Постанова № 39387088, 17.06.2014, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" червня 2014 р. Справа№ 911/1842/13

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Верховця А.А.

суддів: Остапенка О.М.

Доманської М.Л.

за участі представників

від апелянта - Підкова О.В. та Гуторова А.В., довір. б/н від 01.07.2014р.

від боржника - Пилипенко А.О. керівник, в.о. генерального директора

розглянувши апеляційну скаргу акціонерного товариства "Догуш Іншаат

Ве Тіджарет Анонім Шіркерті" в особі представництва "Догуш Іншаат Ве

Тіджарет Анонім Шіркерті"

на ухвалу господарського суду Київської області

від 24.10.2013р.

у справі №911/1842/13 (головуючий суддя Лутак Т.В.)

за заявою ОСОБА_7

до колективного експериментального підприємства "Нафто"

про банкрутство

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою попереднього засідання господарського суду Київської області від 24.10.2013р. у справі №911/1842/13 визнано грошові вимоги кредиторів до боржника - колективного експериментального підприємства "Нафто" в сумі 2417550,95 грн., затверджено реєстр вимог кредиторів, відхилено вимоги кредиторів: 1) ОСОБА_8 у розмірі 36000,00 грн.; 2) акціонерного товариства "Догуш Іншаат ве Тіджарет Анонім Шіркеті" в особі представництва "Догуш Іншаат ве Тіджарет Анонім Шіркеті" у розмірі 2684323,13 грн.; інше.

Не погодившись з ухвалою, акціонерне товариство "Догуш Іншаат ве Тіджарет Анонім Шіркеті" в особі представництва "Догуш Іншаат ве Тіджарет Анонім Шіркеті" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило змінити ухвалу суду в частині відмови у визнанні кредиторських вимог на загальну суму 2684323,13 грн., зобов'язати розпорядника майна включити акціонерне товариство "Догуш Іншаат ве Тіджарет Анонім Шіркеті" в особі представництва "Догуш Іншаат ве Тіджарет Анонім Шіркеті" до реєстру вимог кредиторів боржника колективного експериментального підприємства "Нафто" з кредиторськими вимогами за загальну суму 2684323,13 грн., які підлягають погашенню в четверту чергу.

Наводячи підстави, з яких порушено питання про перегляд оскаржувальної ухвали попереднього засідання господарського суду Київської області від 24.10.2013р. у справі №911/1842/13, скаржник посилався на те, що акти форм КБ-2В, КБ-3, які йому направлялись боржником, не були прийняті, оскільки не відповідають умовам договору та фактично виконаним роботам, і спрямовані на завищення вартості виконаних робіт в частині врахування "середньо ринкових цін" замість цін та вартості робіт, які обумовлені договорами №UBH-BW-236 від 31.01.2011р., №UBH-BW-272 від 01.03.2011р. Посилався на те, що судом першої інстанції не досліджено та не надано відповідної правової оцінки тим фактам, що в процесі виконання договору №UBH-BW-236 від 31.01.2011р. кредитор прийняв виконані роботи за цим договором шляхом підписання актів виконаних робіт (які містяться в матеріалах справи, зокрема, акту прийому виконаних робіт зоні 10 та фасаду від 22.06.2011р. на суму 2752350,18 грн., акту прийому виконаних робіт по зоні 10 та фасаду від 29.07.2011р. на суму 1333773,46 грн., акту прийому виконаних робіт по розширенню VIP в зоні 44 від 15.09.2011р. 1008462,90 грн., актом прийому виконаних робіт по прогонам зони 10 від 15.09.2011р. на суму 161628,88 грн., актом прийому виконаних робіт по зоні 10 та фасаду від 15.09.2011р. на суму 87508,84 грн., актом прийому виконаних робіт по прогонам зони 10 та панорамним ліфтам від 20.09.2011р. на суму 1115442,16 грн.). Апелянтом наголошено на тому, що судом першої інстанції не витребувано матеріали справи №6/095-12 та 7/071-12 з господарського суду Київської області та не надано оцінки висновкам експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 16.08.2013р. №10807/12-42 та від 12.08.2013р. №308/13-42, здійснених на виконання ухвал господарського суду Київської області від 08.11.2012р., 24.12.2012р. про призначення судових будівельно-технічних експертиз у справах №6/095-12 та 7/071-12 (за позовами акціонерного товариства "Догуш Іншаат ве Тіджарет Анонім Шіркеті" в особі представництва "Догуш Іншаат ве Тіджарет Анонім Шіркеті" до колективного експериментального підприємства "Нафто" про розірвання договорів та стягнення 1540053,09 грн. та 114470,04 грн. відповідно). Тоді як, за результатами дослідження експертами встановлено, що окремі роботи, передбачені договорами №UBH-BW-236 від 31.01.2011р. №UBH-BW-272 від 01.03.2011р., виконані боржником не в повному обсязі.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 25.11.2013р. апеляційна скарга була повернута скаржнику на підставі п. 2, 4 ч. 1 ст. 97 Господарського процесуального кодексу України, 20.12.2013р. зазначена вище апеляційна скарга надійшла повторно до суду апеляційної інстанції. Одночасно скаржник порушив клопотання про відновлення строку на подання апеляційної скарги. Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 25.12.2013р. акціонерному товариству "Догуш Іншаат ве Тіджарет Анонім Шіркеті" в особі представництва "Догуш Іншаат ве Тіджарет Анонім Шіркеті" відновлено пропущений строк на подання апеляційної скарги, прийнято скаргу до провадження, розгляд скарги призначено на 08.01.2014р.

З матеріалів справи вбачається, що акціонерне товариство "Догуш Іншаат ве Тіджарет Анонім Шіркеті" в особі представництва "Догуш Іншаат ве Тіджарет Анонім Шіркеті" звернулось до господарського суду Київської області із заявою про визнання кредитором у справі про банкрутство колективного експериментального підприємства "Нафто" та просило визнати його грошові вимоги у розмірі 2684323,13 грн. і включити їх до реєстру вимог кредиторів.

Вказані грошові вимоги обґрунтовані договором підряду №UBH-BW-236 від 31.01.2011р., додатком 1 - відомість об'ємів робіт, додатковою угодою №1 до договору субпідряду №UBH-BW-236 від 25.02.2011р., додатком 1 до додаткової угоди №1 до договору субпідряду № UBH-BW-236, додатковою угодою №2 до договору субпідряду №UBH-BW-236 від 04.05.2011р., додатком 1 до додаткової угоди №2 до договору субпідряду №UBH-BW-236, додатковою угодою №3 до договору субпідряду №UBH-BW-236 від 12.08.2011р., банківськими виписками, актом приймання виконаних робіт по зоні 10 та фасаду від 22.06.2011р., актом приймання виконаних робіт по зоні 10 та фасаду від 29.07.2011р., актом прийому виконаних робіт по розширенню VIP в зоні 44 від 15.09.2011р., актом прийому виконаних робіт по прогонам зони 10 від 15.09.2011р., актом прийому виконаних робіт по зоні 10 та фасаду від 15.09.2011р., актом прийому виконаних робіт по прогонам та панорамним ліфтам від 20.09.2011р., договором підряду №UBH-BW-272 від 01.03.2011р., додатком 1 - відомість об'ємів робіт, накладною №85/1/СІР від 14.07.2011р., накладною №86/СІР від 18.07.2011р., накладною №88/СІР від 21.07.2011р., накладною №89/СІР від 26.07.2011р., накладною №90/СІР від 29.07.2011р., накладною №91/СІР від 02.08.2011р., накладною №92/СІР від 04.08.2011р., накладною №126/СІР від 07.10.2011р., накладною №105/Check-in-Island від 10.09.2011р., накладною №107/Check-in-Island від 15.09.2011р., накладною №109/Check-in-Island від 19.09.2011р., накладною №111/Check-in-Island від 19.09.2011р., накладною №112/Check-in-Island від 20.09.2011р., накладною №114/Check-in-Island від 21.09.2011р., накладною №116/Check-in-Island від 23.09.2011р., накладною №119/Check-in-Island від 27.09.2011р., накладною №121/Check-in-Island від 29.09.2011 р., накладною №123/Check-in-Island від 03.10.2011р., накладною №124/Check-in-Island від 06.10.2011р., накладною №125/Check-in-Island від 07.10.2011р., накладною №131/Check-in-Island від 28.10.2011р., накладною №101/Busgate від 27.08.2011р., накладною №102/Busgate від 29.08.2011р., накладною №104/Busgate від 10.09.2011р., накладною №106/Busgate від 14.09.2011р., накладною №108/Busgate від 19.09.2011р., накладною №113/Busgate від 20.09.2011р., накладною №115/Busgate від 21.09.2011р., накладною №117/Busgate від 23.09.2011р., накладною №120/Busgate від 28.09.2011р., накладною №122/Busgate від 30.09.2011р., накладною №133/Stairs від 31.10.2011р., договором підряду №UBH-BW-420 від 14.09.2011р., додатком 1 до договору №UBH-BW-420, актом №1 приймання виконаних робіт за жовтень 2011 року від 31.10.2011р., додатковою угодою №1 до договору субпідряду №UBH-BW-437 від 10.11.2011р., додатком 1 до додаткової угоди №1 до договору субпідряду №UBH-BW-437, актом №1 приймання виконаних робіт за грудень 2011 року від 30.12.2011р., додатковою угодою №1 від 17.10.2011р. до договору субпідряду №UBH-BW-329, додатком 1 до додатковою угоди №1 до договору субпідряду №UBH-BW-329, актом №2 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2011 року, листом від 20.04.2012р., протоколом наради НАФТО від 08.07.2011р., листами віл 13.06.2011р., від 21.06.2011р., від 01.08.2011р., від 10.09.2011р., від 14.09.2011р. За змістом мотивувальної частини оскаржувальної ухвали суд першої інстанції вказував, що на момент розгляду кредиторських вимог договори підряду №UBH-BW-236 від 31.01.2011р., №UBH-BW-272 від 01.03.2011р. є чинними, в судовому порядку не розірванні, умовами зазначених договорів та нормами чинного законодавства не передбачено обов'язку повернення авансових платежів у разі неналежного виконання умов договору, а не підписання кредитором актів виконаних робіт не свідчить про те, що передбачені договорами підряду роботи фактично не були виконанні боржником. Кредитором не надано належних та допустимих доказів того, що боржник не виконав частини робіт, які були оплачені авансовими платежами, а відтак суд не вбачав підстав для покладення на боржника обов'язку по поверненню надмірно сплаченого авансу та сплаті 3% річних. Також суд зазначив, що кредитором не доведено наявності усіх елементів складу цивільного правопорушення, що є необхідною умовою для стягнення збитків. З урахуванням викладених обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що грошові вимоги акціонерного товариства "Догуш Іншаат ве Тіджарет Анонім Шіркеті" в особі представництва "Догуш Іншаат ве Тіджарет Анонім Шіркеті" у розмірі 2684323,13 грн. є необґрунтованими та підлягають відхиленню. Але такі висновки не можна визнати вичерпними, такими, що ґрунтуються на повному та усебічному розгляді усіх обставин у їх сукупності.

В судовому засіданні апеляційного суду 08.01.2014р. представник акціонерного товариства "Догуш Іншаат ве Тіджарет Анонім Шіркеті" в особі представництва "Догуш Іншаат ве Тіджарет Анонім Шіркеті" підтримав подане разом із апеляційною скаргою клопотання про витребування з господарського суду Київської області висновків експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України від 12.08.2013р. №308/13-42 та від 16.08.2013р. №10807/12-42, що містяться в матеріалах господарських справ №6/095-12 та 7/071-12 як таких, що мають значення для даної справи та підтверджують обґрунтованість кредиторських вимог. Представник боржника заперечував проти задоволення клопотання, посилаючись на те, що за змістом вказаних висновків експертами констатовано неможливість встановлення заборгованості боржника перед апелянтом при вирішення віднесених на їх розгляд питань за наявних доказів.

Колегією суддів апеляційного господарського суду відзначалось, що серед наведених підстав заявлених позовних вимог акціонерного товариства "Догуш Іншаат ве Тіджарет Анонім Шіркеті" в особі представництва "Догуш Іншаат ве Тіджарет Анонім Шіркеті" до колективного експериментального підприємства "Нафто" про розірвання договорів №UBH-BW-236 від 31.01.2011р., №UBH-BW-272 від 01.03.2011р. і стягнення збитків у справах №6/095-12 та №7/071-12, містились доводи щодо неналежного виконання зобов'язань за вказаними договорами, зокрема, виконання не в повному обсязі робіт, які були оплачені у повному обсязі та відповідно як наслідок утворення заборгованості боржника перед апелянтом.

Ухвалами господарського суду Київської області від 08.11.2012р. у справі №6/095-12, від 20.11.2012р. у справі №7/071-12 було призначено судові будівельно-технічні експертизи, проведення яких доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України. Ухвалами господарського суду Київської області від 11.09.2013р. у справі №6/095-12, від 12.09.2013р. у справі №7/071-12 зупинено провадження до затвердження господарським судом Київської області реєстру вимог кредиторів у справі №911/1842/13, констатовано надходження на адресу господарського суду Київської області від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України висновку експертів та висновку комплексної судової будівельно-технічної експертизи №308/13-42 від 12.08.2013р. Разом з тим, судом не надано правової оцінки вказаним доказами та, як зазначено вище, зупинено провадження у справах до вирішення пов'язаної справи, якою є дана справа.

Клопотання про витребування з господарського суду Київської області висновків експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України від 12.08.2013р. №308/13-42 та від 16.08.2013р. №10807/12-42 Київським апеляційним господарським судом було відхилено. Разом з тим, ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 08.01.2014р. у справі №911/1842/13 призначено судову експертизу, проведення якої доручено експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України. На вирішення експертизи винесено питання щодо фактично виконаних будівельних робіт (переліку, об'єму, вартості) та їх відповідності договорами підряду №UBH-BW-236 від 31.01.2011р., №UBH-BW-272 від 01.03.2011р., проектно-кошторисній, звітній документації, а також питання щодо документального підтвердження заявленого у кредиторських вимогах акціонерного товариства "Догуш Іншаат ве Тіджарет Анонім Шіркеті" в особі представництва "Догуш Іншаат ве Тіджарет Анонім Шіркеті" розміру заборгованості колективного експериментального підприємства "Нафто" за договорами №UBH-BW-236 від 31.01.2011р. та №UBH-BW-272 від 01.03.2011р. Для проведення експертизи матеріали справи №911/1842/13 направлено до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 08.01.2014р. у справі №911/1842/13 також зобов'язано акціонерне товариство "Догуш Іншаат ве Тіджарет Анонім Шіркеті" в особі представництва "Догуш Іншаат ве Тіджарет Анонім Шіркеті" та колективне експериментальне підприємство "НАФТО" подати необхідні для проведення експертизи матеріали (документи, зразки тощо), що відсутні у матеріалах справи (засвідчені належним чином копії): договірну документацію (договори підряду та додатки до них, додаткові угоди тощо), а також проектно-кошторисну та звітну документацію (форми КБ-2в, КБ-3, відомості списання матеріалів, журнал виконання робіт, акти огляду прихованих робіт, акти випробувань тощо) на виконання будівельних робіт, проектну та звітну документацію на будівництво об'єкта, акт приймання в експлуатацію об'єкта будівництва, матеріали технічної інвентаризації на об'єкт, стандарти та технічні умови на виготовлення конструкцій, виробів та матеріалів тощо. Витрати по проведенню експертизи покладено на акціонерне товариство "Догуш Іншаат ве Тіджарет Анонім Шіркеті" в особі представництва "Догуш Іншаат ве Тіджарет Анонім Шіркеті".

18.03.2014р. (згідно відбитку поштового штемпелю на конверті) до Київського апеляційного господарського суду скеровано лист Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України №1780/14-45 від 17.03.2014р. щодо забезпечення направлення додаткових матеріалів для проведення вищевказаної експертизи, разом з яким до суду скеровано клопотання судового експерта установи про надання матеріалів, необхідних для проведення експертизи, а саме:

1) первинних документів (акти приймання виконаних робіт, накладні та інші), що підтверджують здійснення господарських операцій за договорами від 31.01.2011р. №UBH-BW-236 та від 01.03.2011р. №UBH-BW-272 за весь період дії договорів;

2) банківські виписки, платіжні доручення, довідки банку, що підтверджують оплату згідно договорів від 31.01.2011р. №UBH-BW-236 та від 01.03.2011р. №UBH-BW-272 за весь період дії договорів;

3) регістри бухгалтерського обліку, в яких відображено операції за договорами від 31.01.2011р. №UBH-BW-236 та від 01.03.2011р. №UBH-BW-272;

4) акти звірки розрахунків за договорами від 31.01.2011р. №UBH-BW-236 та від 01.03.2011р. №UBH-BW-272.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду (у складі колегії суддів: головуючий суддя Верховець А.А., судді Пантелієнко В.О., Доманська М.Л.) від 25.03.2014р. у справі №911/1842/13 поновлено апеляційне провадження, розгляд справи призначено на 08.04.2014р., викликано в судове засідання повноважних представників учасників апеляційного провадження, а також запропоновано учасникам, до розгляду по суті клопотання судового експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України про надання додаткових матеріалів, надати суду відповідні необхідні для проведення експертизи додаткові матеріали.

Розпорядженням заступника голови Київського апеляційного господарського суду від 08.04.2014р., враховуючи перебування судді Верховця А.А. у відпустці, змінено склад колегії суддів для розгляду апеляційної скарги акціонерного товариства "Догуш Іншаат Ве Тіджