованных судом.

То есть данный вывод суда не соответствует требованиям статьи 334 УПК Украины в части указания доказательств вины, на которых обосновывается вывод о виновности каждого подсудимого. Из этого вывода не ясно - принимаются ли доказательства того, что ОСОБА_7 признал свою вину полностью в доказательства того, что ОСОБА_1 совершал инкриминируемое ему преступление. Ведь утверждение того, что, несмотря на признание вины ОСОБА_7 виновность каждого подтверждается совокупностью доказательств, без включения в дальнейший перечень доказательств показаний ОСОБА_7, исключает из доказательств подтверждающих виновность ОСОБА_1 показания ОСОБА_7

В последующем, суд, в своем приговоре на листах приговора 10-18 перечисляет показания свидетелей допрошенных по делу.

Однако, из перечисленных свидетельских показаний, не ясно какие из них доказывают виновность каждого подсудимого в инкриминируемом ему преступлении.

При этом, судом, при перечислении показаний допрошенных и оглашенных показаний в суде, в нарушении статьи 334 УПК Украины, показания свидетелей принимаются доказательствами по делу без указания, что доказывают эти свидетельские показания и чью вину в каких действиях они подтверждают.

Так, в нарушении ч. 2 статьи 306 УПК Украины, а также в нарушении статьи 6 ЕВРОПЕЙСКОЙ КОНВЕНЦИИ О ЗАЩИТЕ ПРАВ ЧЕЛОВЕКА И ОСНОВНЫХ СВОБОД судом были оглашены показания свидетеля ОСОБА_21, который, по сути, подтвердил версию ОСОБА_1, что он не знал ОСОБА_9 и его первый раз с ним познакомил ОСОБА_7 в сентябре 2010 года, что само собой исключает возникновения умысла у ОСОБА_1 в июне 2010 года на вымогательство взятки и последующих действий, указанных в приговоре. При этом судом были нарушены права ОСОБА_1 на защиту в соответствии с указанной Конвенцией. ОСОБА_1 не мог задавать вопросы ОСОБА_21

Аналогичное нарушение суд допустил в отношении и свидетеля ОСОБА_22 - лист 14 приговора суда.

Далее, в приговоре на листе приговора 11, в доказательство вины ОСОБА_1, суд приводит показания свидетеля ОСОБА_8 данные им на досудебном следствии. При этом, судом не приводятся показания данные им в судебном заседании, а только делается вывод о том, что ОСОБА_8 не подтвердил свои показания данные им на досудебном следствии и судом принимаются доказательства данные им на досудебном следствии потому, что они правдивые.

В судебном заседании ОСОБА_8 том 15. л.д 152-155 указала, что он не может сказать каким образом следователь указал в его показаниях, что ОСОБА_1 и ОСОБА_2 вымогают у него взятку в размере 25 ООО долларов США, так как они ее не вымогали. В заявлении и в объяснении почерк похож на его почерк но утвердительно он сказать не может.

При таких показаниях ОСОБА_8, по сути одного из главного свидетеля преступления, суд, в нарушении статьи 334 УПК Украины не указывает, в связи с чем, он не принимает и даже не указывает в приговоре суда показания ОСОБА_8 данные им в судебном заседании и не указывает в связи с чем он отбрасывает показания ОСОБА_8 данных им в судебном заседании.

Аналогичным образом суд действует в отношении показаний ОСОБА_23 Суд, в нарушении статьи 334 УПК Украины на листе приговора 14 указывает, что показания ОСОБА_23 данных им в судебном заседании и его утверждения о том, что показания данные на досудебном следствии под воздействие и запугиванием, находит несостоятельными. Однако суд не приводит доводы в связи с чем, он считает эти показания несостоятельными и какими доказательствами по делу это подтверждается.

В нарушении статьи 334 УПК Украины, суд в приговоре не указал и способы совершения преступления. Так, судом в приговоре на листе приговора 6 и 7 указано, что ОСОБА_9 выполняя противоправные требования о передаче взятки, передал в офисном помещении ОСОБА_7 взятку в сумме 350 000 гривен двумя частями - 150000 а потом 200 000 гривен.

Однако, данное утверждение противоречит показаниям свидетеля ОСОБА_24, которая работала бухгалтером у ОСОБА_7 Так из ее показаний следует, лист приговора 11, что в офис пришел мужчина и по распоряжению ОСОБА_7 положил деньги в сейф, а ключ забрал с собой. Во второй раз этот мужчина пришел и принес еще денег, открыл сейф ключом который находился у него, положил туда еще денег и в этот раз ключ передал ей. Ключи от сейфа находились у нее и ОСОБА_7 доступа к ним не имел вплоть до обыска.

То есть, судом не дан вывод этим показаниям в части способа совершения преступления. Каким же образом передавалась взятка одному из участнику вымогательства взятки, если тот (ОСОБА_7.) не имел к ней доступа, что также является нарушением статьи 334 УПК Украины.

Суд, в обосновании доказательства вины ОСОБА_1 приводит показания ОСОБА_9 дынных им в судебном заседании. Однако, судом не указано, что же доказывают его показания. Сами же показания ОСОБА_9 данных им в судебном заседании и указанные в приговоре больше оправдывают ОСОБА_1 и подтверждают версию ОСОБА_1 в данном происшествии.

Так, приговор содержит следующие утверждения ОСОБА_9

- в начале он заключил договор аренды у ОСОБА_2

- затем он познакомился с ОСОБА_21, который в свою очередь сказал, что все вопросы лучше решать с мером и познакомил его с ОСОБА_7

- ОСОБА_7 в свою очередь, познакомил его с ОСОБА_1

- работы по улучшению здания проводил ОСОБА_7, а не Компании «Газресурс»

То есть, у ОСОБА_1 не возникло ни какого умысла о вымогательстве взятки у ОСОБА_9 в момент заключения им договора аренды. ОСОБА_1 не принимал решения привлечь ОСОБА_7 для преступной деятельности и избегания документирования, ОСОБА_7 сам привел ОСОБА_9 к ОСОБА_1 и просил его содействия. ОСОБА_9 был должен ОСОБА_7 деньги за проведенные работы по улучшению здания. Эти улучшения не проводила Компани «Газресур» и документы, предоставленные ОСОБА_9 органу приватизации для возникновения у него преимущественного права на приватизацию не соответствуют действительности.

То есть ОСОБА_9 подтвердил версию ОСОБА_1 о происшедшем, суд в свою очередь не указал и не опроверг данную версию, что является также нарушением ст. 334 УПК Украины.

В приговоре суда на листах приговора 15 абз. 6, 17 абз. 2, 3, указано, что свидетели ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27 дали аналогичные показания свидетелю ОСОБА_28, а свидетели ОСОБА_29, ОСОБА_30 аналогичные ОСОБА_31, такие же показания дали свидетели ОСОБА_32, ОСОБА_33, ОСОБА_34, ОСОБА_13, ОСОБА_35, ОСОБА_36, ОСОБА_37, ОСОБА_38, ОСОБА_39, ОСОБА_40

Однако статья 334 Украины не содержит указаний на то, что суд может проводить аналогии в приводимых им в приговоре доказательствах. В этой статьей указано, что суд приводит доказательства, на которые посылается при доказывании вины. Поэтому и в этой части приговор является незаконным в понимании статьи 334 УПК Украины.

Кроме того, при рассмотрении жалобы ОСОБА_1 в приговоре суда указано (лист приговора 28), что ОСОБА_1 отказался от подписи в постановлении о возбуждении уголовного дел, о чем был составлен протокол от 25 июля 2011 года. Однако данные протокол в судебном заседании не исследовался и не оглашался. В приговоре суда не указано место его нахождение этого протокола, поэтому суд не имел право ссылаться на доказательство не исследованное в судебном заседании.

При этом ОСОБА_2 также был уведомлен о постановлении о возбуждении уголовного дела от 13 июля 2011 года того же числа, что и ОСОБА_1 Но почему то в приговоре суда не указано каким протоколом было устранено это нарушение.

Причем, если исследовать документ об ознакомлении ОСОБА_1 с постановлением о возбуждении уголовного дела на л.д. 10, 11 т. 1, то очевидно, что подпись ОСОБА_7 стоит под подписью ОСОБА_1, что свидетельствует, что ОСОБА_1 расписался в этом постановлении раньше ОСОБА_7 Данные обстоятельство не исследовано судом и вывод об отсутствии нарушений в отношении прав ОСОБА_1 не соответствует фактическим обстоятельствам и материалам дела.

В дополнениях к апелляции защитник ОСОБА_3указал.

Как следует из обвинительного заключения (обвинительное заключение лист 4 абз.5, лист 142 абз. 5), ОСОБА_1 обвинялся в том, что он:

- осознавая заинтересованность гр. ОСОБА_9 и ОСОБА_8 в осуществлении предпринимательской деятельности на территории города Красноармейска и необходимость получения ими в собственность недвижимого имущества - здания, расположенного по адресу: Донецкая область, город Красноармейск, улица Ольшанского, 18;

- понимая, что ОСОБА_8 и ОСОБА_9 без его ведома как городского головы и руководителя органа приватизации, лишены возможности самостоятельно осуществлять какие либо действия, направленные на получение вышеуказанного имущества в собственность;

- понимая, что "решение вопроса" о получение этого имущества в собственность отнесено к компетенции руководителей исполнительного комитета, которым является ОСОБА_1 и руководителя КП "УКХ" - органа приватизации, которым является ОСОБА_2;

- используя свое ответственное служебное положение;

- используя его вопреки интересам службы;

- действуя по корыстным мотивам

РЕШИЛ использовать предоставленные ему властные полномочия с целью личного незаконного обогащения путем получения взятки в особо крупном размере, за содействие в беспрепятственной приватизации указанного объекта недвижимости и в последствии, своими умышленными действия, которые выразились:

- в вымогательстве и получение взятки;

- за содействие в включение в перечень объектов недвижимости и избрание не конкурентного способа приватизации путем аренды с последующим выкупом.

Данные обстоятельства также, подлежали доказыванию, считаю, более того, указанные обстоятельства являлись пределами рассмотрения дела в суде первой инстанции, а именно Добропольским городским судом.

Однако, действующее законодательство Украины о приватизации, а именно статья 7 Закона Украины "О приватизации небольших государственных предприятий (малой приватизации)" (т. 2. л.д. 210-215) предусматривает следующий алгоритм приватизации:

- покупатель, подает в соответствующий орган приватизации заявление о включении объекта в перечень объектов подлежащих приватизации. В данном случае таким органом является КП "УКХ", директор ОСОБА_2

Такое заявление о включении в перечень объектов подлежащих приватизации, а именно здания по улице Ольшанского 18 в городе Красноармейске, Донецкой области, было подано ООО "Шестое чувство", директор ОСОБА_9, в июне 2011 года (т. 7 л.д. 72-74).

- орган приватизации рассматривает поданное заявление и в случае отсутствия оснований для отказа в приватизации, включает объект в перечень объектов подлежащих приватизации;

- местные Совета, по представлению соответствующих органов приватизации, утверждают соответствующие списки объектов подлежащих приватизации путем продажи на аукционе, конкурсе, выкупу.

Поэтому, в соответствии с указанным законом, субъектами приватизационных отношений являются - орган приватизации в данном случае КП "УКХ", которое должно осуществлять по сути техническое обеспечения хода приватизации и Красноармейский городской Совет в составе депутатского корпуса, который принимает или не принимает решение о включение в перечень объектов подлежащих приватизации, объекты на которые поданы заявления о включении их в перечень объектов подлежащих приватизации.В соответствии с уставом КП "УКХ" (т. 7 л.д. 229-238, т.12. л.д. 45-47, 54-56), ОСОБА_2 подписывает договора купли продажи имущества городского Совета на основании решений этого Совета.

В соответствии со статьей 42 Закона Украины "О местном самоуправлении в Украине", ОСОБА_1 подписывает решения Совета и его исполнительного комитета. А в соответствии с регламентом (т.1. л.д. 127-139) определен порядок вынесения вопросов на рассмотрение сессий Красноармейского городского Совета. Для того, чтобы рассмотреть какой либо вопрос на сессии городского совета, этот вопрос должен быть пройден через профильную комиссию, которая и решает включить в повестку дня вопрос о приватизации конкретного объекта или не включать.

ОСОБА_1 в данном случае осуществляет техническое руководство голосования вопросов на сессии городского совета.

То есть, исходя из перечисленных законодательных актов, должностных инструкций, порядок приватизации точно определен действующим законодательством, каких либо возможностей, неточностей или оговорок, указанные нормативные акты не имеют, что не дает возможности сделать вывод о том, что данные вопросы входят в компетенцию какого-либо должностного лица.

Из этого возможно сделать вывод о том, что ОСОБА_1 не мог использовать какие-либо полномочия для того, что бы каким либо образом содействовать в приватизации здания для ООО "Шестое чувство". Поэтому вывод суда о том, что ОСОБА_1 использовал предоставленные ему властные полномочия с целью личного незаконного обогащения путем получения взятки в особо крупном размере не отвечает фактическим обстоятельствам дела.

Кроме того, в приговоре суда установлено, что ОСОБА_1 является должностным лицом, однако не указано, какие именно полномочия ОСОБА_1 использовал для указанных целей и в каком нормативном акте эти полномочия описаны, что само собой является неполнота судебного следствия.

Защитник также указывает на то, что, является недоказанным материалами дела и судебным следствием утверждение суда в приговоре на листе приговора 3 абз. 3 из которого следует, что действуя из корыстных побуждений, ОСОБА_1 и ОСОБА_2 вступили в преступный сговор и совместно использовали предоставленные им полномочия, а ОСОБА_1 - занимаемое ответственное положение, вопреки интересам службы с целью противозаконного личного обогащения.

Не ясно к какому эпизоду, обстоятельству, либо еще, к чему либо относится это абзац. Не ясно, это является установленный факт в отношении ОСОБА_1 по ранее осуществляемой им деятельности, либо это обстоятельство установлено в отношении предъявленного обвинения.

При этом, суд в этой части, считает, вышел за рамки предъявленного обвинения ОСОБА_1, потому, что такого обвинения ОСОБА_1 не предъявлялось.

Считает, является недоказанным и утверждение суда в части того, что ОСОБА_1 осознавал заинтересованность ОСОБА_8 и ОСОБА_9 в осуществлении предпринимательской деятельности на территории города Красноармейска и получении в собственность недвижимого имущества - здания по улице Ольшанского, 18 в городе Красноармейске (лист 3 абзац 6 приговора суда).

Так, из показаний ОСОБА_9, данных им на досудебном следствии (т. 5 л.д. 6 абз. 4) следует, что ему было известно о том, что предприятие ООО "Шестое чувство" одержало победу в конкурсе на заключение договора аренды здания и 1.08.2010 года между КП "УКХ" и ООО "Шестое чувство" был заключен договор аренды этого здания (т.7. л.д. 57-60).

Причем, на листе дела 63 т. 7 имеется обязательство ООО "Шестое чувство", касающиеся выполнения улучшений объекта аренды. Это обязательство являлось приложением к договору аренды.

Как следует из показаний ОСОБА_9 данных им на досудебном следствии (т. 5 л.д. 6 абз. 1), на встрече в кафе "Платан" состоявшейся 9.07.2010 года с ОСОБА_2, он спрашивает у ОСОБА_2 - когда он может приступить к выполнению ремонтных работ. На это ОСОБА_2 отвечает - на следующий день после их разговора, то есть 10.07.2010 года.

Однако, данная заинтересованность в осуществлении хозяйственной деятельности на территории г. Красноармейска не подтверждается материалами дела.

Так, как следует из материалов дела т. 7 л.д. 72-74 заявление о разрешении произвести улучшения указанного здания ООО "Шестое чувство" подало в июне 2011 года, то есть через год после состоявшегося разговора. В течении прошедшего года на указанном здании не выполнялись какие-либо работы, что свидетельствует о том, что ни каким образом ОСОБА_1 не мог осознавать какую либо заинтересованность ОСОБА_9 и ОСОБА_8 в осуществлении хозяйственной деятельности на территории г. Красноармейска. Данная заинтересованность, каким- либо образом не проявлялось.

Данное утверждение нашло свое подтверждение и в ходе судебного разбирательства. Так, в судебном заседании ОСОБА_9 указал т. 15 л.д. 148 абз. 21, что на сегодняшний момент он утерял интерес к зданию. То есть у ОСОБА_9 не было у самого заинтересованности в выкупе здания.

Из этого возможно сделать вывод, что вывод суда о том, что ОСОБА_1 осознавал заинтересованность вышеуказанных лиц в осуществлении предпринимательской деятельности, не нашел своего подтверждения в ходе Судебного следствия и в ходе досудебного следствия, поэтому этот вывод не отвечает фактическим обстоятельствам дела. При этом, суд в приговоре не указывает какими доказательствами он обосновывает данный вывод.

Ни на досудебном следствиии в судебном заседании не нашел своего подтверждения вывод суда о том, что ОСОБА_1 предварительно определил сумму взятки в размере 25 тыс. долларов США, разработал план реализации преступного умысла на получение взятки от ОСОБА_9 и ОСОБА_8 (лист приговора 3 абз. 7).

Так, следуя выводам суда, этот план состоял из последовательных действий - передать ООО "Шестое чувство" в аренду здание по улице Ольшанского 18 в городе Красноармейске путем заключения соответствующего договора, перевести это здание из жилого в нежилое с последующим проведением ремонта за счет арендатора стоимость не менее 25% остаточной стоимости имущества.

При условии выполнения указанных действий и в случае принятия решения о приватизации арендованного имущества у ООО "Шестое чувство" должно было возникнуть право на выкуп указанного имущества (лист 3-4 приговора суда абз. 8-9).

То есть вывод суда о том, что ОСОБА_1 предварительно определил сумму взятки и разработал план также не подтвержден в ходе судебного следствия.

При этом, обосновывая указанный выше вывод, суд в приговоре допустил ряд противоречий.

Так, судом на листе 4 приговора абз. 2 делается вывод о том, что ОСОБА_2 достоверно знал механизм приватизации имущества в соответствии с Законом Украины "О приватизации небольших государственных предприятий (малой приватизации). Однако, в этом же абзаце содержится вывод о том, что ОСОБА_2 сообщил ОСОБА_9, что проведение указанной процедуры приватизации будет невозможна без его согласия и согласия городского головы, поэтому необходимо давать взятку.

Однако, данный вывод суда не отвечает фактическим обстоятельствам дела и противоречит показаниям как ОСОБА_9 так и другим материалам дела.

Не соответствует фактическим обстоятельствам дела вывод суда о том, что:

Получив согласие на передачу указанной суммы взятки со стороны представителей ООО «Шестое чувство», действуя по предварительному сговору группой лиц, реализуя план совершения преступления, Красноармейский городской голова ОСОБА_1, используя свое служебное положение, дал согласие, а начальник КП «КГХ» ОСОБА_2, который подчинен ОСОБА_1 согласно Закону Украины «Об аренде государственного и коммунального имущества», являясь одновременно председателем конкурсной комиссии, обеспечил проведение конкурса на передачу в аренду здания в г. Красноармейске, ул. Ольшанского 18, победителем которого стало ООО «Шестое чувство».

По результатам конкурса 1 августа 2010 года был заключен договор аренды между КП «КГХ» в лице начальника ОСОБА_2 и ООО «Шестое чувство», (лист приговора 4, абз. 6-7)

Из этого вывода суда не известно и не ясно:

- от кого и когда ОСОБА_1 получил согласие на передачу указанной суммы взятки со стороны представителей ООО «Шестое чувство».

- на что ОСОБА_1 дал согласие;

В материалах дела вообще нет доказательств этому выводу суда, материалы предварительного следствия также не содержат каких-либо данных этому выводу. Указанная не ясность выводов суда является неполнотой судебного следствия.

Этот вывод суда не отвечает и фактическим обстоятельствам, материалам дела и нормам действующего законодательства.

Так, ОСОБА_2 не подчинен ОСОБА_1 согласно Закону Украины «Об аренде государственного коммунального имущества». Указанный Закон Украины регулирует организационные отношения связанных с передачей в аренду имущества государственных и коммунальных предприятий (ст. 1 п. 1 этого закона). А согласно ст. 5 этого Закона, КП «УГХ» является арендатором имущества Красноармейского городского совета. Каких-либо указаний и положений, регулирующих отношения городских голов и руководителей предприятий уполномоченных передавать в аренду имущества находящегося в коммунальной собственности, этот Закон не содержит.

ОСОБА_2 является должностным лицом КП «УГХ» и осуществляет свою деятельность на основании:

- устава УГХ л.д. 229-238 т. 7. Согласно этого устава, ОСОБА_2 исполняет решения вышестоящих органов, а не вышестоящих должностных лиц.

-

- должностной инструкции л.д. 45-47 т. 12. Согласно этой инструкции, ОСОБА_2, как начальник предприятия, непосредственно подотчетен городскому голове, а не подчинен. А согласно п. 2 этой инструкции, ОСОБА_2 обязан выполнять решения вышестоящих органов, а не вышестоящих должностных лиц.

-

- контракта с руководителем коммунального предприятия л.д. 48-50 т.12. Согласно этого контракта п. 1 абз. 4, ОСОБА_2 подотчетен Работодателю, а согласно п. 2 абз. 2, Работодатель имеет право давать поручения в пределах своих полномочий.

То есть, вывод суда о подчиненности ОСОБА_2 ОСОБА_1 в соответствии с ЗУ«Об арендегосударственного коммунального имущества» не отвечает фактическим обстоятельствам, материалам дела и нормам действующего законодательства

Вывод суда о том, что ОСОБА_1 дал согласие, а ОСОБА_2 обеспечил проведения конкурса на передачу в аренду здания в г. Красноармейск, улица Ольшанского 18, также не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

В материалах дела нет ни одного документа, свидетельского показания об указанном выводе суда. Суд, обосновывая данный вывод, не сослался на какой либо лист материала дела, что также указывает на его необоснованность.

Вывод суда о том, что ОСОБА_2 давал указание ОСОБА_9 в августе 2010 года также не соответствует фактическим обстоятельствам дела. (лист приговора 4, абз. 8)

Согласно заключенного договора ООО «Шестое чувство» и КП «УГХ» от 1.08.2010 года и обязательства являющегося приложением к этому договору (л.д. 25-28, 31, 63 т. 7), ООО «Шестое чувство» приняло на себя обязательство на выполнение работы в указанном здании. Поэтому, только по этой причине, ОСОБА_2 не нужно было давать ОСОБА_9 каких либо указаний.

При этом, заявление на проведение работ по ремонту здания, ООО «Шестое чувство» в лице ОСОБА_9, подало в марте 2011 года (т. 7 л.д. 9). На это письмо ОСОБА_2 ответил, что ремонт, возможно, выполнить только при наличии смет, разрешения пожарных служб, и других условий.

При этом из показаний ОСОБА_21 (л.д. 238-241 т. 6) следует, что к нему в июле (а не в августе) 2010 года обратился мужчина по имени ОСОБА_9 для проведения ремонтных работ в здании по улице Ольшанского 18. В ходе очередной встречи он сказал, что собирается приватизировать это здание. Также он сказал, что сомневается в том, что без согласия мера г. Красноармейска он сможет его приватизировать.

Показания ОСОБА_21 положены в доказательства вины ОСОБА_1 (лист приговора 10 абз. 10).

Из этого следует, что показания ОСОБА_21, прежде всего, опровергают вывод суда о том, что:

- ОСОБА_1 в августе либо в июле 2010 года знал о том, что здание по улице Ольшанского 18 передается в аренду.

- ОСОБА_1 в июле и в августе 2010 года не знал о том, что ОСОБА_9 желает приватизировать указанное здание.

-

Следовательно ОСОБА_1 не мог давать ОСОБА_2 указания и согласия на заключение договора аренды указанного здания.

Также из этого следует, что ОСОБА_9 не мог следовать и указаниям ОСОБА_2 о проведении ремонта здания, так как с ОСОБА_21 ОСОБА_9 познакомился в июле 2010 года, а договор аренды был заключен в августе 2010 года. ОСОБА_9 не имел еще юридического права осуществлять какие либо ремонты в здании которое не находилось у него в аренде.

То есть, вывод суда о том, что ОСОБА_9, следовал указаниям ОСОБА_2, не соответствует фактическим обстоятельствам дела, противоречит материалам дела доказательствам которыми суд обосновывал приговор.

Считаю, что вывод суда о том, что в ходе встречи 13 сентября 2010 года ОСОБА_1 сообщил о своей осведомленности о намерениях ОСОБА_9 выкупить здание (лист приговора 5, абзац 3-4) также не соответствует фактическим обстоятельствам и материалам дела.

Из показаний ОСОБА_9, данных им в судебном заседании (т. 15 л.д. 149) следует, что - в сентябре 2010 года речь о взятке не шла, о приватизации ОСОБА_1 тогда не говорил. Когда ОСОБА_9 сказал ОСОБА_1, что ему необходимо приватизировать здание, то получил ответ, что до выборов никакие вопросы решаться не будут.

Такие же показания в судебном заседании дал и ОСОБА_7 (т. 15 л.д. 113 абз. 16-17). Так, на вопрос адвоката ОСОБА_7 ответил, что при первой встрече ОСОБА_1 и ОСОБА_9, то есть 13 сентября 2010 года, - ОСОБА_1 не понимал, что это за здание и при встрече он задала вопрос - «А что это за здание». При этом ОСОБА_7 понял, что ОСОБА_2 противодействует ОСОБА_9 приватизировать здание.

Также, из материалов оперативно -технических мероприятий - видеозаписи разговора ОСОБА_1 и ОСОБА_9, которая произошла 13 сентября 2010 года (т.1. л.д. 152), следует, что:

-ОСОБА_1 спрашивает у ОСОБА_9:

- напомните мне где вы заключили договор с ОСОБА_2; хотите сделать ремонт и приватизировать его;

- на что ОСОБА_9 отвечает ОСОБА_1

- да заключили и хотим приватизировать в собственность.

Из этого следует, что ОСОБА_1 на встрече 13 сентября 2010 года не был осведомлен о планах ОСОБА_9 в отношении этого здания.

То есть и в этой части вывод суда не соответствует фактическим обстоятельствам и материалам дела.

Вывод суда о том, что во избежание возможного документирования своей совместной с ОСОБА_2 противоправной деятельности, ОСОБА_1 привлек как пособника ОСОБА_7 и на которого возложил переговоры с ОСОБА_9 и получение взятки, (лист приговора 5, абзац 3-4) также не соответствует фактическим обстоятельствам и материалам дела.

Так, из показаний ОСОБА_7 данных им в судебном заседании следует, что ОСОБА_1 не возглагал на него каких-либо обязанностей, а наоборот ОСОБА_7 был правой рукой ОСОБА_9

Так, из показаний ОСОБА_7 следует, что:

- к ОСОБА_7 обратился ОСОБА_21 и попросил его познакомить ОСОБА_9 с ОСОБА_1 (т. 15. л.д. 112);

- встречу ОСОБА_9 с ОСОБА_1 организовал он (т.15 л.д. 112);

- он с ОСОБА_9 вышли с кабинета, он сказал, начинай заниматься ремонтом (т. 15 л.д. 113 абз. 5);

- он зарабатывал деньги с ремонта и был у ОСОБА_9 как правой рукой (т.15. л.д. 113 абз. 7);

- он занимался финансами, ОСОБА_9 и принес ему деньги (т. 15 л.д. 113 абз. 10);

- он пояснил ОСОБА_1, что ОСОБА_9 друг его друга и просил помочь (л.д. 114 т. 15 абз. 4);

- после первой встрече ОСОБА_1 ОСОБА_7 не приглашал по этому вопросу и указаний не давал и точно не предлагал вступать в преступную группу (л.д. 114 т. 15);

- ОСОБА_9 пытался начать разговор, что бы поощрить городского голову, для того, что бы приватизация ускорилась, но ОСОБА_1 говорил делать все правильно и взятки не вымогал (т. 15 л.д. 114);То есть, ОСОБА_1 не вовлекал ОСОБА_7 для избежания какого либо документирования. ОСОБА_7 был и так «правой» рукой ОСОБА_9, поэтому и этот вывод суда не отвечает фактическим обстоятельствам и материалам дела.

-

Вывод суда о том, что на встрече 7 февраля 2011 года ОСОБА_1 по собственной инициативе и из собственных корыстных побуждений сообщил о намерении увеличить сумму взятки и в этот же день довел ОСОБА_7 (лист приговора 5 абз. 4-5) также не отвечает фактическим обстоятельствам и материалам дела.

Так, согласно материалов оперативно - технических мероприятий - видеозаписи разговора ОСОБА_1 и ОСОБА_9, которая произошла 7 февраля 2011 года (т.1. л.д. 155), следует:

- ОСОБА_1 в самом начале разговора с ОСОБА_9 указывает:

- для того, что бы было основание для приватизации, нужно сделать какой-то объем работы;

И в последующем рассказывает о порядке приватизации ,о необходимости выполнить улучшения более 25%, составить сметы, провести конкурс оценщиков и так далее.

Какой-либо речи о суммах взятки не идет. Речь идет о пропорциях стоимости улучшений к стоимости здания.

При этом, каких-либо доказательств того, что ОСОБА_1 довел ОСОБА_7 суммы взятки в материалах дела нет. То есть вывод суда и в этой части не соответствует фактическим обстоятельствам и материалам дела.

Последующие разговоры, которые состоялись ОСОБА_1 и ОСОБА_9 проходили также в рамках разъяснения порядка приватизации и необходимости выполнения улучшения здания для получения права на выкуп объекта.

Так, в разговоре 1 апреля 2011 года (т.1. л.д. 161-169), 20 мая 2011 года, (т. л.д. 169-174) ОСОБА_1 и ОСОБА_9, речь постоянно идет о суммах улучшения и стоимости здания. Каких-либо намеков, требований сумм взятки эти разговоры не содержат. Поэтому выводы суда в приговоре на листе приговора 6 абз. 2-3 о том, что ОСОБА_1 сообщает ОСОБА_9 либо разговаривает об уменьшении суммы взятки не отвечают фактическим материалам дела и его обстоятельствам.

Указанные выше обстоятельства позволяют утверждать, что выводы суда указанные в приговоре не соответствуют фактическим обстоятельствам и материалам дела.

Не полнота и односторонность судебного следствия заключается в следующем:

Судом не устранены противоречия выявленные в ходе судебного разбирательства.

Так, на листе приговора 23 абз. 9-12 суд пришел к выводу о необоснованности выдвинутой ОСОБА_1 версии о том, что действия ОСОБА_9 были направлены на завладение имуществом громады незаконным путем, а действия ОСОБА_7 были направлены на получение денежных средств от ОСОБА_9 за проведенные работы по улучшению здания, а также на завладение денежными средствами ОСОБА_9 мошенническим путем, якобы за содействие в приватизации указанного объекта.

Доказательствами необоснованности версии ОСОБА_1, по мнению суда, являются: заключение независимого аудитора от 22.07.2011 года, проведенного ООО «Макаудитсервис», которое подтверждает затраты понесенные ООО «Шестое чувство» в связи с выполнением работ по осуществлению неотъемлемых улучшений арендованного имущества, расположенного в г. Красноармейске улица Ольшанского, 18 в сумме 308566,09 гривен за счет собственных средств;

- обстоятельства дела;

- показания лиц;

- выводы суда о том, что ремонтные работы проводились при участии ООО «Компании Газресурсервис»

В связи с этим, поставить под сомнение обоснованность заключения ООО «Макаудитсервис» у суда нет оснований.

Сам по себе вывод не соответствует фактическим обстоятельствам и материалам дела, при этом суд не указывает, на каких листах материалов дела имеются указанные доказательства, обстоятельства дела и какими показаниями, каких лиц суд обосновывал эти выводы.

В материалах дела т. 7 л.д. 90-102 действительно имеется заключение ООО «Макаудитсервис» № 158 от 22 июня 2011 года

При внимательном прочтении данного заключение следует, что 90 % этого заключения является перечисление нормативных актов, а само заключение является противоречивым.

Так, исходными данными для исследования, ООО «Макаудитсервис» принимает, кроме других документов, наличие договора заключенного между ООО «Компании «Газрсурсервис» и ООО «Шестое чувство», копии справки о стоимости выполненных работ, копии квитанций приходных кассовых ордеров в количестве 15 штук.

На л.д. 100 абз. 8, т. 7 ООО «Макаудитсервис» делает вывод о том, что в соответствии с бухгалтерской справкой предоставленной Арендатором (ООО «Шестое чувство»), сума затрат на осуществление неотъемлемых улучшений арендованного имущества, расположенного по адресу - город Красноармейск, улица Ольшанского, 18, составляет 349 932.00 гривен.

При этом разделе 2.6. Анализ источников финансирования улучшений (т.7 л.д. 100), аудитор делает заключение, что в соответствии с П(С)БО № 2 Баланс, целью составления баланса предприятия является предоставление пользователем полной, достоверной и непредвзятой информации о финансовом состоянии предприятия. Далее на л.д. 101 т. 7, аудитор делает вывод о том, что расчеты ООО «Шестое чувство» за полученные ремонтные работы, связанные с осуществлением улучшения арендованного недвижимого имущества, осуществлены за денежные средства, что есть одним с условий компенсации стоимости неотъемлемых улучшений.

В последствии аудитор делает вывод о том, что финансовые затраты, понесенные Арендатором ООО «Шестое чувство» в связи с выполнением работ по осуществлению неотъемлемых улучшений указанного имущества в суме 308 566,09 гривен, осуществлены за счет собственных средств Арендатора.

То есть из самого заключения не ясно:

- какая же сумма была потрачена ООО «Шестое чувство» на улучшение - 349 932.00 гривен (согласно справки ООО «Шестое чувство») или 308 566,09 гривен - согласно вывода

эксперта;

- на основании какой же статьи баланса или другого бухгалтерского документа предоставленного ООО «Шестое чувство» сделан этот вывод.

Кроме этого, для проведения экспертизы ООО «Шестое чувство» не предоставило аудитору ни одного бухгалтерского документа, баланса, ведомости в которых бы отражались указанные улучшения и на основании которых аудитор мог бы достоверно делать какие либо выводы.

Данная экспертиза и ее выводы противоречат показаниям самого ОСОБА_9 и ОСОБА_7

Так, в судебном заседании ОСОБА_9 в отношении выполнения указанных работ пояснил:

оплачивал за экспертизу или оценку для оценщика ОСОБА_2, за ремонт ОСОБА_7 оплачивал экспертизу в г. Донецке, это были мои личные деньги (т. 15 л.д. 147 абз. 13);

- улучшения проводили, поставили унитазы, провели трубы, покрасили стены. Ремонтом занимался ОСОБА_7, был устный договор. Унитазы покупали, были чеки, краску покупали. Ремонтом занимался ОСОБА_7 (т. 15 л.д. 147 абз. 19);

- на ООО «Шестое чувство» денег не было, не помню, но не вносил в кассу предприятия (т. 15 л.д. 148 абз. 16);

- расчет с ОСОБА_7 производил наличными. Он называл сумму, я давал деньги. Это был не один платеж, в районе 50 000 до 100 000 гривен. ОСОБА_2 должен был принять работы, и внешне эти работы должны были выглядеть на 350 000 гривен это подтверждалось документально. Договор с ОСОБА_7 не заключался, там была Луганская фирма, у ОСОБА_7 фирмы не было, просто давали, по документам мы проводили, (т. 15 л.д. 151 абз. 8-9).

ОСОБА_7 в судебном заседании указал:

- в течении полугода я делал ремонт в этом здании, ОСОБА_9 меня попросил, делал ему смету, там бумаги всякие помогал оформлять, как, бы, был его правой рукой. Потом ОСОБА_9 через время привез деньги 100 000 грн., потом 250 000 грн., бухгалтер пересчитала, потом работники

милиции меня забрали (т. 15 л.д. 112);

- я зарабатывал деньги с ремонта (т. 15 л.д. 113 абз. 7);

- я занимался финансами, ОСОБА_9 мне и принес деньги (т. 15. л.д. 113 абз. 10);

- когда составлялась смета по ремонту здания, смету делал мой человек, я его нанимал. Работы выполнял я по зданию расположенному по ул. Ольшанского, 18 (т. 15 л.д. 15 абз. 7);

- ОСОБА_9 меня сам попросил помочь сделать ремонт, договорились за 50 000 грн. Смету составлял. Работы которые выполнял, были без сметы, а 50 000 гривен были просто так.

Поменял стекла, спилили деревья, свет провели, канализацию поменяли, красили все, крышу перекрыли. Работы выполнял как частный предприниматель. ОСОБА_9 расплатился, что-то не додал. Сколько он мне не додал, не помню. Это были не официальные отношения, договора не подписывали, сказал, что найдет фирму которая лицензированная, (т. 15 л.д. 115).

То есть, в судебном заседании ОСОБА_7 и ОСОБА_9 точно указали, что ремонт они сделали приблизительно на 100 000 гривен, этот ремонт выглядел на 350 000 гривен, а документы «сделали» на Луганскую фирму.

При этом, суду был предоставлен ответ Луганской налоговой инспекции из которого следовало, что ООО «Шестое чувство» не имело каких либо хозяйственных отношений с ООО «Компания Газресурсервис».

То есть, в судебном заседании выяснились противоречия между показаниями ОСОБА_7

О.Г., ОСОБА_9 и заключением аудитора ООО «Макаудитсервис» в части объема выполнения работ и лица их выполнившего (работы выполнял ОСОБА_7, а не ООО «Компания Газресурсервис». Документы об оплате ремонта выполнены на имя ОСОБА_9 и в бухгалтерском учете ООО «Шестое чувство» не отражались. Хозяйственных отношений между ООО «Шестое чувство» и ООО «Компания Газресурсервис» не было.). Эти обстоятельства как раз и подтверждают версию ОСОБА_1

Судом не проверена версия ОСОБА_1 об указанных обстоятельствах и данное противоречие судом устранено не было. Поэтому отсутствие сомнений суда в этой части приговора не обосновано.

Указанные обстоятельства дают основание заявлять о неполноте судебного следствия

Судом допущены нарушения норм процессуального права.

Так, в соответствии с статьей 302 УПК Украины, суд, перед дачей каждым свидетелем показаний, председательствующий устанавливает лицо, разъясняет права и обязанности предупреждает его об уголовной ответственности по статьям 384 и 385 УК Украины.

Однако, в нарушении указанной статьи УПК Украины, судом не были предупреждены об уголовной ответственности

по статьям 384 и 385 УК Украины свидетели, которые были допрошены в судебном заседании и чьи показания были положены в основу приговора.

Так, свидетели - ОСОБА_44 - эксперт сектора исследований звуко и видео записи отдела специальных исследований НИЭКЦ при ГУМВД Украины, проводившая экспертизу и свидетель ОСОБА_10 осуществлявший проведение оперативно-технических мероприятий не были предупреждены об уголовной ответственности по статьями 384 и 385 УК Украины. Данное обстоятельство подтверждается данными звукозаписи судебного процесса.

Так, на диске 4, запись от 4.03.2013 года 14-00 отсутствуют данные о том, что судом предупреждался свидетель ОСОБА_10 об уголовной ответственности.

На диске 4 запись от 13.02.2013 года 2-00 отсутствуют данные о том, что судом предупреждался свидетель ОСОБА_44 об уголовной ответственности.

Защита читает, что нарушением норм процессуального права является и порядок рассмотрения жалобы ОСОБА_1 на действия следователя.

ОСОБА_1 своей жалобе на действия следователей Генеральной прокуратуры указывал (т 13 л.д. 70), что постановление о возбуждении уголовного дела по статье 368 ч. 3 УК Украины ему было предъявлено только 7 сентября 2011 года (т. 1 л.д. 10). В своей жалобе ОСОБА_1 просил признать действия следователей Генеральной прокуратуры по ознакомлению его с постановлением о переквалификации и переквалификации с нарушением сроков ознакомления с указанным постановлением незаконным и нарушающими его права.

Защита считает, что ОСОБА_1 правомерно указывал в жалобе на незаконность действий следователей.

Так, в соответствии с статьей 98-2 УПК Украины, в случае возбуждения уголовного дела, следователь обязан вручить копию соответствующего постановления лицу, в отношении которого возбуждено дело. При невозможности вручить копию постановления в указанный срок, оно вручается в течении трех дней с момента явки лица.

При этом, в соответствии с статьей 133 УПК Украины, в случае привлечения лица в качестве обвиняемого, ему, в течении двух дней должно быть предъявлено обвинение.

В случае изменения обвинения, в соответствии со статьей 141 УПК Украины, новое обвинение должно быть предъявлено лицу в том же порядке.

Как следует из приговора суда (лист приговора 26 абз. 10), первоначально уголовное дело было возбуждено по ст. 368 ч. 2 УК Украины. Согласно протоколу от 25 июля 2011 года ОСОБА_1 был ознакомлен с постановлением о возбуждении уголовного дела и отказался в присутствии понятых от подписи об ознакомлении с постановлением о возбуждении уголовного дела.

Суд, в нарушении норм процессуального права сделал вывод о том, что поскольку требования процессуального закона о вручении постановления о возбуждении уголовного дела соблюдены, оснований для признания незаконности действий следователя в отношении ОСОБА_1 не имеется.

Так, действительно в т. 4 на л.д. 105 имеется протокол о вручении копии постановления о возбуждении уголовного дела.

В соответствии с этим протоколом следователь генеральной прокуратуры Гульченко О.В. составил протокол в 3-30 ночи 25 июля 2011 года о том, что ОСОБА_1 вручено копию постановления о возбуждении уголовного дела в отношении Красноармейского городского головы Донецкой области ОСОБА_1 от 13 июля 2011 года.

Однако необходимо отметить следующее:

- данный протокол в судебном заседании не исследовался и не оглашался в связи, с чем суд не мог ссылаться на данный документ.

- указанный протокол подписан понятыми. При этом фамилии этих понятых невозможно прочитать, не указаны места жительства этих понятых, в связи, с чем и невозможно проверить действительно ли вручался этот протокол.

Также необходимо отметить, что ОСОБА_1 обжаловал действия следователей не по не вручению постановления от 13 июля 2011 года, а по не вручению ему постановления о возбуждении уголовного дела от 27 июля 2011 года. Поэтому протокол от 25 июля 2011 года ни каким образом не относятся к постановлению от 27 июля 2011 года.

Поэтому вывод суда о том, что ОСОБА_1 25 июля 2011 года знал о возбуждении уголовного дела в отношении себя, поэтому не вручение ему постановления от 27 июля 2011 года не нарушает его прав, является незаконным и нарушает права ОСОБА_1 на защиту.

В связи с изложенным, суд обязан был признать действия следователя Гульченко по не вручению ОСОБА_1 постановления о переквалификации действий лица и возбуждении уголовного дела от 27 июля 2011 года, не законными и нарушающих права ОСОБА_1 на защиту от предъявленного обвинения.

Кроме того защитник ОСОБА_4, ссылаясь на незаконность, постановление приговора с существенным нарушением норм процессуального законодательства, просил признать недопустимыми доказательствами:

протоколы о результатах осуществления оперативно-технических мероприятий, а именно: от 03.07.2011 г. (том 1, л.д. 151-160), от 03.07.2011 г. (том 1, л.д. 161-174), от 04.07.2011 г. (том 1, л.д. 175-176), от 03.07.2011 г. (том 1, л.д. 177-193), от 04.07.2011 г. (том 1, а. с. 194-202), от 03.07.2011 г. (том 1, л.д. 203 - 217), от 04.07.2011 г. (том 1, л.д. 218-220), от 08.08.2011 р . (том 10 л.д. 3-15), от 16.09.2011 г. (том 10, л.д. 17-29), от 15.09.2011 г. (том 10 л.д. 30-53 ), от 13.09.2011 г. (том 10, л.д. 54-81), от 12.09.2011 г. (том 10 л.д. 82-89) и от 14.09.2011 г. (том 10, а . с. 100-102);

заключение эксперта от 28.11.2011 г. № 68 (том 10 л.д. 216-245);

заключение эксперта от 14.11.2011 г. № 663 (том 10 л.д. 186-194);

заключение эксперта от 27.09.2011 г. № 568 (том 10 л.д. 114-123);

показания свидетеля ОСОБА_23, закрепленные в протоколе дополнительного допроса свидетеля от 26.09.2011 г. (том 5, л.д. 47-54).

Во время дознания, досудебного и судебного следствия не было добыто убедительных, допустимых и последовательных доказательств вымогательства взятки.

Органом досудебного следствия при производстве досудебного следствия были добыты и закреплены в материалах указанного уголовного дела доказательства, которые являются недопустимыми, согласно УПК Украины и Конституции Украины. Следующие доказательства были отмечены как в обвинительном заключении, так и в приговоре, как основание в предъявлении обвинения подзащитному (признание виновным в совершении инкриминируемого преступления), однако, по мнению защиты, они не могли быть использованы при принятии приговора по данному делу, учитывая следующее.

Часть доказательств было собрано и закреплено с нарушением УПК Украины и с нарушением норм Конституции Украины.

В оспариваемом приговоре местный суд ссылается на протоколы о результатах осуществления оперативно-технических мероприятий (орган досудебного следствия также на них ссылался в обвинительном заключении) как на доказательства вины ОСОБА_1.в совершении инкриминируемого преступления, а именно: от 03.07.2011 г.(Том 1, л.д. 151-160), от 03.07.2011 г.(Том 1, л.д. 161-174), от 04.07.2011 г.(Том 1, л.д. 175-176), от 03.07.2011 г.(Том 1, л.д. 177-193), от 04.07.2011 г.(Том 1, л.д. 194-202), от 03.07.2011 г. (Том 1, л.д. 203-217), от 04.07.2011 г.(Том 1, л.д. 218-220).

В указанных протоколах, лицо их составившее ссылается на определенные постановления суда как на основание осуществления оперативно-технических мероприятий.

Однако непосредственно документов, которые предоставляют разрешение на осуществление указанных оперативно-технических мероприятий в материалах нет, что делает невозможным убеждение в том, что именно относительно ОСОБА_1 было дано разрешение на осуществление оперативно-технических мероприятий и это по мнению защиты является грубым нарушением УПК Украины.

Таким образом, указанные выше протоколы о результатах осуществления оперативно-технических мероприятий не могут быть допустимым доказательством по данному делу.

Кроме того, осуществление оперативно-технических мероприятий, оформленных протоколами о результатах осуществления оперативно-технических мероприятий, а именно: от 03.07.2011 г.(Том 1, л.д. 151-160) и от 03.07.2011 г.(Том 1, л.д. 203-217) осуществлялись на основании постановлений судаот11.06.2010 г.в то время как заявление о преступлении ОСОБА_9.и ОСОБА_8подали только09.07.2010p.,a зарегистрировано их было 12.07.2010 p.,есть оперативно-розыскное дело было открыто не ранее 12.07.2010 г.

В то же время главным оперуполномоченным-инспектором ДДСБЕЗ MBC Украина майором милиции ОСОБА_46 протоколах о результатах осуществления оперативно-технических мероприятий, а именно: от 03.07.2011 г.(Том 1, л.д. 151-160), от 03.07.2011 г.(Том 1, л.д. 161-174), от 04.07.2011 г.(Том 1, л.д. 175-176), от 03.07.2011 г. (Том 1, л.д.177-193), от 0 4.07.2011 г.(Том 1, л.д. 194-202), от 03.07.2011 г.(Том 1, л.д. 203-217), от 04.07.2011 г.(Том 1, л.д. 218-220), а также в протоколах о результатах осуществления оперативно-технических мероприятий от 08.08.2011 г.(Том 10 л.д. 3-15), от 16.09.2011 г. (Том 10 л.д. 17-29), от 15.09.2011 г.(Том 10 л.д. 30-53), от 13.09.2011 г.(Том 10 л.д. 54-81), от 12.09.2011 г.(Том 10 л.д. 82-89) и от 14.09.2011 г.(Том 10 л.д. 100-102) указано, что указанные оперативно-розыскные мероприятия осуществлялись в рамках оперативно-розыскного дела ОРС № 28/10 от 02.06.2010г.

И так, оперативно-розыскные мероприятия в рамках ОРД № 28/10 от 02.06.2010 г.осуществлялись в обращение ОСОБА_9.и ОСОБА_8.с заявлением о преступлении, которое последние подали только 09.07.2010 p., а зарегистрировано оно было12.07.2010 г.вх .. № 88, то есть оперативно-розыскное дело должно было быть открыто не ранее 12.07.2010г.

Таким образом, оперативно-розыскное дело № 28/10 от 02.06.2010 г. было возбуждено безосновательно (до обращения ОСОБА_9 и ОСОБА_8 с заявлением о преступлении) и в нарушение статьи 6 Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности».

Также лицо, составившее вышеупомянутые протоколы о результатах осуществления оперативно-технических мероприятий (главный оперуполномоченный-инспектор ДДСБЕЗ МВД Украины майор милиции ОСОБА_46), осуществлял фиксацию разговоров между подсудимыми и другие разговоры (в том числе телефонные), путем совершения целенаправленных действий, с применением мер предусмотренных Законом Украины "Об оперативно-розыскной деятельности" был лицом, не уполномоченным на осуществление оперативно-розыскной деятельности, так как согласно материалам уголовного дела отсутствуют какие-либо документы, свидетельствующие об открытии оперативно-розыскного дела (кроме ее номера и даты ).

Таким образом, без имеющихся в материалах дела документов подтверждающих полномочия ОСОБА_46на осуществление оперативно-розыскных мероприятий его действия являются незаконными.

Кроме этого, решением Конституционного Суда Украины N 12 - рп/2011 от 20.10.2011 года, разъяснено, что обвинение в совершении преступления не может основываться на фактических данных, полученных путем совершения целенаправленных действий по их сбору и фиксации с применением мер, предусмотренных Законом Украины "Об оперативно-розыскной деятельности", лицом, не уполномоченным на осуществление такой деятельности. А значит, эти записи и протоколы осуществления оперативно-технических мероприятий не могут быть использованы в качестве основания для привлечения моего подзащитного к уголовной ответственности, поскольку полученные неуполномоченным лицом на осуществление такой деятельности.

Главный оперуполномоченный-инспектор ДДСБЕЗ МВД Украины майор милиции ОСОБА_46без получения поручения следователя (указанное поручение отсутствует в материалах уголовного дела) составил протоколы о результатах осуществления оперативно-технических мероприятий от 08.08.2011 г.(Том 10 л.д. 3-15), от 16.09.2011 г.(Том 10 л.д. 17-29), от 15.09.2011 г.(Том 10 л.д. 30-53), от 13.09.2011 г.(Том 10 л.д. 54-81), от 12.09.2011 г.(Том 10 л.д. 82-89) и от 14.09.2011 г.(Том 10 л.д. 100-102), которые были привлечены к материалам уголовного дела. Считаю, что все указанные выше протоколы составлены не уполномоченным на то лицом, вопреки требованиям УПК Украины и не могут служить доказательствами по уголовному делу.

Кроме того, согласно постановлению о переквалификации действий лиц и возбуждении уголовного дела от 27.07.2011 г. (Том 1, л.д. 7-10), именно 27.07.2011 г. в отношении ОСОБА_1 и ОСОБА_2 было возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного частью 3 статьи 368 УК Украины. Но копию данного постановления ОСОБА_1 были вручены лишь07.09.2011 г. (ОСОБА_2. указанное постановление не было вручено вообще.)

В то же время следственные действия в отношении ОСОБА_1.и ОСОБА_2.проводились.Считаем, что органом досудебного следствия грубо нарушено право на защиту ОСОБА_1.и ОСОБА_2.в том числе в период времени с27.07.2011 г.по 07.09.2011 г.и доказательства добытые органом досудебного следствия в этот период является - недопустимыми.Указанное нарушение УПК Украины невозможно устранить в ходе судебного следствия так как оно нарушает право ОСОБА_1.и ОСОБА_2на защиту.

Местным судом оставлено без внимания то, что в соответствиисо статьей 98-2 КГЖ Украины в случае возбуждения уголовного дела прокурор,следователь, орган дознания или судья обязаны вручить копию соответствующего постановления лицу, в отношении которого возбуждено дело,и потерпевшему немедленно.

При невозможности немедленного вручения копия постановления вручается не позднее трех суток с момента его вынесения. В случае невозможности вручения указанным лицам копии постановления о возбуждении уголовного дела в течение сроков, определенных частью 1 настоящей статьи, из-за их болезни, невозможностиустановления места пребывания или по другим уважительным причинам, копия постановления вручается в течение трех суток с момента явки, привода или установления места пребывания этих лиц.

Таким образом, нарушая сроки сообщения о возбуждении уголовного дела по части 3 статьи 368 УК Украины (а в случае с ОСОБА_2 вовсе не сообщив) органом досудебного следствия было нарушено право ОСОБА_1.и ОСОБА_2на защиту, в частности, права предусмотренные частью 3 статьи 100 и статьей 236 УПК Украины.

Также апеллянт считает, что органом досудебного следствия было нарушено положение части 3 статьи 6 Конвенции о защите прав и основных свобод от 05.11.1950 г. (далее - Конвенция).

Также защитник обращает внимание апелляционного суда Донецкой области на следующее.

Во время досудебного следствия следователем Генеральной прокуратуры Украины был назначен определенное количество экспертиз.

Однако, исследовав материалы дела, считаю, что при их назначении и проведении были грубо нарушены ряд норм УПК Украины, а потому следующие экспертизы не могут быть допустимым источником доказательств по данному делу.

Так, постановлением от 12.09.2011 г. о назначении технической экспертизы документов, которая была вынесена в г. Донецке следователем по особо важным делам Генеральной прокуратуры Украины ОСОБА_48, ссылаясь на статьи 75, 130, 196 УПК Украины был назначен техническую экспертизу денежных средств в сумме 350 тысяч гривен.

Однако, результаты данной экспертизы не могут быть допустимым доказательством по данному делу ввиду следующего:

В постановлении от 12.09.2011 г. о назначении технической экспертизыдокументов (том 10 л.д. 104-105), в нарушение статьи 196 УПК Украины (на которую ссылается следователь по особо важным делам Генеральной прокуратуры Украины ОСОБА_48 в указанном постановлении) эксперт не предупрежден об уголовной ответственности, предусмотренной статьями 384, 385 УК Украины;

Согласно протоколу ознакомления обвиняемого с постановлением о назначении экспертизы и разъяснения прав от 09.11.2011 г. (том 10, л.д. 110) обвиняемого ОСОБА_1 09.11.2011 г. были ознакомлены с постановлением от 12.09.2011 г. о назначении технической экспертизы документов, проведенной с предоставлением заключения от 27.09.2011 г. № 568. То есть ОСОБА_1 лишили прав, предусмотренных статьей 197 УПК Украины и предъявлено постановление о назначении экспертизы после выполнения последней, что является грубым нарушением прав ОСОБА_1 на защиту.

Также согласно заключению эксперта от 27.09.2011 г. № 568, эксперт отмечает, что он предупрежден об уголовной ответственности, за преступление указанный в статье 384 УК Украины, но не указывает кем и когда и на основании какого документа;

Кроме того, отмечает, что обвиняемого ОСОБА_1, в нарушение требований статьи 202 УПК Украины, не было ознакомлено с заключением эксперта от 27.09.2011 г. № 568.В материалах уголовного дела отсутствует протокол об ознакомлении моего подзащитного с указанным заключением эксперта, а был имеющийся протокол от 05.12.2011 г. (том 10 л.д. 12 мая) об ознакомления ОСОБА_1 заключению эксперта от 27.09.2011 р . № 213ВКД;

Как протокол ознакомления обвиняемого с постановлением о назначении экспертизы и разъяснения прав от 09.11.2011 г. (том 10 л.д. 110), так и протокол предъявления обвиняемому результатов экспертизы от 05.12.2011 г. (том 10, л.д. 125) кроме указанных выше нарушений были составлены с нарушением статьи 85 УПК Украины(в них не указаны время начала и окончания следственного действия).

Таким образом, все вышеперечисленные обстоятельства как отдельно, так и в совокупности свидетельствуют о том, что заключение эксперта от 27.09.2011 г. № 568 не является допустимым доказательством по уголовному делу, так как его назначение и исполнение было осуществлено с существенным нарушением норм УПК Украины и Конституции Украины, то есть указанный доказательство полученный незаконным путем.

Согласно постановлению о назначении судебной почерковедческой экспертизы от 01.11.2011 p., Которая была вынесена в г. Донецке следователем по особо важным делам Генеральной прокуратуры Украины ОСОБА_48, ссылаясь на статьи 75, 196 УПК Украины была назначена судебная почерковедческая экспертиза.

Однако хочу отметить, что результаты данной экспертизы не могут быть допустимым доказательством по данному делу ввиду следующего:

В постановлении от 01.11.2011 г. о назначении судебной почерковедческой экспертизы (том 10 л.д. 128-130), в нарушение статьи 196 УПК Украины (на которую ссылается следователь по особо важным делам Генеральной прокуратуры Украины ОСОБА_48 в указанном постановлении) эксперт не предупрежден об уголовной ответственности, предусмотренной статьями 384, 385 УК Украины;

Согласно протоколу ознакомления обвиняемого с постановлением о назначении экспертизы и разъяснением прав от 09.11.2011 г. (том 10, л.д. 132)обвиняемого ОСОБА_109.11.2011 г. Было ознакомлено с постановлением от 01.11.2011 г. о назначении судебной почерковедческой экспертизы в Киеве, в то же время 09.11.2011 г. указанное постановление было вручено эксперту в г. Донецке (том 10, А.С . 127).То есть ОСОБА_1 лишили прав, предусмотренных статьей 197 УПК Украины и предъявлено постановление о назначении экспертизы после передачи указанного постановления в экспертное учреждение, что является грубым нарушением прав ОСОБА_1на защиту, которые прямо предусмотрены в УПК Украины;

- Также по заключению эксперта от 14.11.2011 г. № 663, эксперт отмечает, что он предупрежден об уголовной ответственности, за преступление указанное в статье 384 УК Украины, но не указывает кем и когда и на основании какого документа;

Кроме того отмечает, что обвиняемого ОСОБА_1, в нарушение требований статьи 202 УПК Украины, не было ознакомлено с заключением эксперта от 14.11.2011 г. № 663.

В материалах уголовного дела отсутствует протокол об ознакомлении моего подзащитного с указанным заключением эксперта, а имелся протокол от 05.12.2011 г. (том 10, л.д. 196) о ознакомления ОСОБА_1 с заключением эксперта от 14.11.2011 г. № 213ВКД;

Кроме того протокол ознакомления обвиняемого с постановлением о назначении экспертизы и разъяснения прав от 09.11.2011 г. (том 10, л.д. 132), так и протокол предъявления обвиняемому результатов экспертизы от 05.12.2011 г. (том 10, л.д. 196) кроме указанных выше нарушений были составлены с нарушением статьи 85 УПК Украины (в них не указаны время начала и окончания следственного действия).

Таким образом, все вышеперечисленные обстоятельства как отдельно так и в совокупности свидетельствуют о том, что заключение эксперта от 14.11.2011 г. № 663 не является допустимым доказательством по уголовному делу, так как его назначение и исполнение было осуществлено с существенным нарушением норм УПК Украины и Конституции Украины, то есть указанный доказательство полученный незаконным путем.

Согласно постановлению о назначении фоноскопической экспертизы от 25.10.2011 p., которую было принято в Киеве следователем по особо важным делам Генеральной прокуратуры Украины ОСОБА_48, ссылаясь на статьи 75, 196 УПК Украины был назначен фоноскопическую экспертизу.

Однакозащитник указывает, что результаты данной экспертизы не могут быть допустимым доказательством по данному делу ввиду следующего.

В постановлении от 25.10.2011 г. о назначении фоноскопической экспертизы (том 10 л.д. 199-209), в нарушение статьи 196 УПК Украины (на которую ссылается следователь по особо важным делам Генеральной прокуратуры Украины ОСОБА_48 в указанной постановлении) эксперт не предупрежден обуголовной ответственности, предусмотренной статьями 384, 385 УК Украины;

Согласно протоколу ознакомления обвиняемого с постановлением о назначении экспертизы и разъяснения прав от 09.11.2011 г. (том 10, л.д. 211) обвиняемого ОСОБА_109.11.2011 г. был ознакомлен с постановлением от 25.10.2011 г. о назначении фоноскопической экспертизы в г.Киеве, в то же время 31.10.2011 г. указанное постановление с приложениями был вручено эксперту в г. Донецке (том 10, а. с. 198) для проведения экспертизы.То есть ОСОБА_1лишили прав, предусмотренных статьей 197 УПК Украины и предъявлено постановление о назначении экспертизы после получения последней для выполнения в экспертное учреждение, что, по моему мнению, является грубым нарушением прав ОСОБА_1на защиту, которые прямо предусмотрены в УПК Украины;

Также согласно заключению эксперта от 28.11.2011 г. № 68, эксперт отмечает, что он предупрежден об уголовной ответственности, за преступление указанный в статье 384 УК Украины, но не указывает кем и когда и на основаниикакого документа;

Кроме того, обвиняемого ОСОБА_1, в нарушение требований статьи 202 УПК Украины, не было ознакомлено с заключением эксперта от 28.11.2011 г. № 68. В материалах уголовного дела отсутствует протокол об ознакомлении моего подзащитного с указанным выводом эксперта, а был имеющийся протокол от 05.12.2011 г. (том 10, л.д. 247) об ознакомлении ОСОБА_1 с заключением эксперта от 28.11.2011 г. № 213ВКД;

Как протокол ознакомления обвиняемого с постановлением о назначении экспертизы и разъяснении прав от 09.11.2011 г. (том 10, л.д. 211), так и протокол предъявления обвиняемому результатов экспертизы от 05.12.2011 г. (том 10, л.д. 247) кроме указанных выше нарушений были составлены с нарушением статьи 85 УПК Украины (в них не указаны время начала и окончания следственного действия);

Заключение эксперта от 28.11.2011 г. № 68 проводилось (как отмечает эксперт в первом абзаце своего заключения (Том. 10 л.д. 216))на основании постановления от12.10.2011 г.(поступило в НИЭКЦ13.10.2011г. ) ст.следователя по особо важным делам ОСОБА_48, однако указанного постановления в материалах уголовного дела нет. То есть указанный вывод был сделан безосновательно.

Таким образом, все вышеперечисленные обстоятельства как отдельно, так и в совокупности свидетельствуют о том, что заключение эксперта от 28.11.2011 г. № 68 не является допустимым доказательством по уголовному делу, так как его назначение и исполнение было осуществлено с существенным нарушением норм УПК Украины и Конституции Украины, то есть указанный доказательство полученный незаконным путем.

Кроме того заключение № 68 от 28.11.2011 г. было выполнено с нарушением требований Инструкции о назначении и проведении судебных экспертиз и экспертных исследований и Научно-методических рекомендаций по вопросам подготовки и назначения судебных экспертиз и экспертных исследований, утвержденной приказом Министерства юстиции Украины от 08.10.1998 г. № 53/5 (далее - Инструкция).

Так в соответствии с пунктом 45 Инструкции (в редакции на дату проведения экспертного исследования) указано, что для установления технических условий и технологии получения видеозвукозаписи на исследование предоставляется:

-оригинальная фонограмма;

-оригинальное устройство, которым фонограмма зафиксирована;

-дополнительное оборудование, которое использовалось для записи фонограммы в полном составе: микрофон, источник питания, приборы управления и т.д. - полные сведения об конструктивных изменений в устройство записи и дополнительное оборудование из указанием хронологии таких изменений.

В нарушение указанной нормы как в ходе досудебного, так и судебного следствия не было установлено оригиналы ли записей было передано для проведения фоноскопической экспертизы.

Так, допрошеный в ходе судебного следствия в качестве свидетеля следователь по особо важным делам Генеральной прокуратуры Украины ОСОБА_48показал, что ему не известно оригиналы или копии видеозаписей и фонограмм предоставлялись им на исследования при проведении фоноскопической экспертизы.

Эти обстоятельства подтвердила также эксперт ОСОБА_49, допрошена в ходе судебного следствия.Последняя отметила, что она не исследовала эти обстоятельства так как вопрос о том или оригиналы представлены на исследование или копии ей задали следователям не было.

Ходатайство защитника о назначении дополнительной фоноскопической экспертизы было безосновательно отклонено судом.

Кроме того, 04.07.2013 г. в соответствии с ходатайством подсудимого ОСОБА_1.и ходатайства адвоката ОСОБА_4,реализуясвои права, предусмотренные статьями 44, 48 УПК Украины защитник 05.07.2012 г. ознакомился с материалами уголовного дела с применением фотосъемочных техники, о чем есть соответствующая отметка в Журнале выдачи дел для ознакомления (запись № 42).

После постановления приговора по уголовному делу защитником ОСОБА_4было заявлено ходатайство, в частности, об ознакомлении с материалами уголовного дела с применением фотосъемочных техники.10.06.2013 г. во время ознакомления с материалами уголовного дела защитником было установлено исправление в материалах дела, которых не было на момент ознакомления с материалами дела, которое имело место 05.07.2012 г.

Так в протоколах ознакомления обвиняемых с результатами проведенных экспертиз были исправлены номера выводов экспертов (том 10 л.д. 124,125,196,197, 247, 248).

В обвинительном заключении следователем по особо важным делам Генеральной прокуратуры Украины ОСОБА_48 как доказательством вины ОСОБА_1 в совершении преступления, предусмотренного частью 3 статьи 368 УК Украины, указано показания свидетеля ОСОБА_23 (Том 5, л.д. 36-54).

Защитник считает указанное доказательство недопустимым и как во время допроса в качестве свидетеля в судебном заседании ОСОБА_23заявил, что на него осуществлялось незаконное давление со стороны следователя по особо важным делам Генеральной прокуратуры Украины ОСОБА_48, который угрожал свидетелю применением к последнему определенных мер, в случае если ОСОБА_23не подпишет необходимые следствию показания, которые, кстати, не соответствуют действительности(том 5, л.д. 47-54).

Кроме того, в протоколе дополнительного допроса свидетеля от 26.09.2011 г. (том 5, л.д. 47-54) указано, что данный протокол составлен в присутствии защитника ОСОБА_83, однако подпись последнего в данном протоколе отсутствует.

Никаких мер, предусмотренных статьей 315-1 УПК Украины для проверки заявления свидетеля ОСОБА_23на незаконные методы следствия не приняли ни суд ни органы прокуратуры, ограничившись допросом в судебном заседании в качестве свидетеля следователя ОСОБА_48

По мнению защиты, есть обоснованные основания считать, что ОСОБА_9как должностным лицом ООО «Шестое чувство» был подделан документ, ставшие основанием для обвинения ОСОБА_1.и ОСОБА_2.в совершении особо тяжкого преступления.

Также ОСОБА_9во время досудебного и судебного следствия были предоставлены непоследовательные и нелогичные показания которые имеют существенные противоречия.Указанные противоречия касаются показаний самого ОСОБА_9, данные им во время досудебного и судебного следствия как друг другу так и с показаниями других свидетелей по делу.

Так, ОСОБА_9предоставил в КП«Управление городского хозяйства» г. Красноармейска документы, изъятые органом досудебного следствия и присоединены к материалам уголовного дела, которые якобы подтверждают выполнение работ ООО «Шестое чувство» по улучшению здания общежития, расположенного в г. Красноармейске Донецкой области по ул Ольшанского, д..18 и уплату денежных средств за выполнение данных работ в пользу ООО «Компани Газресурссервис» (код ЕГРПОУ 36255608) (том 7, л.д. 140-160, 175-178).

На ходатайство защиты о привлечении оригинала письма Государственнойналоговой службы в Луганской области от 12.06.2012 г. № 4762/8/07-4011 суд отказал, указанный документ к материалам не привлек.

Защитником 23.01.2013 г. через канцелярию Добропольского горрайонного суда было сдано возражения на действия председательствующего с добавлением письмо Государственной налоговой службы в Луганской области от 12.06.2012 г. № 4762/8/07-4011.Однако, в нарушение статей 22, 65, 66, 83, 266 УПК Украины председательствующий по делу вернула в адрес защитника возражения на действия председательствующего от 23.01.2013 г. и добавлен письмо Государственной налоговой службы в Луганской области от 12.06.2012 г. № 4762 / 8/07-4011.

Впоследствии стороной защиты было заявлено повторное ходатайство о приобщении к материалам уголовного дела письма Государственной налоговой службы в Луганской области от 12.06.2012 г. № 4762/8/07-4011 и передано его суда через распорядителя судебного заседания. Однако в настоящее время указанные доказательства, которые, по мнению защиты, оправдывают ОСОБА_1не содержатся в материалах уголовного дела.

Кроме этого во время допроса в судебном заседании ОСОБА_9подтвердил, что 11.08.2009 г. в Киевском районе г. Донецка на перекрестке пр. Освобождения Донбасса и ул.Университетской водителем автомобиля Тойота Кэмри, государственныйномер НОМЕР_2 ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_4было совершено наезд на пешехода ОСОБА_52

По факту данного ДТП 05.05.2011 p.было возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного частью 1статьи 286 УК Украины. Также мне известно, что с 16.06.2011 г. ОСОБА_9находился (находился) в государственном розыске.

Также ОСОБА_9подтвердил в судебном заседании по уголовному делу, приговором Ворошиловского районного суда г. Донецка, вступившего в законную силу 18.01.1994 г. был признан виновным в совершении преступления, предусмотренного частью 1 статьи 80 УК Украины и назначено наказание в виде уплаты штрафа.

18.06.2001 г. ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_4было предъявлено обвинение в совершении преступления, предусмотренного частью основании статьи 148-2 УК Украины и избрана мера пресечения - подписка о невыезде.

04.10.2001 г. ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_4было предъявлено обвинение в совершении преступления, предусмотренного частью 2 статьи 148-4, 861 УК Украины и части 2 статьи 165 УК Украины 2001 г. и избрана мера пресечения - подписка о невыезде.

Эти обстоятельства также подтвердил сам ОСОБА_9во время допроса в качестве свидетеля по уголовному делу, которое имело место 04.07.2012 г.

Также хочу заметить, что на протяжении всего досудебного следствия, во время допроса в качестве свидетеля (том 5, л.д. 1-13, 14-24, 25-28) и на судебном заседании, которое состоялось 04.07.2012 г. свидетель ОСОБА_9заявлял, что не судимого.

Таким образом, невозможно принимать во внимание показания свидетеля ОСОБА_9.и основывать на этих показаниях приговор суда, так как он неоднократно давал как органам досудебного следствия, так и суду ложные показания, без проведения проверки обстоятельств возможной провокации взятки и искусственного создания доказательств обвинения.

На указанные обстоятельства местный суд не обратил внимания, совершенно не мотивировал.

Досудебное и судебное следствие по уголовному делу проведено неполно и односторонне с обвинительным уклоном.

Исследовав материалы уголовного дела и допросив всех свидетелей, сторона защиты усматривает явную провокацию взятки со стороны свидетеля ОСОБА_9, и то органом досудебного следствия лишь формально было вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела по ОСОБА_9 по признакам преступления, предусмотренного статьей 370 УК Украины без исследования всех обстоятельств дела.

Анализируя изложенные обстоятельства считаем, что органом досудебного следствия предъявлено обвинение ОСОБА_1.и ОСОБА_2, основанное на предположениях, основанных на незаконно полученных данных, в то же время имеют существенные противоречия.При постановлении приговора от 29.05.2013 г. суд указанное противоречие не устранил и постановил незаконный приговор.

По мнению защиты, указанные выше нарушения уголовно-процессуальногозаконодательства не могут быть устранены судом на стадии судебного следствия.

Также считаем, что органом досудебного следствия должно было бытьпроверено лицо ОСОБА_9.и содержатся в его действиях признаки других преступлений(указанных выше) чем преступления, ответственность за которое предусмотрена статьей 370 УК Украины.

Таким образом, для проверки и уточнения, указанных выше фактических данных, с целью в дальнейшем иметь возможность суду оценить доказательства, по нашему мнению нужно провести ряд не только следственных действий, но и оперативно-розыскных мероприятий, выполнение которых невозможно с учетом специфики процессуальной формы судопроизводства.

Поэтому при указанных обстоятельствах вывод суда о признании виновным ОСОБА_1.в предъявленном объеме обвинения и преждевременно, сделанным без полного, всестороннего и объективного анализа имеющихся в деле доказательств, а потому не может быть признан законным, в связи, с чем приговор суда подлежит отмене, а дело направлению Генеральному прокурору Украины для проведения дополнительного расследования

В настоящее время ОСОБА_1находится под стражей уже почти два года

.

Основанием для избрания по моего подзащитного меры пресечения в виде заключения под стражу в соответствии с вышеуказанными постановлениями судей, было обвинение последнего в совершении преступления, наказание за которое предусмотрено в виде лишения свободы на срок от 8 до 12 лет, возможность оказывать влияние (давление) на свидетелей, а также возможность в дальнейшем препятствия следствию.

По мнению защиты, в настоящее время отпала необходимость в избранном для ОСОБА_1такой строгой мере пресечения, как содержание под стражей.

Во-первых в настоящее время нет оснований считать, что подсудимый ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1будет пытаться уклониться от суда или от выполнения процессуальных решений, препятствовать установлению истины по делу или продолжать преступную деятельность.

Так мнению защиты, в материалах уголовного дела отсутствуют доказательства намерения ОСОБА_1 уклониться от следствия или от выполнения процессуальных решений, препятствовать установлению истины по делу или продолжать преступную деятельность. Во время как досудебного так и судебного следствия ОСОБА_1 доказал, что он не имел и не имеет намерений препятствовать следствию.ОСОБА_1 дал показания, не уклонялся от выполнения процессуальных решений органа досудебного следствия и суда.

Кроме того, в настоящее время отсутствуют обстоятельства, которые были основанием для избрания в отношении моего подзащитного меры пресечения в виде содержания под стражей, изложенные в указанных выше постановлениях судей.

Так, в судебном заседании допрошены все свидетели, указанные в обвинительном заключении, а те, что не допрошены уклоняются от дачи показаний и их показания были объявлены во время судебного следствия.

Учитывая то, что ОСОБА_1дал показания по существу дела, в судебном заседании допрошены все свидетели, считаю, что ОСОБА_1никаким образом не будет препятствовать установлению истины по делу, как путем воздействия на свидетелей, так и иным образом.

Кроме того, согласно распоряжению Красноармейского городского совета от 18.08.2011 г. № 210р, принятой на основании постановления следователя по особо важным делам Генеральной прокуратуры Украины ОСОБА_48 от 11.08.2011 г. (том 4, л.д. 171-175 ) ОСОБА_1 отстранен от должности Красноармейского городского головы.

Таким образом, у ОСОБА_1отсутствуют не только намерения относительно влияния на свидетелей, а также и рычаги такого влияния, так как на настоящий момент он не имеет властных полномочий и не имеет даже теоретической возможности влияния на любого свидетеля по делу.

Во-вторых.ОСОБА_1состоит в браке (том 12 л.д. 12) имеет на иждивении двух малолетних детей 2004 и 2007 г.р.и нетрудоспособных родителей, нуждающихся в опеке и определенного материального обеспечения.Имеет устоявшиеся социальные связи.К уголовной и административной ответственности не привлекался (том 12 л.д. 17), не судимого, положительно характеризуется как по месту трудоустройства так и по месту жительства (том 12 л.д. 8-11),награжден медалью «За заслуги »IIIстепени (том 12 л.д. 89), неоднократно поощрялся во время своей трудовой деятельности (том 12 л.д. 60).

В-третьих.Согласно пункту 3 статьи 5 Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 05.11.1950 г. каждый, подвергнутое аресту или задержанию в соответствии с положениями подпункта "с" пункта 1 настоящей статьи незамедлительно доставляется к судье или к иному должностному лицу , уполномоченному законом осуществлять судебные функции, и ему должно быть обеспечено рассмотрениедела в течение разумного срока или на освобождение до суда.Освобождение может быть обусловлено предоставлением гарантий явки в суд.

Согласно статье 17 Закона Украины "О выполнении решений и применении практики Европейского суда по правам человека" суды применяютпри рассмотрении дел Конвенцию и практику Суда как источник права.

Адвокат ОСОБА_4 также подал дополнение к апелляционной жалобе, в которой в обоснование доводов апелляционной жалобы указал на нарушение судом прав на защиту осужденных,т.к. защитой неоднократно ставился вопрос о вызове и допросе свидетелей непосредственно в суде, однако суд первой инстанции проигнорировал ходатайства защиты и в нарушении требований ст. 257 УПК огласил показания свидетелей, приведя их в приговоре в качестве доказательств по делу.

Защита ссылается на решение Европейского суда по делу "Колесник против Украины" от 19 ноября 2009 было и другие.

Считает, что рассмотрение дела в отсутствие материалов, согласно которым было принято решение о возбуждении уголовного дела, предъявления обвинения и постановления обвинительного приговора лишает участников процесса права на судебную защиту, следует из содержания положений части первой статьи 55 Конституции Украины. Кроме того, отсутствие в материалах дела материалов, на которых основывается обвинение и именно приговор местного суда исключает состязательность сторон и свободу в предоставлении суду своих аргументов, касается предмета спора, и в доказывании перед судом их убедительности для обоснования правомерности или неправомерности возбуждения дела .

Как было указано в апелляции на приговор Добропольского горрайонного суда Донецкой области в оспариваемому приговора местный суд ссылается на протоколы о результатах осуществления оперативно-технических мероприятий (орган досудебного следствия также на них ссылался в обвинительном заключении) как на доказательства вины ОСОБА_1 в совершении инкриминируемого преступления, а именно: от 03.07.2011 г. (Том 1, л.д. 151-160), от 03.07.20ll г. (том 1, л.д. 161-174), от 04.07.2011 г. (Том 1, л.д. 175 -176), от 03.07.2011 г. (Том 1, л.д. 177-193), от 04.07.2011 г. (Том 1, л.д. 194-202), от 03.07.2011 г. (Том 1, л.д. 203-217), от 04.07.2011 г. (Том 1, л.д. 218-220). В указанных протоколах, лицо их составившее, ссылается на определенные постановления суда как на основание осуществления оперативно-технических мероприятий.

Однако непосредственно документов, которые предоставляют разрешение на осуществление указанных оперативно-технических мероприятий в материалах, что делает невозможным убеждение или именно по ОСОБА_1 было дано разрешение на осуществление оперативно-технических мероприятий и является грубым нарушением УПК Украины.

Лишая сторону защиты и непосредственно подсудимых (обвиняемых) исследовать материалы оперативно-розыскных мероприятий, в частности, материалов оперативно-технических мероприятий и документов на основании которых они осуществлялись является нарушением права обвиняемого (подсудимого) на защиту, в частности нарушение принципа состязательности.

Указанные нарушения были определены как нарушение пункта 1 статьи 6 Конвенции в Решении Европейского суда по правам человека от 05.02.2008 p., "Дело" Раманаускас против Литвы "".

Защитник ОСОБА_2 - адвокат ОСОБА_5, ссылаясь на неправильное применение судом материального законодательства, нарушение процессуального законодательства.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ОСОБА_5 указал, что несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, прежде всего, стало следствием искусственного установления взаимосвязи между двумя событиями:

1) встречи ОСОБА_9 и ОСОБА_2 в кафе «Платан» в июле 2010 года (т.1/лд.204-208) и

2) встречи ОСОБА_9 и ОСОБА_2 в кафе «Старый город» в феврале 2011 (т.1/лд.208-217).

В первом событии суд усмотрел совместное вымогательство ОСОБА_2 и ОСОБА_1, договорившимися согласно приговору заранее, у ОСОБА_9 взятки в размере 25000 долларов США, что на тот момент составляло 200000 грн., а

второе суд расценил как увеличение суммы взятки по инициативе ОСОБА_1 до 350000 грн., о чём, по заключению суда, ОСОБА_2 был осведомлён, в связи с чем, действовал (согласно тексту приговора) как соисполнитель ОСОБА_1.

Приведённое выше судебное умозаключение полностью опровергается добытыми по делу доказательствами.

Так, из предоставленного обвинением первоисточника доказательств, а именно аудио-видео записи встречи ОСОБА_2 и ОСОБА_9 в кафе «Платан» (т.1/лд.208-217), состоявшейся 9 июля 2010 года, известно, что

1) разговор с самого начала по настоянию ОСОБА_9 был «не о чём» и по своему содержанию имел безотносительный (скорее, со стороны ОСОБА_2, консультационный) характер;

2) по заявлению ОСОБА_2 мэр в вопросах приватизации «не нужен», поскольку органом иватизации руководит ОСОБА_2, к тому же неизвестно, кто будет мэром после выборов;

3) речь в разговоре не идёт о передаче взятки лично ОСОБА_2 и/или мэру, тем более в этом говоре ни разу не упоминается ОСОБА_1;

4) идти к мэру «напрямую» для ОСОБА_9 не выгодно;

5) мэр (кем бы он ни был) ничем ОСОБА_9 навредить или помешать не сможет, так как всё дет по закону;

7) в разговоре не звучит чётко сумма взятки в 25 тысяч долларов США;

8)в конце разговора ОСОБА_9 сам пришёл к выводу о том, что мэр для приватизации «не нужен» и ничем помешать ему не сможет, поэтому посвящать мэра в вопросы иватизации нет необходимости;

9)разговор закончился ничем, то есть никакого решения по его окончанию не озвучало, тем более согласия ОСОБА_9 на дачу взятки ОСОБА_2 или каким-либо другим лицам по оБ окончании ОСОБА_9 никаким образом не выразил.

В последнем случае ответом ОСОБА_9 на «совет» ОСОБА_2 дать кому-то взятку являются следующие конклюдентные действия ОСОБА_9, который через два месяца после встречи с идей по рекомендации ОСОБА_21 познакомился с ОСОБА_7, с помощью которого 13 сентября 2010 года был представлен ОСОБА_1 (т.1/лд.151-154).

Причину своего решения ОСОБА_9 на досудебном следствии пояснил тем, что он не доверял ОСОБА_2, сомневался в его способности самостоятельно без мэра решить вопрос приватизации аания, а также опасался обмана со стороны ОСОБА_2.

Свои опасения при встрече ОСОБА_9 выразил ОСОБА_21 (т.6/лд.238-241), который подсказал ему, что все вопросы приватизации нужно решать с мэром (т.6/лд.241).

Будучи допрошенным в качестве свидетеля в суде, ОСОБА_9 в сентябре 2012 года показал, что он отказался от дачи взятки ОСОБА_2,поскольку посчитал, что ему надёжнее приватизировать здание через мэра, так как ОСОБА_9 из личного опыта знал о том, что всеми вопросами приватизации управляет юр города, гарантией которого он в последующем заручился.

По показаниям ОСОБА_9 и ОСОБА_7 на досудебном следствии, подтверждёнными имеющимися в деле оперативно-техническими материалами с февраля 2011 года все вопросы по каким-либо выплатам, связанным с приватизацией здания, обсуждались без участия ОСОБА_2, исключительно между ОСОБА_9, ОСОБА_7 и ОСОБА_1.

Таким образом, ОСОБА_2 в последующем объективно не был участником «переговорного процесса», а совершая какие-либо действия в интересах предприятия ОСОБА_9, фактически выполнял по закону функции органа приватизации согласно установленным правилам и своим служебным инструкциям.

В связи с отказом ОСОБА_9 от продолжения «диалога» с ОСОБА_2 на тему приватизации здания, действия ОСОБА_2 могут быть квалифицированы (при доказанности его вины) только как неудавшееся подстрекательство ОСОБА_9 к даче взятки неустановленным лицам (каким-то депутатам облсовета).

Отсутствие между ОСОБА_2 и ОСОБА_1 согласованных действий, совместных намерений и предварительного сговора на получение от ОСОБА_9 взятки вообще, и в сумме 350 тысяч грн. в частности, а также отсутствие преступной связи между ОСОБА_2 и ОСОБА_7, демонстрируют следующие обстоятельства.

Во-первых, из записи ОТМ, на которой зафиксированы встречи 13.09.2010 (т.1/лд.151-154) и 07.02.2011 (т.1/лд.154-160) ОСОБА_9 с ОСОБА_1 при участии ОСОБА_7, известно, что

ОСОБА_1 не осведомлён о встрече, которая состоялась между ОСОБА_2 и ОСОБА_9 в июле 2010 года, и ему ничего не известно о содержании этой встречи;

ОСОБА_1 не знает о том, что ООО «Шестое чувство» и КП «Управление коммунального хозяйства» заключили договор аренды;

ОСОБА_1 говорит ОСОБА_9, что у него был какой-то разговор об аренде, но информации по вЫкупу общежития ему не сообщали, о чём он будет разбираться позже;

на жалобу ОСОБА_9 о затягивании ОСОБА_2 процесса выкупа здания, ОСОБА_1 отвечает, что ОСОБА_9 с самого начала обратился не к нему (а к ОСОБА_2), поэтому его претензии не по адресу;

все вопросы, связанные с приватизацией, ОСОБА_9 отныне должен обговаривать только с ОСОБА_7;

по всем проблемным вопросам, касающимся здания, ОСОБА_9 должен информировать ОСОБА_1 через ОСОБА_7;

также через ОСОБА_7 ОСОБА_9 узнает о принятом решении по результатам данной встречи;

ОСОБА_1 впервые узнаёт от ОСОБА_9 о ранее состоявшемся у него разговоре (с кем не называется) по цене здания в сумме 400 тысяч грн., о чём ОСОБА_1 по его реакции до этого зе знал.

Во-вторых, причиной встреч между ОСОБА_9, ОСОБА_7 и ОСОБА_1 всегда (за редким ключением) были постоянные жалобы ОСОБА_9 на ОСОБА_2, который, по словам ОСОБА_9,действуя вопреки договорённости ОСОБА_9 и ОСОБА_1,ничего не делает, не даёт согласия на проведение ремонта, затягивает процесс, не подписывает ОСОБА_9 документы, придерживая их у себя, не даёт им ход, установил высокую ну улучшений, требует проведения дополнительных экспертиз и предоставления аудиторских заключений

На отсутствие какой-либо преступной связи между ОСОБА_2 и ОСОБА_7 указывает едующее.

По показаниям ОСОБА_7 на досудебном и судебном следствии ОСОБА_2 мешал приватизации здания, «крутил своё кино», «регулярно придумывал новые вводные».

Третье, на допросе сразу после задержания в качестве подозреваемого 25.07.2011 года .4/лд.22-24) и 27.07.2011 года (т.4/лд.27-31), при проведении очных ставок (т.4/лд. 132-141), а также, будучи допрошенным в суде, ОСОБА_7, предварительно заявив, что говорит правду, показал, что о роли ОСОБА_2 в получении взятки ему ничего неизвестно;

полученные им от ОСОБА_9 деньги предназначались не ОСОБА_2;

с ОСОБА_2 по поводу взятки, а также по поводу денег вообще, он никогда не разговаривал;

о взаимоотношениях ОСОБА_2 с ОСОБА_9 и ОСОБА_1 он ничего не знает.

Четвёртое, на отсутствие единого умысла у ОСОБА_1 и ОСОБА_2 как соисполнителей,

а также между ОСОБА_2 (как соисполнителя) и ОСОБА_7 (как его пособника) на достижение общего преступного результата в виде получения взятки в сумме 350 тысяч ивен,указывают имеющиеся в деле материалы оперативных разработок, которые, являясь первоисточниками доказательств,опровергают выводы суда о виновности ОСОБА_2 в инкриминируемом ему преступлении.

Так, на зафиксированной оперативно-техническими средствами встрече ОСОБА_9 и ОСОБА_1 в мае 2011 года, которая состоялась после разговора ОСОБА_9 и ОСОБА_2 в кафе «Старый город», ОСОБА_9 в очередной раз высказал ОСОБА_1 свои претензии к ОСОБА_2.

Из названной записи следует, что

ОСОБА_2, несмотря на достигнутые договорённости между ОСОБА_9 и ОСОБА_1, а также вопреки заверениям и гарантиям последнего, продолжает саботировать приватизацию,из чего ОСОБА_9 делает вывод, что ОСОБА_2 «ничего не надо» (в смысле нет заинтересованности), с чем ОСОБА_1 соглашается, когда говорит, чтоОСОБА_2 создаёт препятствия путём проведения «бюрократических процедур»,на преодоление которых, у ОСОБА_1 против ОСОБА_2 нет контраргументов;

обсуждая варианты противодействия «бюрократизму» ОСОБА_2, ОСОБА_1 и ОСОБА_9 приходят к необходимости составления плана работ (в последующем в грубой форме ОСОБА_2 отвергнут в принципе), по которому действия ОСОБА_2 будут контролироваться ОСОБА_1.

Пятое, ошибочным является вывод суда об осведомлённости ОСОБА_2 относительно увеличения взятки ОСОБА_1 с 25000 долларов США до 350000 грн.

Прежде всего, по заключению суда такое увеличение произошло после знакомства ОСОБА_9 и ОСОБА_1, а к тому времени по вышеуказанным причинам ОСОБА_9, познакомившись с мэром, и, ОСОБА_8, утратив интерес к зданию, отказались от дачи взятки ОСОБА_2.

Поэтому, события встречи ОСОБА_2 и ОСОБА_9 в кафе «Платан» в июле 2010 года и события февраля 2011 года, при которых ОСОБА_9 с ОСОБА_1 обсуждали суммы в размере 150 и 350 тысяч гривен, не взаимосвязаны между собой и должны рассматриваться независимо.

Что касается утверждения суда об осведомлённости ОСОБА_2 о взятке в 350 тысяч гривен, то опровержением его является следующие зафиксированные ОТМ события.

Так в разговоре ОСОБА_2 и ОСОБА_9 в феврале 2011 года, именно ОСОБА_9 сообщает ОСОБА_2 о содержании переговоров с ОСОБА_1, называя сумму в 350000 грн.

Вывод суда о том, что ОСОБА_2 «надеялся получить от ОСОБА_1 взятку в размере 70000 грн. из полученных им от ОСОБА_9 350000 грн.» является явно надуманным и материалами дела не подтверждается.

Вывод об отсутствии общего между событиями передачи взятки ОСОБА_9 ОСОБА_7 в сумме 350000 грн. и обещании ОСОБА_1 заплатить ОСОБА_2 70000 грн. (при доказанности события) следует хотя бы из условий и времени их осуществления.

Первое событие (передача 350000 грн.) имеет место в июне-июле 2011 года, второе событие, возможно, должно наступить после полной приватизации здания, которая неизвестно наступит ли, а если наступит, то не ранее шести месяцев по процедуре после первого события.

Вывод суда о наличии у ОСОБА_2 корыстного мотива, в частности фраза о том, что переданные ОСОБА_9 ОСОБА_7 350000 грн., должны быть забраны в последующем или ОСОБА_1 или ОСОБА_2, также является надуманным и не согласуется с материалами дела.

Кроме ранее приведённых аргументов,не одним документом по делу не установлено, что ОСОБА_2 должен был забрать эти деньги и, прежде всего по тому, что он о них не знал.

Указанные 350000 ОСОБА_2 не вымогались, передавались не для него, о чём идетельствуют показания ОСОБА_7, данные ОТМ, протоколы очных ставок с участием ОСОБА_7.

Напротив, запись разговора ОСОБА_9 и ОСОБА_2 в кафе «Старый город» свидетельствует об отутствии у ОСОБА_2 корыстного мотива, поскольку по его собственному высказыванию ему от ОСОБА_9 ничего не нужно, данное здание не его личная, вещь, ОСОБА_9 он хочет просто помочь, главное сохранить с ним нормальные человеческие отношения.

Согласно статье 368 УК Украины взятка - это преступление с прямым умыслом нанеаконное обогащение.

Однако из вышеупомянутого разговора следует,что ОСОБА_2, зная ОСОБА_1, не расчитывает на получение от него какого-либо вознаграждения и совсем не удивиться, если -ничего не зайдёт».

Вышеизложенные обстоятельства свидетельствуют о неправильном применении судом уголовного закона по части 4 статьи 368 УК.

Так, вывод суда в мотивировочной части приговора о том, что ОСОБА_1 пообещал ОСОБА_2 после окончания приватизации 70 тыс.грн. при отсутствии доказательств совместного умысла на получение 350000 грн., является поводом для утверждения (при наличии прямого умысла в действиях ОСОБА_2) о наличии состава преступления, предусмотрено частью 2 статьи 368 УК.

Ошибочными являются выводы суда об оконченности вменённого ОСОБА_2 преступления, поскольку оговоренный ОСОБА_9 и ОСОБА_7 способ передачи денег в сейф ОСОБА_7 ОСОБА_2 известен не был, никто из участников процесса такую осведомлённость ОСОБА_2 не подтвердил, ни одним документом по делу обратное не установлено; напротив, имеющиеся в деле доказательства подтверждают то, что ОСОБА_2 не знал и не мог по обстоятельствам дела знать о договорённостях по передаче 350000 грн.

Таким образом, вывод суда о виновности ОСОБА_2 в совершении преступления, предусмотренного частью 4 статьи 368 УК, не основан на материалах дела.

Кроме того, судом допущен ряд грубейших нарушений процессуального законодательства, которые повлекли постановление незаконного приговора.

Судом не наведены убедительные доводы, почему при вынесении приговора суд использовал показания ОСОБА_8 на досудебном следствии и отверг его показания в суде, которые опровергают обвинение и оправдывают ОСОБА_2.

Показания ОСОБА_2 как подозреваемого (от которых он в последующем отказался) получены с нарушением права на защиту, о чём неоднократно заявлял ОСОБА_2, поэтому данные показания должны быть исключены из доказательств.

Однако заявление ОСОБА_2 о применении к нему недозволенных законом методов ведения дознания и досудебного следствия суд оставил без внимания, не назначив по этому поводу специальную поверку, чем нарушим пленарное предписание ВСУ по вопросам применения законодательства о праве на защиту.

В то же время, если всё же признать эти показания допустимым доказательством, то следует взять во внимание следующее.

Из показаний подозреваемого ОСОБА_2 вытекает, что он не знал о взятке в 350000 грн.Ему не известно о получении денег ОСОБА_7; ему обещал ОСОБА_1 70 тыс. грн. от себя лично за то, что он «сделает» цену здания 150000 грн. (чего он не сделал и сделать не мог); на эти день ОСОБА_2 не рассчитывал;

Указанные 70000 грн. обещаны были после получения денег от приватизации (а это означало, что деньги на выкуп, именно 150000, а не 350000 грн., должны были зайти на счёт).

Не факт что 70000 грн. это часть 350000 грн.

Суд незаконно использовал в приговоре показания ОСОБА_9, которые последний как свидетель давал в суде, не будучи предупреждённым об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний и за отказ от дачи показаний, а также без разъяснения ему прав, предусмотренных статьёй 63 Конституции Украины.

Более того, суд с нарушением статьи 326 УПК (1960) незаконно возобновил судебное следствие, позволив тем самым прокурору изменить обвинение на ухудшающее положение обвиняемых согласно последней практики ВСУ.

Суд также использовал в приговоре протоколы осмотра денег от 23.06.2011 года (т.2/лд.1-78) и 18.07.2011 года (т.2/лд.81-182), которые оформлены оперативным работником без соответствующего поручения следователя, что является существенный нарушением статьи 114 УПК.

Так, согласно ч.2 ст.58 Конституции Украины никто не может отвечать за деяния, которые во время их совершения не признаются законом как правонарушение.

Основанием уголовной ответственности по ч.1 ст.2 Уголовного кодекса Украины является совершение лицом общественно опасного деяния, которое содержит признаки состава преступления, предусмотренного этим Кодексом.

Органы государственной власти, органы местного самоуправления, и их должностные лица обязаны действовать только на основании, в пределах полномочий и способом, которые предусмотрены Конституцией и законами Украины (ст.19 Конституции Украины).

Таким образом, намерение ОСОБА_2 выполнить свои служебные обязанности, руководствуясь порядком реализации преимущественного права на выкуп недвижимого имущества, который установлен законодательством о приватизации, не образует правонарушения, и потому, не может лежать в основе приговора о существовании «заранее разработанного плана реализации преступного умысла», направленного на получение взятки.

Ошибкой суда, связанной с мотивированностью судебного решения, также является использование в приговоре в угоду обвинению таких не предусмотренных законом понятий, как «беспрепятственная приватизация» и «конкурентный способ приватизации», «за содействие» в которой, и «во избежание» которого, соответственно, подсудимыми, якобы, вымогалась взятка у ОСОБА_9 и ОСОБА_8

Такой вывод суда также прямо противоречит положениям статьи 7 Конвенции о защите прав человека и основополагающих свобод, устанавливающей общее правило о конкретности обвинения, которое заключается в том, что

никто не может быть признан виновным в совершении какого-либо уголовного правонарушения на основании какого-либо действия или бездействия, которое на время его совершения не составляло уголовного правонарушения согласно с национальным законом или международным правом.

То есть, доказательством виновности ОСОБА_2, обвиняемого в получении взятки, не является выполнение им своих служебных полномочий, направленных на реализацию предусмотренного законом способа выкупа арендатором объекта недвижимости коммунальной собственности после выполнения им за собственный счёт неотъемлемых улучшений арендованного имущества на сумму, не менее 25% его остаточной стоимости

Следует обратить внимание, что согласно показаниям свидетелей из числа депутатов Красноармейского городского совета, а также работников КП «Управление городского хозяйства», являющегося органом приватизации.

Единственным способом приватизации коммунальной собственности города Красноармейска был только выкуп, а реализация недвижимого имущества в форме конкурса не проводилась, в том числе и потому, что отсутствовал утверждённый сессией городского совета порядок проведения приватизации на конкурсной основе.

По заключению суда, реализовывая умысел на получение взятки, ОСОБА_2 во время встречи с ОСОБА_9, которая состоялась 9 июля 2010 года, примерно в 16 часов 30 минут в кафе «Платан», сообщил тому, что приватизация здания общежития будет стоить примерно 25000 долларов США.

Как следует из приговора, на этой встрече ОСОБА_2 также сообщил о необходимости передаче ему 25000 долларов США в качестве взятки за проведение указанной процедуры приватизации, иначе приобретение здания будет невозможно, поскольку для этого нужно согласие его и городского головы.

Согласно приговору на высказанное ОСОБА_9 желание встретится с ОСОБА_1, чтобы получить подтверждение о необходимости передачи взятки, ОСОБА_2 сообщил, что в связи с предстоящими выборами нет гарантий, что ОСОБА_1 будет вновь избран городским головой, и обращаться к нему пока преждевременно.

По утверждению местного суда, желая получить известный объект недвижимости в собственность, и, понимая, что другим способом, без дачи взятки, они получить здание не смогут,

ОСОБА_8 и ОСОБА_9, с целью предотвращения вредных последствий в отношении своих прав и законных интересов,вынуждены были согласиться на выполнение выдвинутых преступных требований.

Такие выводы суда, основанные, в том числе, на показаниях ОСОБА_9 (т.15/лд.144), который, будучи допрошенным в качестве свидетеля, пояснил, что на встрече, состоявшейся между ним и ОСОБА_2 9 июля 2010 года в кафе «Платан», ОСОБА_2, якобы, сказал, что в качестве благодарности за помощь в приватизации здания ему (ОСОБА_2.) и мэру города нужно будет заплатить 200 тыс.грн. (или 25000 долларов США), прямо противоречат собранным по делу доказательствам.

Как следует из протокола, составленного 03.07.2011 года по результатам осуществления оперативно-технических мероприятий (ОТМ), 9 июля 2010 года между ОСОБА_9 и ОСОБА_2 состоялась встреча, на которой по инициативе ОСОБА_9 обсуждались вопросы приватизации здания известного общежития (т.1/лд.203-208).

В самом начале встречи в кафе «Платан» ОСОБА_9 предупредил ОСОБА_2 о том, что все обсуждаемые цифры будут носить, как он выразился, «образный» характер, сделав при этом акцент на том, что этот разговор ничего не значит и ничему не обязывает т.1/ лд. 204, 205.

Защитник из числа родственников ОСОБА_2 - ОСОБА_6, ссылаясь на незаконность приговора, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, просил, Обвинительный приговор Добропольского горрайонного суда Донецкой области от 29 мая 2013 года - отменить, уголовное дело в отношении ОСОБА_2 производством прекратить.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, ОСОБА_6 указал, что обвинением не представлено задокументированных доказательств вымогательства и получения взятки ОСОБА_2 и ОСОБА_1 за аренду здания общежития.

В частности, нигде по делу, в том числе и показаниями основного свидетеля обвинения и материалами, так называемого ОРД, не установлено, что ОСОБА_2 в какой-нибудь форме ставил выполнение им каких-либо действий по службе в зависимость от получения им незаконного вознаграждения за приватизацию здания общежития.

ОСОБА_2 акцентировал внимание ОСОБА_9 на том, что вопрос об аренде интересующей его недвижимости в любом случае будет определяться на конкурсе - (т. 1л.д.204.)

Однако за победу на конкурсе по аренде здания общежития, который проводился по всей установленной законом форме, с соблюдением всех требований и правил, предъявляемых нормативными актами к прозрачности и публичности процедуры,а также за заключение договора аренды между КП «Управление городского хозяйства» в лице его начальника ОСОБА_2 и ООО «Шестое чувство» в лице его директора ОСОБА_8, ни ОСОБА_8, ни ОСОБА_9, ОСОБА_2 вознаграждение не передавали.

Из протокола о результатах осуществления оперативно-технических мероприятий (ОТМ) от 03.07.2011 года, следует, что 9 июля 2010 года между ОСОБА_9 и ОСОБА_2 состоялась встреча, на которой по инициативе ОСОБА_9 обсуждались вопросы приватизации здания известного общежития (т.1/лд.203-208).

В качестве причины своего приезда ОСОБА_9 назвал неспособность ОСОБА_8 воспринимать и передавать информацию о цифрах, способах и прочих условиях обращения недвижимого имущества в собственность, что обуславливает необходимость его (ОСОБА_9) личного участия в переговорах (т.1/лд.204).

Со слов ОСОБА_9 ОСОБА_8 не назвал ему ни одной цифры, связанной с арендой и выкупом интересующего их объекта недвижимости.

Данное обстоятельство свидетельствует о том, что между ОСОБА_8 и ОСОБА_2 объективно не мог состояться предметный разговор по поводу взятки, что подтвердил ОСОБА_8, будучи допрошенным в качестве свидетеля в судебном заседании, заявив, что ОСОБА_2 никогда не вымогал у него взятку, а с ОСОБА_1 он никогда знаком не был.

Согласно статье 368 УК Украины уголовная ответственность наступает за получение взятки. По обстоятельствам дела можно заключить, что получение денег в размере 350000 грн. ОСОБА_7, автоматически не означает получение взятки в размере 350000 грн. ОСОБА_2.

Вместе с тем обвинением не предоставлено доказательств того, что полученные ОСОБА_7 от ОСОБА_9 350 тысяч гривен, в том числе в какой-то части предназначались в качестве взятки ОСОБА_2.

В ходе рассмотрения дела не нашло подтверждения, что именно такой способ передачи, так называемой взятки, то есть по версии обвинения через ОСОБА_7, был определён ОСОБА_2 или согласован с ним.

Напротив, материалы уголовного дела прямо опровергают существование самого факта такой договорённости при участии ОСОБА_2 и его осведомлённости о способе передачи денег, и, как следствие, исключает доказанность факта получения ОСОБА_2 взятки.

ОСОБА_7, получая деньги от ОСОБА_9, явно действовал не в интересах ОСОБА_2, о чём ОСОБА_7 твёрдо неоднократно, подчёркивая свою полную неосведомлённость о роли ОСОБА_2 в совершении данного преступления, заявлял в суде, отвечая на вопросы прокурора, защитников, подсудимых и суда.

Тоже можно сказать и по поводу квалификации, так называемой взятки по размеру, поскольку при разрешении дела не установлен умысел ОСОБА_2 на получение взятки от ОСОБА_9 в размере 350 тысяч гривен.

Вина ОСОБА_2 не доказана.

Судом допущены многочисленные нарушения уголовно-процессуального законодательства, в частности использованы незаконно добытые показания подозреваемого ОСОБА_2, составленные с нарушением ст. 114 УПК протоколы осмотра денежных купюр, незаконно возобновлено судебное следствие, допрос свидетелей в суде проводился без предупреждения их об уголовной ответственности и разъяснения им положений ст.63 Конституции Украины.

Осужденный ОСОБА_2, ссылаясь на односторонность и неполноту судебного следствия, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильное применение уголовного закона, а также существенное нарушение требований процессуального закона, просил отменить приговор Добропольского горрайсуда Донецкой области от 29.05.2013 года которым я, ОСОБА_2, признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ст.368 ч.4 УК Украины и оправдать его в совершении указанного преступления.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ОСОБА_2 указал, что незаконность приговора состоит в следующем:

1.Одностороннесть и неполнота судебного следствия.

В ходе судебного следствия защитой подано ходатайство о приобщении к материалам дела писем КП «УГХ» от моего имени на имя ОСОБА_1 о финансировании возглавляемого мной предприятия в связи с убыточностью со стороны городского совета.

Данные письма имеют важное доказательственное значения по делу, а именно подтверждают данные мной и ОСОБА_1 показания суду по сути предъявленного обвинения, а также оправдывающими меня в совершении инкриминируемого преступления.

Однако данные документы остались неисследованными не смотря на то, что их содержание может иметь важное значение для правильного разрешения дела, нарушая мои права на защиту суд безосновательно данное ходатайство защиты отклонил.

Кроме того, согласно приговора суда, суд счел доказательством моей вины в т.ч. показания свидетеля ОСОБА_22 Однако данный свидетель судом допрошен не был, не смотря на то, что в материалах дела имеется несколько принципиально противоречивых протоколов допроса данного свидетеля. Суд ограничился оглашением показаний свидетеля ОСОБА_22, что является нарушением положений ст.6 Европейской Конвенции по защите прав человека и основополагающих свобод.

2. Несоответствие выводов суда первой инстанции фактическим обстоятельствам дела.

В ходе судебного следствия ОСОБА_2 неоднократно давал показания о том, что в предварительный сговор, направленный на получение взятки с ОСОБА_1 не вступал, ОСОБА_7не мог быть моим пособником в совершении указанного преступления

Данные ОСОБА_2 показания нашли объективное подтверждение в ходе судебного следствия, а именно осужденный ОСОБА_1 неоднократно давал показания в суде об отсутствии какого либо предварительного сговора с ОСОБА_2, осужденный ОСОБА_7 дал показания суду о том, что о роли ОСОБА_2 в получении взятки ему ничего не известно, равно как и о участии меня в чьем бы то ни было преступном сговоре.

Не подтвердил сговора ОСОБА_2 с ОСОБА_1 и основной свидетель по делу ОСОБА_9, который дал суду пояснения о том, что обратился к мэру города ОСОБА_1 самостоятельно, так как условия приватизации здания по ул.Ольшанского, 18 не устроили ОСОБА_9.

Кроме того, допрошенный в суде свидетель ОСОБА_9 показал, что роль в приватизации общежития была окончена после рассмотрения вопроса о внесении здания в список объектов подлежащих приватизации на депутатском дне, т.е. в 10-30 29.06.2011 года, фактически до получения ОСОБА_7 денег от ОСОБА_9.

Фактически в суде доказано следующее:

-на момент обращения ОСОБА_9 к ОСОБА_1 и ОСОБА_7 13.09.2010 года ОСОБА_2 не знал и не мог знать о каких-либо договоренностях, достигнутых на данной встрече равно как и о самой встрече;

-на момент получения ОСОБА_7 денег в сумме 350 тыс грн от ОСОБА_9, я никакого отношения не имел и не мог иметь, так как моя функция в приватизации общежития была окончена.

Не смотря на это, суд не принял во внимания данные обстоятельства и не дал им оценку.

3.Неправильное применение уголовного закона.

Признавая ОСОБА_2 виновным в совершении преступления, предусмотренного ст.368 ч.4 УК Украины - суд не учел, что данное преступление является умышленным, и может быть совершено только с прямым умыслом. Кроме того данное преступление считается оконченным в момент получения должностным лицом вознаграждения.

Однако, как выяснено в судебном следствии - никаких вознаграждений от ОСОБА_9 ОСОБА_2 не получал. Утверждение суда о том, что ОСОБА_2 рассчитывал на получение взятки в сумме 70 тыс грн, является необоснованным и прямо противоречит предъявленному обвинению в получении взятки в сумме 350 тыс грн.

Несостоятельная ссылка суда на положения ППВСУ от 26.05.2002 года №5 вообще не может быть применена в настоящем случае, поскольку в нем идет речь о «получении взятки хотя бы одним из соисполнителей» В то время как по версии суда, изложенной в приговоре - взятку получил ОСОБА_7, которому согласно приговора отведена роль пособника.

Таким образом действия ОСОБА_2 не могут быть квалифицированны как взятка в связи с:

-отсутствием прямого умысла на получение вознаграждения;

-недоказанностью факта получения ОСОБА_2 вознаграждения непосредственно либо посредством соисполнителя

4. Существенное нарушение требований уголовно-процессуального закона.

Учитывая в качестве «допустимого доказательства» протокол моего допроса в качестве подозреваемого от 25.06.2011 года суд не учел тот факт, что данный протокол осуществлен с грубым нарушением права на защиту, а именно допрос был осуществлен без присутствия защитника и без ознакомления меня с моим правом на защиту.

Данный факт нашел свое подтверждение в ходе судебного следствия, а также, безусловно, подтверждается протоколами ознакомления меня с правом на защиту и отказом от защитника от 25.06.2011 года, а именно в части отсутствия отметки о времени проведения данных действий.

В действительности данные протоколы были мне вручены для подписи значительно позже самого допроса и подписаны мной под принуждением, равно как и сам протокол допроса.

Осужденный ОСОБА_1, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неполноту и односторонность судебного следствия, нарушение норм процессуального права, просил отменить приговор Добропольского горрайоного суда от 29 мая 2013 года по обвинению его в совершении преступления предусмотренного статьей 368 УК Украины, а по делу вынести новый оправдательный приговор.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, ОСОБА_1 указал следующее:

1. Несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела заключается в следующем.

1. Так, уголовное дело по обвинению ОСОБА_1 было возбуждено на основании заявлений гр. ОСОБА_8 и ОСОБА_9 о возбуждении уголовного дела (т.1. л.д. 33, 36). В указанных заявлениях как ОСОБА_8 так и ОСОБА_9 указали, что они хотят привлечь к уголовной ответственности начальника КП "Управление городского хозяйства" г. Красноармейска ОСОБА_2, и Красноармейского городского голову ОСОБА_1, которые вымогали у ОСОБА_9 взятку в сумме 25 ООО долларов США за:

- заключение договора аренды помещения по улице Ольшанского, 18

- и его дальнейшую приватизацию.

Данные заявления были написаны 9 июня 2010 года и приняты оперуполномоченным ОСОБА_46 - 9.07.2010 года.

В дальнейшем дело получило следующее развитие:l

- 9 июня 2010 года ОСОБА_46 направляет рапорт начальнику отдела ОРУ ДГСБЭП МВД Украины гр. ОСОБА_59 Из данного рапорта Следует, что установлено, что гр. ОСОБА_8 и ОСОБА_9 являются учредителем и -директором ООО "Шестое чувство" решили совместно приобрести в собственность нежилое помещение по адресу г. Красноармейск, улица Ольшанского 18.

С этой целью они обратились к начальнику КП "УГК" в городе Красноармейск, ОСОБА_2, который сообщил, что за заключение договора аренды и дальнейшую приватизацию они должны передать ему и меру 25 тыс. дол. США.

Также установлено, что 9 июня 2010 года должна состоятся встреча, между ОСОБА_2 и ОСОБА_9 на которой, начальник ОСОБА_2 должен сообщить условия приватизации здания и сроки передачи указанной суммы взятки.

Из указанного рапорта следует, что для полной и объективной проверки указанного в заявлениях факта вымогательства взятки, необходимо применять оперативно-розыскные методы и необходимо провести проверку согласно ч. 5 ст. 97 УПК Украины. (т.1. л.д. 44).

Данные рапорт и заявления ОСОБА_8 и ОСОБА_9 регистрируются у гр. ОСОБА_59 12 июня 2010 года. (т. 1. л.д. 33, 36).и 12 июня 2010 года дается указание ОСОБА_46 провести проверку в порядке ст. 97 УПК Украины.

Однако, как следует из материалов дела, не дождавшись указания своего начальника, не в установленное время, ОСОБА_46 вручает гр. ОСОБА_9 соответствующую аппаратуру и последний 9.07.2010 года, прибывает на встречу к ОСОБА_2 в кафе "Платан" на трассе Луганск Изварино.

Из этой беседы следует, что именно сам ОСОБА_9 настаивает, что бы ОСОБА_1 знал о приватизации объекта по улице Ольшанского, 18.

ОСОБА_2 все время указывал на то, что мэр не нужен и вопрос о приватизации будет решаться с областными депутатами (старшей группой: товарищей), размер стоимости объекта не возможно определить, для этого необходима экспертиза, стоимость объекта будет составлять стоимость оценки объекта (официла) и стоимости улучшений которые необходимо провести чтобы получить право на приватизацию (неофициал - собственные затраты ОСОБА_9).

То есть ОСОБА_1 не вступал в сговор с ОСОБА_2 с целью вымогательства взятки за указанный объект.

Это утверждение подтверждается и последующей встречей, которая состоялась между ОСОБА_1 и ОСОБА_9 (л.д. 152-154 т. 1). На данной встрече ОСОБА_1 высказывал свою неосведомленность о здании по улице Ольшанского 18, а ОСОБА_9 указывал мне, что он уже заключил договора аренды этого здания и желает его приватизировать.

В дальнейшем, в судебном заседании, ОСОБА_9 подтвердил, что ОСОБА_1 не был знаком с ним до 13.09.2010 года и также не был осведомлен о существующей проблеме. Только на встрече в сентябре 2010 года ОСОБА_1 стало известно, что ОСОБА_9 уже заключил договора аренды и желает приватизировать указанное здание, (т. 15 л.д. 149-150).

Так же и ОСОБА_8 в судебном заседании дал показания, из которых следует, что ОСОБА_1 не вымогал у него взятку, ОСОБА_2 обо мне ОСОБА_8 вообще ничего не говорил и каких либо заявлений о возбуждении уголовного дела он не писал, (т. 15 л.д. 153 обратная сторона листа).

Утверждение о том, что ОСОБА_1 не давал каких либо согласий на заключение договора с последующей приватизацией ОСОБА_9 и ОСОБА_8 подтверждается и следующим.

Так, согласно материалам дела т.1. л.д. 46, ОСОБА_9 стал директором или поверенным ООО «Шестое чувство» 1 июня 2010 года, а ОСОБА_8 стал учредителем этого предприятия 31 мая 2010 года (т. 7 л.д. 36).

При этом, объявление об аренде здания по улице Ольшанского 18 в городе Красноармейске было дано в газету Маяк 27 мая 2010 года (т.7. л.д.14), а опубликовано 3 июня 2010 года, то есть до того, как ОСОБА_9 и ОСОБА_8 стали иметь какое-либо отношение к предприятию ООО «Шестое чувство». Из этого следует, что ни ОСОБА_1, ни ОСОБА_2 давая объявление в прессу, не могли предвидеть, что 4-5 июня 2010 года в Коммунальное хозяйство города Красноармейска придут ОСОБА_9 и ОСОБА_8 предлагать взять в аренду здание, а я с ОСОБА_2 уже составили по этому преступный план направленный на вымогательство взятки.

То есть, вывод суда о том, что я и ОСОБА_2 составили план вымогательства взятки, вступили в преступный сговор, определили сумму взятки и вымогали ее, не соответствует фактическим обстоятельствам дела и его материалам, а именно:

- протоколу о результатах оперативно-технических мер от 03.07.2011 года - встреча между ОСОБА_9 и ОСОБА_2 9.07.2010 года. (л.д. 203-207 т.1);

- заявлениям о возбуждении уголовного дела ОСОБА_8 и ОСОБА_9 (л.д. 33,36 т.1);

- рапорту ОСОБА_46, (т.1. л.д. 44).

- протоколу о результатах оперативно - технических мер от 03.07.11 года (встреча 13.09.2010 года между мной и ОСОБА_9), л.д. 152-154 т. 1

- показаниям ОСОБА_9 и ОСОБА_8 (т. 15 л.д. 149, 150, 153).

- фактическому возникновению правовых отношений гр. ОСОБА_9 и ОСОБА_8 с ООО «Шестым чувством» и опубликованию в прессе об аренде здания - т. 7 л.д. 14,36, т.1. л.д. 46.

- заявлению о желание приватизировать объект недвижимости от 10.02.2011 года л.д. 65 т. 7 и от 10.06.2010 года - л.д. 74 т. 7

Допущенное несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела привело и к неправильному выводу суда о виновности ОСОБА_1 приговоре суду.

При этом, судом в приговоре суда не устранены противоречия которые возникли в результате этих выводов, а именно - противоречия в показаниях ОСОБА_9 данных им на досудебном следствии и в судебном заседании (в части того, что уже в июне 2010 года ОСОБА_1 вымогал взятку), в показаниях ОСОБА_8 данных им на досудебном следствии и в судебном заседании в части вымогательства у него взятки.

2. Неполнота и односторонность судебного следствия заключается в следующем.

В судебном заседании ОСОБА_1 указывал, что не назначал каких-либо сумм взяток и не давал поручений ОСОБА_7 их получать от ОСОБА_9

ОСОБА_1 разъяснял процедуру приватизации объектов в городе Красноармейске и суммы, которые я указывал ОСОБА_9, брал как основу исходя из стоимости объекта приватизации указанной ОСОБА_9

Так, на второй встречи с ОСОБА_9, которая состоялась 7 февраля 2011 года, ОСОБА_9 назвал сумму в размере 500 000 гривен (сумму которую он имеет возможность потратить на выкуп объекта приватизации). Данную сумму ОСОБА_1 разделил на две части из которых 1 часть - это неотъемлемые улучшения здания 150 000 гривен (30%) от стоимости объекта (500 000) и 350 000 гривен это непосредственно сумма за которую необходимо выкупить объект приватизации. (л.д. 156 т. 1).

ОСОБА_9, понимал разделение этих сумм как стоимость объекта - 150 000 гривен и размер взятки - 350 000 гривен. В последующем он несколько раз путался как в судебном заседании, так и на досудебном следствии, потому что возникали различные цифры от 50 000 гривен до 700 000 гривен.

При этом ОСОБА_9 на вопрос адвоката ОСОБА_3 так и не смог ответить, почему же он, затратив такую значительную сумму денег, утерял интерес к этому объекту при получении положительного решения вопроса на сессии городского совета и какая же окончательная сумма проекта для приватизации здания по улице Ольшанского 18 была им запланирована.

Так, если и принять за основу версию ОСОБА_9 в инкриминируемом преступлении, то лишними оказывается сумма в размере 350000 гривен во всех этих разговорах.

Стоимость проекта, которую ОСОБА_9 определил для себя, составляет 500 000 гривен. Из них 150 000 гривен плата за объекта, 350 000 гривен взятка. Но стоимость улучшений объекта по документам предоставленных ОСОБА_9, составляет 350 000 гривен, (т. 1. л.д. 85-99).

То есть, это является противоречием в показаниях ОСОБА_9 в сумме затрат которые он собирался потратить на выкуп - не 500 000 гривен (150 000 - выкуп, 350 000 взятка), а уже 850 000 гривен (150 000 выкуп, 350 000.- взятка, 350 000 улучшения). А также это является подтверждением слов о том, что ОСОБА_1 не вымогал взятку, а рассказывал о порядке приватизации.

С целью устранения этого противоречия, адвокатом ОСОБА_3 заявлялось ходатайство о проведении лингвистической экспертизы смысла разговоров, на разрешение которой поставить ряд вопросов. Целью этой экспертизы было устранение противоречий в понимании разговоров, которые происходили между мной, ОСОБА_9, ОСОБА_2, ОСОБА_7 (т.14 л.д. 149).

Однако судом, считает ОСОБА_1, немотивированно было отказано в проведении этой экспертизы, что является односторонностью и неполнотой рассмотрения дела. По сути, суд, принял за основу показания ОСОБА_9, а показания ОСОБА_1 не аргументировано отбросил.

3. Такая неполнота и односторонность судебного следствия, считаю, дает основание указывать не правильность квалификации моих действий по ст. 368 УК Украины:

В судебном заседании ОСОБА_1 высказал свои соображения, почему ОСОБА_9, и ОСОБА_7 указывают на то что ОСОБА_1 вымогал взятку, а деньги, которые переданы ОСОБА_9 ОСОБА_7, являлись якобы взяткой предназначенной ОСОБА_1.

ОСОБА_1 указывает на то, что Вопросы, на которые ни досудебным судебным ни следствием не были даны ответы и противоречия в связи с возникшими вопросами не были устранены;

1. В связи с чем размер, якобы вымогаемойвзятки, совпадает с размером улучшений проведенными ООО "Шестое чувство" на арендуемом объекте;

2. В связи с чем в материалах дела отсутствуют какие- либо данные о разговорах ОСОБА_1 с ОСОБА_7, которые свидетельствуют об осведомленности ОСОБА_1 о том, что ОСОБА_7 получил деньги от ОСОБА_9 в качестве взятки.

3. Почему ни досудебное следствие, ни судебное следствие не выяснило обстоятельства предоставления ОСОБА_9 поддельных документов на проведенные улучшения для получения права на приватизацию здания по улице Ольшанского 18 в городе Красноармейске.

4. Почему в материалах дела нет ни одного звонка, которые ОСОБА_7 осуществлял ОСОБА_1 и напротив, ОСОБА_1 ему.

5. Какую сумму денежных средств ОСОБА_9 должен был ОСОБА_7 за проведенные последним ремонты.

Считает, что умыслом ОСОБА_9 в этой ситуации было незаконное завладение зданием которое принадлежало громаде города Красноармейска.

Считает, что умыслом ОСОБА_7 было получение денег, которые ОСОБА_9 должен был ему за проведенные работы на указанном здание.

То есть, суд свое обвинение основывает на противоречивых показаниях ОСОБА_9, который утверждает, что он подразумевал по расчетами ОСОБА_1 о порядке приватизации, сумму взятки и сумму выкупа показания ОСОБА_7, который утверждал, что деньги, которые более одного месяца лежали у него в сейфе, а ключи от сейфа находились у ОСОБА_9, (показание бухгалтера ОСОБА_24, лист 12 приговора суда), предназначались ОСОБА_1 в виде взятки.

Выслушав судью- докладчика, мнение прокурора, который поддержал свою апелляцию и считает что апелляции защитников и осужденных не подлежат удовлетворению, доводы защитников и осужденных, которые просили удовлетворить их апелляции-приговор отменить дело направить для производства дополнительного расследования, проверив материалы дела и обсудив доводы апелляции, колегия судей пришла к выводу, что апелляция прокурора не подлежит удовлетворению, апелляции осужденных и их защитников подлежат частичному удовлетворению по следующим основаним.

Суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и обоснованно пришел к выводу о виновности ОСОБА_1 и ОСОБА_2 в совершении преступления, предусмотренного ч.4 ст. 368 УК Украины , а ОСОБА_7 по ч.5 ст. 27 ч.4 ст. 368 УК Украины.

Как усматривается из показания осужденного ОСОБА_7. он является частным предпринимателем. ОСОБА_21 попросил организовать встречу ОСОБА_9 с мэром. До этого ОСОБА_9 он не знал. Из рассказа ОСОБА_9, с которым он увиделся в кабинете ОСОБА_21, ему стало известно, что тот уже арендует здание в г. Красноармейске, сделал в нем улучшения и желает это здание приватизировать. О встрече ОСОБА_9 с ОСОБА_1 он заранее договорился, и сам был при встрече, которая происходила в здании Красноармейского горисполкома. На этой встрече ОСОБА_9 рассказал, что ему нужно приобрести здание, в котором он делал ремонт, для поселения должников банков, но у него не получается с документами. ОСОБА_1 предложил перенести решение вопроса о приватизации помещения после окончании выборной компании.

После выборов ОСОБА_1 вновь стал городским головой.

В феврале 2011 года он снова устроил встречу с ним ОСОБА_9 , которая проходила в служебном кабинете головы. ОСОБА_9 интересовал вопрос о приватизации здания по ул. Ольшанского,18 в г. Красноармейск, и ОСОБА_1 обещал ему свою помощь

.В процессе разговора обсуждались суммы, ОСОБА_1изображал их графически на бумаге, из которых одна сумма предполагалась как вознаграждение, т.е. взятка. Обсуждались и иные суммы: оплата за выкуп, размер вложений. ОСОБА_9 было предложено сделать ремонт и выкупить здание. Была достигнута договоренность, что ремонтом здания будет заниматься он. Ремонт производил не официально, поскольку не имел лицензии. Было проведено полностью остекление, оштукатуривание, проведена канализация, настелены полы, сделана покраска, покрыта крыша, убрана прилегающая территория. За ремонт ОСОБА_9.с ним рассчитался. Все вопросы по ремонту, соответствие выполненных работ смете контролировал ОСОБА_2, который давал указания.

Тогда же при встрече ОСОБА_1 сообщил ОСОБА_9, что все вопросы тот должен был согласовать через него, и он был " регулятором". ОСОБА_9 в его офисе передал сначала 150 тыс. грн., которые были помещены в сейф. О получении денег он поставил в известность ОСОБА_1 Когда ОСОБА_9отдал вторую часть денег 200 тыс грн., он также сообщил ОСОБА_1, что у него вся сумма 350 тыс. грн. , на что ОСОБА_1 отреагировал одобрительно.

Деньги оставались в сейфе у него в офисе. Он полагал, что их заберет либо ОСОБА_1, либо ОСОБА_2 Изего сейфа деньги были изъяты работниками правоохранительных органов.

Данные показания, суд первой инстанции обоснованно привел как доказательство вины осужденных. Указанные показания не противоречат показаниям осужденного ОСОБА_7 и в ходе досудебного следствия, которые суд первой инстанции также исследовал и признал правдивыми, не противоречащими иным материалым дела.

Несмотря на позицию осужденных ОСОБА_1 и ОСОБА_2, виновность каждого осужденного в совершении преступления при изложенных обстоятельствах подтверждается совокупностью доказательств, исследованных судом.

Суд обоснованно признал позицию осужденных ОСОБА_1 и ОСОБА_2 как способ защиты и обоснованно признал показания осужденного ОСОБА_7 относимыми и допустимыми.

Кроме того, вина осужденных подтверждается показаниями ряда свидетелей.

Так, свидетеля ОСОБА_21 в ходе досудебного следствия указывал на то, к нему как частному предпринимателю примерно в июле 2010 года обратился незнакомый мужчина по имени ОСОБА_9 по поводу ремонта здания в г. Красноармейск, ул. Ольшанского,18 и рассказал о намерении его приватизировать, но сомневался, что это возможно сделать без участия мэра.

Зная, что с городским головой поддерживает дружеские отношения ОСОБА_7, он предложил ОСОБА_9 познакомить его с ОСОБА_7

В ходе беседы, проходившей в его присутствии, ОСОБА_9 рассказал о желании приватизировать здание в г. Красноармейск, попросил ОСОБА_7 устроитель ему встречу с ОСОБА_1, и ОСОБА_7 пообещал ОСОБА_9 познакомить его с городским головой (т.6, л.д. 238-241).

Как доказательтством вины осужденных суд частично признал показания свидетеля ОСОБА_8

Допрошенный судом свидетель ОСОБА_8 пояснил , что являлся учредителем и до августа 2010 года был директором ООО " Шестое чувство" . В связи с привлечением к уголовной ответственности и арестом полномочия директора он передал ОСОБА_9 Имея с ОСОБА_9 намерение приобрести здание бывшего общежития в г. Красноармейск , он обратился к ОСОБА_2 , который рассказал об условиях. По ним нужно было сначала арендовать здание. До 18 августа 2010 года , пока не был арестован, он занимался вопросами ремонта арендованного здания, возил людей из г. Луганска, которые производили ремонтные работы , платил им деньги. По условиям приватизации к сумме за здание приплюсовывалась еще другая сумма 25000 долларов США. Он обратился с заявлением в правоохранительные органы о требовании взятки.

Суд первой инстанции также обоснованно привел в приговоре как доказательство вины осужденных показания свидетель ОСОБА_8 в ходе досудебного следствия 25 июля 2011 года которые не противоречат показаниям, данным в судебном заседании, что после встречи с ОСОБА_2 4 июня 2010 года через него на имя городского головы он подал заявление о передаче здания в г. Красноармейск, ул. Ольшанского,18 в аренду. ОСОБА_2 обещал согласовать вопрос с мэром и по телефону 29 июня 2010 года подтвердил, что согласовал вопрос с мэром,и предложил приехать. 30 июня 2010 года у сотрудника ОСОБА_2 он получил перечень необходимых документов для оформления .В ходе личной встрече с ОСОБА_2 7 июля 2010 года в его рабочем кабинете тот сообщил, что для беспрепятственного приобретения здания нужно передать ему взятку 25000 долларов США, и будет обеспечена победа в конкурсе, а после проведенияулучшений беспрепятственный выкуп.ОСОБА_2 сослался на то, что сумма взятки согласована с мэром и заверил, что он обеспечит победу в конкурсе на передачу здания в аренду, а городской голова- включение вопроса о приватизации здания в повестку дня сессии, а также обеспечат наименьшую стоимость здания, оценку которого будет производить "свой эксперт". О беседе он сообщил ОСОБА_9, и оба обратились с заявлением в правоохранительные органы о вымогательстве взятки.( т.5, л.д. 30-35).

Несмотря на то, что свидетель ОСОБА_8 в судебном заседании не подтвердил свои показания в процессе досудебного следствия о вымогательстве взятки, суд дал оценку данным показаниям и признал их правдивым, учитывая, что обращение ОСОБА_8 с заявлением в правоохранительные органы о преступлении им подтверждено, и этим фактом объясняется подача заявления

Кроме того, факт передачи денежной суммы подтвердила в судебном заседании свидетель ОСОБА_24 пояснила, что периодически она работала у ОСОБА_7 в качестве бухгалтера- кассира. К ним в офис пришел мужчина и принес деньги ОСОБА_7 распорядился пересчитать деньги, и она это сделала. Купюры были номиналом 500 грн. Она открыла сейф в офисе, в который мужчина положил деньги, сейф закрыл и ключ забрал с собой. Так как деньги не были оприходованы, она попросила у мужчины расписку о том, что деньги находятся в сейфе. Что это за деньги, она у ОСОБА_7 не спрашивала. В следующий раз этот же мужчина снова принес деньги, она их тоже пересчитала и снова положила в сейф. На этот раз ключ мужчина не забирал, он находился все время у нее до самого обыска.

Поэтому доступа к сейфу ОСОБА_7не имел.Свидетель подтвердила свои показания на досудебном следствии, что первый раз сумма денег была 150 тыс. грн., второй - 200 тыс грн.

Показания свидетель ОСОБА_9 суд первой инстанции признал допустимыми и привел их как доказательство по делу.

ОСОБА_9 как в ходе досудебного, так и судебного следствия пояснил, что в мае 2010 года он стал заниматься предпринимательской деятельностью в ООО " Шестое чувство", которое учредил и был директором ОСОБА_8. В целях коммерческой деятельности они решили приобрести нежилое помещение в Донецкой области , поиском которого занимался ОСОБА_8. В г. Красноармейске им подходило помещение бывшего общежития по ул. Ольшанского ,18. ОСОБА_8 встречался с ОСОБА_2 по этому объекту и рассказал ему , что здание возможно приобрести за 200 тыс грн. в случае дачи взятки в 200 тыс грн.

После этого он лично встретился ОСОБА_2 в кафе на трассе у поворота на г. Селидово, и ОСОБА_2 сообщил, что для приватизации здания сначала следует заключить договор аренды на основе конкурса, произвести оценку здания и сделать его улучшения, при этом здание должно быть выведено из жилого фонда, а затем по результатам экспертизы стоимости возможен выкуп , о чем принимает решение сессия совета. При этом ОСОБА_2 сообщил, что ориентировочно стоимость здания будет составлять 200 тыс грн. и такая же сумма благодарности ему и мэру города, и им помогут в приватизации.

После подачи документов и проведенного конкурса между КП " УГХ" в лице ОСОБА_2 и ООО " Шестое чувство" в лице ОСОБА_8был заключен договор аренды указанного здания. Для осуществления ремонта помещения ОСОБА_8 нанял людей из г. Луганска, с которыми и контактировал. На время ремонта рабочие жили в этом помещении,осуществляли охрану. Были проведены определенные ремонтные работы, но после отъезда рабочих здание оказалось без присмотра , и многое из сделанного было уничтожено.

Имея намерение приватизировать здание, он сам стал искать людей, которые отремонтируют арендованное помещение , и познакомился с мужчиной по имени ОСОБА_21 который ему рассказал, что вопросы лучше решать с мэром .

При первой встрече с мэром в помещении городского совета , о которой договорился ОСОБА_7, ОСОБА_1 сказал, что к вопросу о приватизации здания целесообразно вернуться после выборов в местные советы.

На второй встрече в кабинете городского головы ОСОБА_1 им был поднят вопрос о стоимости здания. Он сообщил ОСОБА_1 что со слов ОСОБА_2.стоимость здания составляет 200 тыс грн. и благодарность 200 тыс грн. Однако ОСОБА_1ответил, что сумма будет не 400 тыс грн., а 500 тыс грн. При этом , взяв лист бумаги , отошел с ОСОБА_7.в сторону , и изобразил два варианта , разбив сумму на две : 150 тыс и 350 тыс грн. , 350 тыс грн. и 150 тыс грн. Сказав так, что 350 тыс грн это официальная сумма, 150 тыс . не официальная или наоборот. Также сказал , что все нюансы ему передаст от него ОСОБА_7.

Вскоре ему позвонил ОСОБА_7 и подтвердил, что размер взятки 350 тыс грн., а 150 тыс грн. платеж за здание.

После этого разговора они с ОСОБА_7поехали к ОСОБА_2, у которого он получил перечень необходимых документов , чтобы произвести оценку , а также для вывода помещения из жилого фонда.

При разговоре с ОСОБА_2 тот сообщил о своей осведомленности относительно взятки в 350 тыс грн. , из которых его доля составит 70 тыс грн.

Так как необходимо было производить улучшения здания , размер которых должен составлять не менее 20 % от балансовой стоимости здания, эту оценку ему никто не доводил, вначале говорили об улучшениях в 150 тыс грн. , а в марте 2011 года эту сумму подняли до 350 тыс грн. , он обратился к ОСОБА_7 о содействии во встрече с ОСОБА_1 для уточнения

Они встретились с ОСОБА_1 в машине ОСОБА_7 на въезде в г. Красноармейск , в ходе которой на его вопрос ОСОБА_1 ответил, что все будет в рамках прежней договоренности, т.е. размер благодарности остается неизменным 350 тыс грн,. а ремонт они будут корректировать и опустят до 150 тыс грн.

Следующая его встреча с ОСОБА_1 состоялась в его машине при следовании в г. Донецк, ОСОБА_1 сказал, что пока он не отдаст 350 тыс грн., никаких разговоров быть не может.

Ремонты по улучшению здания по договоренности производил ОСОБА_7, с которым он рассчитывался наличными за счет собственных средств , поскольку в ООО денег не было. Это был уже повторный ремонт, который производили с февраля 2011 года . На производство работ была составлена смета.

Вначале июня 2011 года он сообщил ОСОБА_2, что ремонтные работы по зданию завершаются, что тот проверил и одобрил.

21 июня 2011 года за неделю до сессии совета ему позвонил ОСОБА_7 и назначил встречу . В этот день он сначала встретился с ОСОБА_2 и передал документы для приватизации. После этого встретился с ОСОБА_7, который сообщил , чтодо 12 часов дня ему следует отдать благодарность 350 тыс грн. , а иначе вопрос на сессии рассматриваться не будет. Тогда он попросил ОСОБА_7 договориться о встрече с ОСОБА_1, чтобы убедиться, что это его указание. Встреча произошла возле стадиона , в ходе которой ОСОБА_1 настаивал на выполнении обязательств В решении вопросов он сослался на ОСОБА_7

В этот же день он поехал в г. Донецк , где ему оперативные работники правоохранительных органов вручили с составлением протокола 150 тыс грн. При встрече с ОСОБА_7 в офисе последнего, он сообщил о наличии требуемой суммы денег, но готовности отдать только 150 тыс грн. , так как решения совета на тот момент еще не было, и неизвестна сумма выкупа здания Деньги, которые он получил для вручения взятки , по указанию ОСОБА_7 пересчитала его бухгалтер, их положили в сейф, который опечатали, а ключ он забрал с собой.

29 июня 2011 года ему позвонил ОСОБА_7 и сказал, чтобы довез остальную сумму 200 тыс грн.

Снова получив деньги по протоколу в сумме 200 тыс грн , он приехал в офис ОСОБА_7, пересчитали деньги вместе с находившимися в сейфе, их было 350 тыс. грн., вся сумма находилась в сейфе. ОСОБА_7 привез решение совета, в соответствии с которым здание могло быть выкуплено. Однако по-прежнему отсутствовала оценка здания, была неизвестна сумма выкупа.При разговоре по телефону с оценщиком по имени ОСОБА_9, тот отвечал невнятно. Оставив взятку в сейфе у ОСОБА_7, он уехал. Через пару дней в устной форме, узнав, что оценка составляет 700 тыс грн., что с учетом понесенных затрат на ремонт и иных расходов общая сумма превышала 1 млн грн., и это было финансово крайне негодно , от дальнейшей приватизации он отказался.

Также свидетель ОСОБА_9пояснил, что после того, как ОСОБА_8 сообщил о необходимости уплаты благодарности в 25 тыс долларов США, понимая, что это взятка , они обратились в правоохранительные органы с заявлениями о вымогательстве взятки. Он выразил согласие сотрудникам правоохранительных органов на участие в изобличении лиц в их преступной деятельности. Каждый раз при встрече с ОСОБА_1, ОСОБА_2 и ОСОБА_7его снабжали аппаратурой для ведения записи, а поэтому нельзя согласиться с апелляциями о том, что оперативно-техническое сопровождение было незаконно.

Свидетель ОСОБА_23 пояснил, что он руководит частным предприятием " Наше дело", которое занимается оценочной деятельностью. На протяжении нескольких лет он сотрудничал с КП " УГХ" г. Красноармейска по вопросам оценки недвижимости. Он производил оценку стоимости помещения в г. Красноармейске , ул. Ольшанского,18 для аренды. В период выполнения работы к нему обращался начальника КП " УГХ" ОСОБА_2, спрашивал, сколько будет стоить оценка, на что он отвечал, что нужно посчитать.

При этом ОСОБА_2 неоднократно интересовался , какова будет стоимость, и говорил, что должна быть около 150 тыс грн.

В марте 2011 года он консультировал ОСОБА_2 по вопросам вывода здания из жилого фонда. Он разъяснил ,что , поскольку здание в жилом фонде, его сдача для хозяйственной деятельности незаконна, поэтому нужно отказаться от аренды, провести экспертизу относительно превышения стоимости ремонта стоимости продажи и нецелесообразности ремонта, вынести на заседание исполкома о выводе из жилого , после чего сдать в аренду.Однако ОСОБА_2 не последовал его разъяснениям и подал документы на заседание исполкома без требуемого заключения экспертизы, не отказавшись от аренды.

Далее он выиграл конкурс в июле 2011 года по отбору оценщика для оценки указанного здания для продажи.

При встречах с ОСОБА_2 тот неоднократно повторял , что оценка не должна превышать 200 тыс грн. А 18 июля 2011 года он по телефону сообщил ОСОБА_2 на его вопрос , что согласно черновым расчетам и с учетом улучшений стоимость здания будет составлять 180 тыс. грн. с учетом НДС. Однако при отсутствии нажима со стороны ОСОБА_2 стоимость составляла бы около 600 тыс грн.

Данные показания свидетеля ОСОБА_23 в процессе досудебного следствия, суд обоснованно признал объективными, так как он с ними был ознакомлен, заверил их правильность своей подписью.

Кроме того, вина осужденных также подтверждается показаниями свидетеля ОСОБА_63 , котороя указывала на то, что экономистом по аренде в КП " УГХ" и по указанию начальника ОСОБА_2 подготовила и направила в редакцию местной газеты " Маяк", даты не помнит,объявление на проведение конкурса аренды здания в г. Красноармейск, ул. Ольшанского, 18 . Стоимость объекта в этом объявлении была указана в 71000 грн. , которая на тот момент была сообщена оценщиком в устном виде , а оценка проведена была 27 июля 2010 года. Когда опубликование вышло ,по вопросу аренды обратился представитель ООО " Шестое чувство", которому дали перечень необходимых для подготовки документов на конкурс. Этот же представитель принес пакет документов. Других претендентов на проведение конкурса не откликнулось, и ООО " Шестое чувство" было признано победителем.

Из показаний свидетеля ОСОБА_64 усматривается, что как инженер по приватизации КП " УГХ" занималась приватизацией жилья, входит в состав комиссии по отбору независимого оценщика в качестве секретаря. Были поданы заявления от двух субъектов ЧП " Ориадна " и ЧП " Наше дело". Комиссией по результатам отбора, заседание которой происходило под председательствованием ОСОБА_2, было признано победителем для оценки здания по ул. Ольшанского,18 в г. Красноармейск,по предложению ОСОБА_2, ЧП " Наше дело", с которым предприятие сотрудничает давно.

Указанные факты не только не опровергали, но и полностью подтвердили свидетельи:ОСОБА_56 и ОСОБА_65

Суд, признал невозможной явку свидетеля ОСОБА_22 , которая обратилась с заявлением об оглашении в судебном заседании ее показаний, которые она поддерживает, в процессе досудебного следствия, где поясняла, что работала в должности главного инженера КП " УГХ" под руководством начальника ОСОБА_2. На балансе в КП " УГХ" находилось здание по ул. Ольшанского,18 .В марте 2011 года директор ООО " Шестое чувство" обратился с заявлением в городской совет о включении этого здания в перечень на приватизацию. Заявление с резолюцией городского головы ОСОБА_1 для рассмотрения поступило в КП "УГХ".Подготовкой вопроса сначала занималась ОСОБА_55, а после ее увольнения по поручению ОСОБА_2 - она. В начале июня 2011 года ею был подготовлен проект решения совета о включении здания в перечень объектов на приватизацию в 2011 году и сдан в совет для рассмотрения сессией. Также был подготовлен лист согласования с подписями ответственных лиц . Перед сессией она предоставила проект решения двум комиссиям для рассмотрения и утверждения. После проведения сессии принятое решение поступило в КП для исполнения и проведения соответствующих мероприятий.

Из показаний свидетеля ОСОБА_22 следует, что она знакома с ОСОБА_9, директором ООО " Шестое чувство". Впервые встретившись с ним в кафе " Платан" летом 2010 года , где она находилась на обеде вместе с ОСОБА_2, присутствовала при их общении, в ходе которого обсуждались условия приватизации по ул.Ольшанского,18, в частности, сумма взятки , которую ОСОБА_9 должен передать ОСОБА_2 и мэру ОСОБА_1 ( т. 5, л.д. 56-80).

Свидетель ОСОБА_66 пояснила, что пребывая на должности заместителя Красноармейского городского головы, она входит в состав различных рабочих комиссий, в том числе, является председателем комиссии по обследованию состояния жилья, соответствия его санитарным и техническим требованиям и признания жилых домов и жилого помещения непригодными для проживания.

От балансодержателя КП " УГХ" поступила телефонограмма об обследовании здания по ул. Ольшанского,18 в г.Красноармейск. В состав комиссии входит 8 человек, кворум составляет 5. Она прибыла на данный объект, когда там побывали члены комиссии, но кто конкретно, ей неизвестно. При визуальном осмотре она увидела, что здание запущено. Был составлен акт, который изготавливался в КП " УГХ", в нем указан процент износа здания, соответствующий проценту по техническому паспорту. Она подписала акт в конце февраля 2011 года после того, как его подписали члены комиссии.

Свидетель ОСОБА_60 пояснила, что в период работы ведущим специалистом в БТИ входила в состав комиссии по обследованию состояния жилых домов для установления их соответствия санитарным и техническим требованиям и признания помещений непригодными для проживания. При визуальном осмотре здания по ул. Ольшанского,18 в г. Красноармейск она увидела, что крыша течет, окон и дверей нет. Было принято решение, что здание для проживания не пригодно. Ей принесли акт на подпись, который на месте не составлялся, в нем был отражен процент износа. В акте было указано ходатайство перед исполкомом об исключении этого помещения из жилого фонда, что было в ее практике впервые, т.к. никогда раньше такого комиссия не указывала, и это не в компетенции комиссии.

Свидетели :ОСОБА_28 ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27 дали показания в подтверждение вышеуказанных показаний

Из показаний свидетеля ОСОБА_67 усматривается, что как сотрудник управления МЧС и ответственный за пожарную часть входил в состав комиссии по обследованию жилых домов и установления их соответствия санитарным и техническим требованиям. Зная, что интересующий объект не функционирует и интереса с противопожарной точки зрения для него не имел, он на этот объект для его обследования не ездил. Кто туда выезжал и осматривал, ему неизвестно. Ему принесли уже составленный комиссией акт, попросили подписать, и он его подписал.

Свидетель ОСОБА_68 пояснила, что в ее функциональные обязанности как начальника отдела по работе совета входит подготовка материалов на сессию, оказание методической помощи профильным комиссиям, организация и проведение депутатского дня. После того, как проект решения подготовлен соответствующей структурой, он изучается на правильность его оформления.

С проектом решения поступает лист согласования, а также пояснительная записка того, кто подготовил решение, с кратким изложением доводов необходимости и обоснованности принятия решения. Так, проект решения о включении здания в перечень для приватизации был подготовлен КП " УГХ", его предоставила ОСОБА_22. Проект был передан на рассмотрение двух комиссий. Все материалы перед депутатским днем рассматривает городской голова, он формирует повестку дня сессии совета. Решение было проголосовано депутатами, что отражено в протоколе.

Из показания свидетеля ОСОБА_69 усматривается, что он является депутатом Красноармейского городского совета и председателем планово- бюджетной комиссии, которая рассматривает вопросы целесообразности приватизации объекта. Комиссия рассматривала вопрос о включении здания по ул. Ольшанского,18 в г.Красноармейск в перечень объектов для приватизации. Стоял вопрос так, что если здание не будет приватизировано, оно придет в негодность. Среди документов не было отчета об оценочной стоимости. Сначала он усомнился в целесообразности продажи объекта, поэтому передали вопрос на рассмотрение профильной комиссии по благоустройству и строительству. На рассмотрении сессии этот вопрос был в повестке дня, особых возражений по приватизации здания не было.

Свидетель ОСОБА_70, пояснила, что состоит на должности заместителя Красноармейского городского головы - начальника финансового управления исполкома, ее непосредственным руководителем был ОСОБА_1 Она является депутатом совета в составе фракции "Партия регионов" и заместителем председателя депутатской комиссии по вопросам финансов, планирования бюджета и приватизации.

Так, как одним из источников пополнения бюджета являются средства от приватизации, то ее в силу должностных функций устраивает, что идет пополнение бюджета за счет указанного источника. На заседании депутатской комиссии ими рассматривался вопрос о приватизации здания по ул. Ольшанского вг. Красноармейске, были представлены документы, назвать которые не может. Председатель комиссии ОСОБА_69зачитывал вопрос. В ходе рассмотрения возникли противоречия, и вопрос был передан на рассмотрение другой комиссии по благоустройству.

Свидетель ОСОБА_71 пояснила, что является депутатом городского совета от коммунистической партии и секретарем комиссии по вопросам бюджета и финансов, которую возглавляет ОСОБА_69 На заседании комиссии рассматривался вопрос о приватизации 2-х этажного здания , которое ей хорошо известно. Присутствующей на комиссии от КП " УГХ" была главный инженер ОСОБА_22 . Лично она была против приватизации этого помещения , учитывая дефицит жилья в городе . Здание можно было отремонтировать и распределить жилье нуждающимся. Поскольку и другие члены комиссии сомневались в целесообразности приватизации, комиссия не дала рекомендации на сессию.

Из показаний свидетеля ОСОБА_72 и ОСОБА_73 аналогично пояснили, что как члены бюджетной комиссии Красноармейского городского совета присутствовали на ее заседании , на котором рассматривался вопрос о приватизации здания по ул. Ольшанского,18 в г.Красноармейск , который был вынесен на сессию совета .

Свидетель ОСОБА_74 пояснил, что является депутатом Красноармейского городского совета и председателем постоянно действующей депутатской комиссии по вопросам градостроительства , жилищно - коммунального хозяйства , земельным вопросам и охраны окружающей среды. На одном из заседаний комиссии рассматривался вопрос о приватизации здания по ул. Ольшанского, 18 в г. Красноармейск. Документы поступили от службы, которая их готовила, и комиссия дала рекомендацию на сессию совета о включении этого объекта для приватизации . На сессии совета были депутаты, которые возражали против приватизации этого здания.

Свидетель ОСОБА_31пояснил, что он член депутатской комиссии по вопросам градостроительства, присутствовал на заседании, на котором были представлены документы о непригодности здания по ул. Ольшанского. У него не было сомнений о целесообразности его приватизации. На сессии городского совета, которую вел ОСОБА_1, городской голова обосновывал необходимость приватизации здания. Считает, поскольку он голова, то должен убеждать депутатов.

Свидетели ОСОБА_29, ОСОБА_30 аналогично ОСОБА_31 дали показания о своем участии как депутатов в работе сессии городского совета, на которой рассматривался вопрос о приватизации здания по ул. Ольшанского в г. Красноармейск.

Такие же показания дали суду свидетели ОСОБА_32, ОСОБА_34, ОСОБА_13, ОСОБА_35, ОСОБА_36, ОСОБА_37, ОСОБА_38, ОСОБА_76, ОСОБА_40

Из свидетельстких показаний ОСОБА_77 усматривается, что он является депутатом Красноармейского городского совета, входит в состав фракции " За перемены" . Он участвовал в заседании сессии совета, на котором решался вопрос о включении в перечень объектов для приватизации здание в г. Красноармейске, ул. Ольшанского,18, которое желало приобрести ООО " Шестое чувство". Докладчиком вопроса был начальник КП " УГХ" ОСОБА_2, но на вопросы, которые он задавал, отвечал городской голова ОСОБА_1 У него было несколько вопросов , в том числе, что принесет городу эта приватизация. Сумма, за которую предполагалась продажа, озвучена не была. Судя по зданию, его размерам,он считает, что более эффективной была бы конкурсная процедура. Свидетель высказал мнение, что,поскольку в совете преобладающая численность депутатов от партии регионов, они проголосовали за приватизацию так, как президиум, и находятся в подчинении у ОСОБА_1. Он был против приватизации и так проголосовал.

Свидетель ОСОБА_78 пояснил, что возглавляет ООО ТК " Орбита" и является депутатом Красноармейского городского совета. Он принимал участие в сессии совета , на которой рассматривался вопрос о внесении здания по ул. Ольшанского в г. Красноармейске в список объектов, подлежащих приватизации. Этот вопрос стоял в повестке дня, которую озвучил городской голова ОСОБА_1 Бурного обсуждения вопроса не было, хотя некоторые депутаты задавали вопросы, в том числе, о стоимости здания, но ответа не прозвучало. Был предложен лишь один способ приватизации помещения путем выкупа. Он воздержался против принятия решения, т.к. имеет личное мнение о целесообразности сдачи помещений в аренду, но большинство проголосовали за. Свидетель указал также на то, что давления со стороны ОСОБА_1 на него было, хотя пару раз до этого накануне сессий он лично звонил и просил поддержать решение при голосовании , на что он отвечал , что имеет собственное мнение. Также считает, что в 6-м созыве совета ОСОБА_1имеет на депутатов большее влияние, они к нему больше прислушиваются, чем в предыдущем, когда депутатский корпус был менее лоялен к мэру. Кроме того, часть депутатов находятся на государственной службе и в подчинении у городского головы. Считает, что этим определяется принятие решений, угодных городскому голове.

Свидетель ОСОБА_79 пояснил, что на сессии городского совета, депутатом которого он является от фракции " За перемены", решался вопрос о приватизации здания общежития путем выкупа. ОСОБА_1 взял инициативу докладчика по этому вопросу, хотя докладчиком выступал ОСОБА_2, и представил здание находящимся в таком положении, что его надо срочно продать. Многие депутаты, даже не видя здания, поверили ОСОБА_1 и проголосовали "за". ОСОБА_1 сказал, что надо продать, поднял руку, и все проголосовали как он. Теперь в связи с уголовным делом стало понятно, чем вызывалась срочная его продажа - получением денег в качестве взятки. Он был против принятия решения, т.к. знал, что по зданию есть проблемы. До передачи городу этот объект был на балансе железной дороги, которая до передачи должны была произвести капитальный ремонт, но всего лишь выплатила 100 тыс грн., за которые были приобретены маршрутки. Приватизация была определена путем выкупа, без конкурса, что негативно, так как предпочтительней в интересах города провести конкурс. Но ОСОБА_1 контролировал все в городе лично, на все влиял, объекты продавались за копейки.

Из показаний свидетель ОСОБА_80 усматривается, что на сессию Красноармейского городского совета в июне 2011 года выносился вопрос о приватизации здания по ул. Ольшанского,18 в г. Красноармейске.. Докладчиком по вопросу был ОСОБА_2, но тот только присутствовал , а докладывал ОСОБА_1 Был предложен способ приватизации выкуп. Он был против этого решения , считал необходимым выкуп путем конкурса . Кроме того, не было известно , выполнило ли предприятие ООО " Шестое чувство" работы по зданию , его стоимость. Считает, что, так как среди депутатов многие руководители подконтрольны городскому голове, этим объясняется то, что они не возражали и голосовали как мэр.

Указанные выше показания свидетелей подтвержлают выводы суда о том, что ОСОБА_1 будучи председателем Красноармейского Совета влиял на принятие решения на сессии.

Кроме того, доказательствами вины подсудимых являются исследованные в судебном заседании материалы дела, которые суд первой инстанции признал допустимыми доказательствами по делуи недопустимость которых не нашла своего подтверждения при рассмотрении апелляций в апелляционной инстанции.

Так, из протокола очной ставки от 26 июля 2011 года между ОСОБА_1 и ОСОБА_7 усматривается, что в ходе очной ставки ОСОБА_7 изложил свои показания аналогично его показаниям в суде обстоятельства ведения переговоров и действий при приватизации здания в г. Красноармейск по ул. Ольшанского,18 и получения взятки в размере 350 тыс грн. для передачи городскому голове (т. 4, л.д.132-141) и у суда обоснованно не возникло сомнений в их истинности.

Доказательством вины осужденных также судом обоснованно был признаны;

протокол очной ставки от 27 июля 2011 года между ОСОБА_1 и ОСОБА_9, в ходе которой ОСОБА_9 изложил аналогично его показаниям в судебном заседании обстоятельства ведения переговоров и действий по уплате взятки за приватизацию объекта в сумме 350 тыс грн. ( т.4, л.д.125-130).

протокол очной ставки от 1 ноября 2011 года между ОСОБА_67 и ОСОБА_81.( т.6 л.д.235- 237) , в ходе которой ОСОБА_67 указал на ОСОБА_81 как лицо, которое во второй половине марта 2011 года в его служебном кабинете предъявил акт от 12 января 2011 года обследования общежития по ул. Ольшанского,18 в г. Красноармейск с просьбой его подписать.

Показаниям ОСОБА_67 и ОСОБА_81 в судебном заседании, суд дал надлежащую оценку.

Заявление ОСОБА_8 и ОСОБА_9 от 9 июля 2010года, поданные в адрес начальника ДГСБЭП МВД Украины, о привлечении к уголовной ответственности начальника КП " УГХ" ОСОБА_2 и Красноармейского городского головы ОСОБА_1 за вымогательство взятки в размере 25000 долларов США за приватизацию помещения по ул. Ольшанского,18 в г. Красноармейск (т. 1, л.д.33,35). Данные заявления приняты оперуполномоченным ОСОБА_46, о чем на них сделана запись.Данные заявления приняты обоснованно судом как доказательство и нет оснований отвергать данные заявления как поджанные с нарушением норм УПК, а поэтому апелляции и в данной части не подлежат удовлетворению.

Коллегия судей не может согласиться с доводами апелляций о том, что материалы оперативно- розыскных мероприятий собраны в нарушении как норм уголовно- поцессуального закона , так и Конституции, т.к. данные доводы апелляций не нашли своего подтверждения, а поэтому суд первой инстанции обоснованно привел их в качестве доказаьельств вины осужденных, котопые полностью подтверждают вину осужденных.

Из протоколов о результатах проведения оперативно- технических мероприятий негласной аудиозаписи и видеосъемки, осуществлявшейся в рамках оперативно- розыскного дела в отношении ОСОБА_1, ОСОБА_2 и ОСОБА_7, следует, что в процессе зафиксированных встреч велись переговоры о размере получения взятки и иных суммах в связи с вопросом приватизации здания по ул. Ольшанского,18 в г. Красноармейск ( т.1, л.д. 151- 220, т.10 л.д.3-15, 17-29).

Протокол осмотра от 23 июня 2011 года , проведенного сотрудником оперативной службы ДГСБЭП ОСОБА_46 в присутствии понятых и с участием ОСОБА_9, отражен осмотр денежных средств в сумме 150 тыс грн. купюрами номиналом 500 грн. в количестве 300 штук , номера и серии которых занесены в акт. В акте отражено , что это средства , полученные в финансовой службе МВД Украины для документирования преступной деятельности . Указанные средства в сумме 150 тыс грн. названными купюрами, ксерокопии которых на 75 листах приложены к протоколу , вручены ОСОБА_9, что подтверждено подписями участников действия ( т.д. 2, л.д. 1-78).

Эти средства в этот же день 23 июня 2011 года были переданы ОСОБА_9 ОСОБА_7 в его офисе в качестве взятки, что зафиксировано видеозаписью оперативно- технического мероприятия согласно протоколу о результатах проведения мероприятий от 4 июля 2011 года ( т. 1, л.д. 194-202).

Аналогичным следственным действием согласно протоколу осмотра от 18 июля 2011 года, согласно которому были вручены ОСОБА_9 денежные средства в сумме 200 тыс грн. купюрами номиналом 500 грн. , ксерокопии которых на 100 листах приложены к протоколу ( т.2, л.д. 81- 182).

Данные денежные средства в качестве взятки переданы ОСОБА_9 ОСОБА_7 в офисе последнего 20 июля 2011 года, что подтверждается протоколом о результатах проведения оперативно- технических мероприятий от 8 августа 2011 года.( т.10, л.д.3-15)

Согласно протоколу обыска от 25 июля 2011 года, проведенного в г. Красноармейск, ул. Энгельса,32 , где располагается офисное помещение ОСОБА_7, в сейфе обнаружены и изъяты денежные средства на общую сумму 350 тыс грн. купюрами номиналом 500 грн., номера и серии которых, указанных в этом протоколе, соответствуют номиналу, номерам и сериям денежных купюр , отраженных в протоколах осмотров от 23 июня 2011 года и 18 июля 2011 года и их ксерокопиям. ( т.3, л.д. 9-15).

В соответствии с заключением № 568 от 27 сентября 2011 года судебно- технической экспертизы 700 банкнот достоинством 500 грн. каждая, в общей сумме 350 ты грн., изъятые в сейфе ОСОБА_7, с перечисленными сериями и номерами, которые соответствуют сериям и номерам , указанным в актах осмотра денежных средств от 23 июня 2011 года и 18 июля 2011 года и приложенным к ним ксерокопиям купюр, соответствуют аналогичным образцам банкнотов достоинством 500 гривен Украины, изготовленным предприятием , осуществляющим изготовление денежных знаков Украины и находящихся в официальном обращении на территории Украины. ( т.10, л.л.114 -123)

Из заключением фоноскопической экспертизы №68 от 28 ноября 2011 года усматривается, что в перечисленных видеозаписях и аудиозаписях установлена принадлежность голосов ОСОБА_1, ОСОБА_2 и ОСОБА_7 В представленных на исследование аудио и видео записях признаков монтажа не выявлено ( т.10, л.д. 216-245).

Допрошенная в судебном заседании експерт сектора исследований звуко- и видеозаписи отделаспециальных исследований НИЭКЦ при ГУМВД Украины ОСОБА_44 , производившая експертизу, пояснила , что она является експертом данного экспертого учреждения .Для проведения экспертизы вместе с постановлением ей были предоставлены объекты , это видеокассеты , диски для лазерных систем , сравнительный материал образцов речи, и она производила идентификацию речи конкретному лицу. Для исследования данного вопроса не имеет значения на оригинале ли носителя или копии предоставлен материал. Вопрос о том, являются ли носители записи оригиналами или копиями, на исследование не ставился и не рассматривался. Также не требовалось исследование самого устройства , на котором производилась запись.

Заключением № 663 от 14 ноября 2011 года почерковедческой экспертизы, согласно которой в исследованных протоколах № 1 заседания комиссии проведения конкурса на право аренды недвижимого имущества подтверждается, что подписи напротив фамилий ОСОБА_63 и ОСОБА_55 выполнены не ими; в протоколах № 1 от 31 мая 2010 года и № 2 от 7 июня 2010 года , № 3 от 10 июня 2010 года по отбору независимого оценщика выполнены не ОСОБА_55 ( т.10, л.д.188-194).

Судом первой инстанции с достаточной полнотой исследованы вещественные доказательства и просмотрены видеозаписи, зафиксированные на кассетах формата VH S Sony E -180 DX с инвентарными номерами № 94-11 цт и № 95-11 цт, на которых зафиксированы встречи ОСОБА_1 , ОСОБА_2.и ОСОБА_7 с ОСОБА_9

Судом прослушано содержание разговора между ОСОБА_1 и ОСОБА_2, состоявшейся 20 июля 2011 года в 20 часов 48 минут , содержащегося на оптическом диске с инв. № 38-1 . Проанализировав данный разговор , сопоставив его время со временем передачи ОСОБА_9 в этот же день всей суммы взятки , суд склонен считать, что ОСОБА_1 в завуалированном форме сообщил ОСОБА_2 о получении взятки и необходимости осуществлять в дальнейшем приватизацию указанного здания.

На основании просмотра прослушивания указанных выше источников информации, суд обоснованно указал, что по делу достаточно допустимых доказательств, указывающих на виновность осужденных в инкриминируемом им преступлении., т.к.данные вещественные доказательства в достаточной степени изобличают подсудимых в преступных деяниях взяткополучателей ОСОБА_1 и ОСОБА_2 и их пособника в получении взятки ОСОБА_7

В качестве допустимого доказательства суд учитывает показания ОСОБА_2 данные им в ходе досудебного следствия и обоснованно отверг версию защиты об оказании в отношении ОСОБА_2 недозволенных методов ведения следствия т.к. это голосновное утверждение не нашло своего подтверждения., т.к. сразу после его задержания 25 июля 2011 года, ОСОБА_2дал показания в качестве подозреваемого

Свой вывод суд обосновывает тем, что допрос ОСОБА_2 происходил в один день, через 20 минут после задержания, перед которым задержанному были разъяснены его права.ОСОБА_2 удостоверил правильность записанных показаний своей подписью.

Изложенные показания ОСОБА_2, полностью согласуются с другими доказательствами по делу. Из содержания первичных показаний ОСОБА_2 ясно видна последовательность действий как самого ОСОБА_2, так и других лиц, направленных на получение незаконного вознаграждания с использованием служебного положения, и изобличают ОСОБА_2 а также ОСОБА_1 и ОСОБА_7 в совершении инкриминируемого им преступления.

Коллегия судей находит необоснованной выдвинутую подсудимым ОСОБА_1 версию события, согласно которой действия ОСОБА_9 были направлены на завладение имуществом громады незаконным путем, а действия ОСОБА_7 были направлены на получение денежных средств от ОСОБА_9 за проведенные работы по улучшению здания, а также на завладение денежными средствами ОСОБА_9 мошенническим путем , якобы за содействие в приватизации указанного объекта.

Заключением имеющегося в деле независимого аудитора от 22 июня 2011 года по результатам аудита , проведенного ООО " Макаудитсервис" на основании договора от 17 июня 2011 года с ООО " Шестое чувство" , подтверждено финансирование затрат, понесенных арендатором ООО " Шестое чувство" в связи с выполнением работ по осуществлению неотъемлемого улучшения арендованного имущества , расположенного в г. Красноармейск, ул. Ольшанского,18, в сумме 308566,09 грн. за счет собственных средств арендатора.

Поставить под сомнение обоснованность данного заключения не было ни у суда первой инстанции ,нет у судебной коллегии.

Как установлено обстоятельствами дела, показаниями лиц, ремонтные работы арендованного помещения согласно документам, имеющимся в деле, проводились при участии ООО " Компании Газресурссервис " г. Луганск , расчеты за которые проводились наличными средствами согласно квитанциям, имеющимся в материалах дела , а также в выполнении работ участвовал ОСОБА_7

Как утверждал в суде ОСОБА_9, и его показания подтверждал ОСОБА_7 , расчет за работу по ремонту здания был произведен наличными средствами. Оба настаивали на том, что переданные ОСОБА_7 деньги в сумме 350 тыс грн. это сумма взятки для должностных лиц за приватизацию. Данных в опровержение показания этих лиц, не имеется.

В судебном заседании были проверены также доводы защиты относительно признания недопустимыми доказательства, полученные органом досудебного следствия с нарушением процессуальных норм.

В частности, защита ссылалась на то, что оперативно- розыскное дело было заведено до обращения ОСОБА_8.и ОСОБА_9 с заявлениями в правоохранительные органы. Протоколы о результатах оперативно технических мероприятий( далее ОТМ) были составлены не надлежащим лицом после возбуждения дела, при отсутствии поручения следователя.

Эти доводы защиты не нашли своего объективного подтверждения и опровергаются следующими исследованными в суде доказательствами.

Как указано в протоколах о результатах применения ОТМ, эти процессуальные документы были составлены оперуполномоченным лицом ОСОБА_46 в рамках оперативно- розыскного дела на основании соответствующего разрешения судебной инстанции.

Допрошенный в судебном заседании в качестве свидетеля ОСОБА_46 пояснил, что пребывал в качестве оперуполномоченного государственной службы по борьбе с экономическими преступлениями.

На основании полученной информации о фактах систематического вымогательства и получения взяток со стороны ОСОБА_1 и ОСОБА_2 , источник которой не подлежит разглашению, было заведено оперативно- розыскное дело, по которому проводились оперативно- розыскные мероприятия.

Постановления суда, которыми давались разрешения на проведение мероприятий, являются секретным материалом , поэтому в протоколах о результатах применения ОТМ имеется на них только ссылка . Законность заведения оперативно - розыскного дела ( далее ОРД ) проверялась органом прокуратуры, с которой также согласовывалось проведение каждого мероприятия . После заведения ОРД с заявлением на имя руководителя департамента о привлечении к ответственности ОСОБА_1. и ОСОБА_2 обратились ОСОБА_8 и ОСОБА_9 , эти заявления он принимал.

Также свидетель пояснил, что ведение оперативно- технических мероприятий и ОРД проводилось на протяжении всего следствия по делу, им составлялись протоколы, а ОРД подлежит закрытию лишь со вступлением приговора суда в законную силу.

Показания данного свидетеля об основаниях заведения ОРД, осуществления оперативно- технических мероприятий соответствуют положениям Закона Украины " Об оперативно - розыскной деятельности" .

Как указано в ст. 5-1 данного Закона, основаниями для проведения оперативно- розыскной деятельности являются наличие достаточной информации , полученной в установленном законом порядке, требующей проверки с помощью оперативно- розыскных мер и средств о преступлении, лицах, его совершивших или готовящих совершение, и т.д.Указанные основания могут содержаться в заявлениях, уведомлениях граждан и других перечисленных источниках.

Согласно ст. 8 Закона по результатам осуществления оперативно- технических мероприятий , которые проводятся по решению суда , о чем уведомляется прокурор, составляется протокол , который подлежит использованию як источник доказательств в уголовном судопроизводстве.

Допрошенный по ходатайству свидетель ОСОБА_10 пояснил, что проведение оперативно- технических мероприятий обеспечивает специальное управление, сотрудником которого он является. Для этого применяется специальная техника, имеющая гриф секретности. Также является секретным полученный материал записи, который легализуется в установленном законом порядке, после чего оригиналы носителя информации ( кассеты и т.д) , которые учитываются по инвентарным номерам, передаются запрашиваемому органу.

Таким образом, ни судом, ни апелляционной инстанцией не получено данных, которые могли поставить под сомнение законность заведения оперативно- розыскного дела и осуществления оперативно- технических мероприятий.

Коллегия судей также удостоверилась в том,что предметом исследования при проведении фоноскопической экспертизы явились именно те материалы носителей информации ,которые после их легализации были направлены в адрес Департамента государственной службы по борьбе с экономическими преступлениями , а затем в качестве вещественных доказательств приобщены к материалам уголовного дела.

Относительно доводов защиты о нарушении прав подследственного ОСОБА_1 при назначении экспертиз, коллегия судей с ними не согласна, по следующим основаниям.

С постановлениями о назначении фоноскопической экспертизы от 25 октября 2011 года обвиняемый ОСОБА_1 был ознакомлен 9 ноября 2011 года согласно протоколу ( т.10, л.д.211) в присутствии защитника, никаких заявлений и ходатайств не подал.

С заключением экспертизы № 68 от 28 ноября 2011 года ОСОБА_1.в присутствии защитника была ознакомлен 5 декабря 2011 года и снова никаких ходатайств не подал ( т.10, л.д.247).

Аналогичным образом ОСОБА_1 был ознакомлен с постановлениями от 12 сентября 2011 года о назначении технической экспертизы документов согласно протоколу 9 ноября 2011 года ( т. 10, л.д.110) и с заключением № 568 от 27 сентября 2011 года этой экспертизы согласно протоколу 5 декабря 2011 года ( т.10, л.д. 125) ; с постановлением от 1 ноября 2011 года о назначении почерковедческой экспертизы - 9 ноября 2011 года ( т.10, л.д. 132) и с заключением № 663 от 14 ноября 2011 года этой экспертизы - 5декабря 2011 года ( т.10, л.д 196).

Проанализировав перечисленные процессуальные документы, суд обоснованно пришел к выводу о том, что органом досудебного следствия были соблюдены требования процессуального закона, предусмотренные ст. ст. 197,202 УПК Украины, в части разъяснения прав при назначении и проведении экспертизы и предъявления материалов экспертизы, о чем свидетельствуют составленные протоколы.

Из заключений судебных экспертиз видно, что они проводились в экспертном учреждении НИЭКЦ при ГУМВД Украины в Донецкой области. В соответствии с требованиями ст. 196 ч. 4 УПК Украины, если экспертиза проводится в экспертном учреждении, во вступительной части заключения эксперт указывает, что он предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. По смыслу данной статьи закона следует, что предупреждать эксперта отдельным указанием об ответственности в своем постановлении следователь не обязан.

Кроме того, проверяя доводы защиты о нарушении законности при проведении досудебного следствия, судом был допрошен следователь ОСОБА_48 , который пояснил, что на момент принятия к своему производству уголовного дела. у всех подозреваемых были защитники и право их на защиту не нарушалось.

Коллегия судей считает надуманными утверждения защитников о том, что органом досудебного следствия доказательства были добыты с нарушением законности.

Доводы о том, что со стороны органа следствия имелось психологическое давление при допросе в качестве подозреваемого ОСОБА_2 и свидетеля ОСОБА_23, своего подтверждения не нашли.

В ходе судебного разбирательства также была провереня жалоба ОСОБА_1 жалоба на действия следователей Генеральной прокуратуры Украины. В своей жалобе ОСОБА_1 указывает на то, что при ознакомлении с обвинительным заключением ему стало известно, что 27 июля 2011 года, исполняющим обязанности Генерального прокурора Украины Кузьминым Р.Р. его, ОСОБА_1., действия были переквалифицированы со ст. 368 ч. 2 УК Украины на ст. 368 ч. 3 УК Украины. Задержан в порядке ст. 115 УПК Украины он был 26 июля 2011 года . 28 июля 2011 года Печерским районным судом г. Киев была применена мера пресечения в виде взятия под стражу.

Изучив перечисленные документы, коллегия судей не усматривает оснований для признания действий следователей органа досудебного следствия незаконными т.к. Законом не названы последствия, несоблюдения срока вручения копии постановления о возбуждении уголовного дела. Данный срок не является пресекательным, таким, с истечением которого совершение указанного действия исключается, а поэтому нет оснований для признания действий следователя неправомерными и тем более для отмены судебного решения, по сути.

Как установлено, следователем Гульченко О.В. вручалась ОСОБА_1 копия первого постановления о возбуждении уголовного дела. ОСОБА_1.была вручена и копия второго постановления.

По мнению судебной коллегии,суд правильно пришел к выводу что, поскольку требование процессуального закона о вручении копии постановления о возбуждении уголовного дела соблюдено, и в процессе избрания меры пресечения и предъявления обвинения ОСОБА_1 был уведомлен об инкриминировании ему преступления по признакам ст. 368 ч. 3 УК Украины, оснований для признания незаконности действий следователей и нарушении прав подследственного не имеется.

Таким образом, суд, исследовав доказательства в их совокупности, обоснованно пришел к выводу о том, что действия ОСОБА_1 и ОСОБА_2 правильно квалифицированы по ст. 368 ч. 4 УК Украины в редакции закона от 7 апреля 2011 года, вступившего в законную силу 1 июля 2011 года, как получение должностным лицом взятки в особо крупном размере, по предварительному сговору группой лиц, а ОСОБА_1 как лицом, занимающим ответственное положение.

Коллегия судей, не может согласиться с доводами защиты и осужденных в отношении квалификации действий в отношении подзащитного ОСОБА_2 как неоконченного состава преступления, поскольку обстоятельствами дела установлено, что ОСОБА_9 двумя частями и в два приема передал денежные средства, причитающиеся в качестве взятки для ОСОБА_1 и ОСОБА_2., в указанном ему месте и лицу, т.е. в офисном помещении ОСОБА_7, который довел до него полученный от ОСОБА_1 распорядок действий. После того, как ОСОБА_9 принес всю обусловленную сумму взятки, ОСОБА_7 уведомил ОСОБА_1 о получении всей суммы денег.

Таким образом, есть все основания считать преступление законченным, т.к. денежные средства, получить которые от ОСОБА_9, ОСОБА_1поручил ОСОБА_7, последним были полностью получены как пособником. Поскольку преступление считается законченным, если одним из соисполнителей получена взятка, то в данной случае пособником она была получена.

Данные вывод суда полностью согласуется с указаниями Пленума Верховного Суда Украины от 26 апреля 2002 года № 5 " О судебном практике по делам о взяточничестве", согласно разъяснениям, которого в п. 16 абз. 2 "Преступление считается законченным с момента, когда взятку получил хотя бы один из соисполнителей".

В пункте 5 названного Постановления Пленума Верховного Суда Украины указано на то, что состав преступления, предусмотренный ст. 368 Уголовного кодекса, имеет место не только тогда, когда должностное лицо получило взятку для себя лично, но и тогда, когда оно это сделало в интересах других лиц.

Как установлено обстоятельствами дела, ОСОБА_2 рассчитывал на получение им от результатов реализации созданной коррупционной схемы взятки в сумме 70 тыс грн. лично для себя.

Однако, коллегия судей считает, что в судебном заседании не нашел свое подтверждение квалифицирующий признак преступления- вымогательство.

В соответствии с постановлением Пленума Верховного Суда Украины от 04 октября 2012 года в соответствии с п.4 ст. 368 УК вымогательство взятки признается вымогательство должностным лицом взятки с угрозою совершения или не совершения с использованием власти или служебного положения действий, которые могут причинить вред правам и законным интересам того, кто дает взятку или умышленное создание должностным лицом условий, в виду которых лицо вынуждено дать взятку с целью предотвращения вредных последствий относительно своих права и законных интересов. Признак вымогательство может быть предъявлен в вину лишь в том случае, если виновное лицо с целью получения взятки, угрожает совершением или не совершением таких действий, которые могут причинить вред правам и законным интересам того, кто дает взятку, или же создает такие условия, при которых лицо не должно, но вынуждено давать взятку с целью избежать вредных последствий.

Если же взяткодатель заинтересован в незаконном, неправомерном поведении должностного лица, желает обойти закон, добиться своих незаконных интересов,то вымогательство взятки исключается.

Коллегия судей считает, что ОСОБА_9 с целью избежать законного способа приватизации, желая обойти участие в конкурсе и с целью уменьшения стоимости здания и затрат при выкупе здания, дал взятку должностным лицам, что исключает квалификацию деяний осужденных как вымогательство, а поэтому данный квалифицирующий признак подлежит исключению из обвинения, признанного судом доказанным.

Каких-либо существенных нарушений норм уголовно- процесуального закона, которые бы влекли безусловную отмену приговора, колегия судей не установила, а потому апелляции защитников и осужденных не подлежат удовлетворению.

Не подлежит удовлетворению апелляции прокурора в части назначения наказания осужденным ОСОБА_1 и ОСОБА_2 в виду ее чрезмерной мягкости, т.к. колегия судей с учетом обстоятельств дела и личности осужденных приходит к выводу, что назначенное судом наказания является достаточным для исправления осужденных и предупреждения совершения новых преступлений.

Относительно взыскания судебных расходов по уголовному делу, колегия судей считает решение суда обоснованным т.к. экспертизы проводились экспертным учреждением, которое является государственным специализированым экспертным учреждением и проведение експертиз по уголовным делам производится за счет средств, предусмотренных Государственным бюджетом Украины.

На основании изложенного ,руководствуясь ст. ст. 365, 366( 1960), п.11 разлела Х1 Переходных положений уголовно- процессуального Закона Украины, коллегия судей

О п р е д е л и л а :

Апелляцию прокурора оставить без удовлетворения.

Апелляции защитников ОСОБА_3, ОСОБА_4,ОСОБА_5, ОСОБА_6, осужденных ОСОБА_1, ОСОБА_2 удовлетворить частично.

Приговор Добропольского горрайонного суда Донецкой области в отношении ОСОБА_1, ОСОБА_2 по ч.4 ст. 368 УК Украины, ОСОБА_7 по ч.5 ст. 27, ч.4 ст. 368 УК Украины,изменить.Исключить из приговора квалифицирующий признак- вымогательство.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Судьи: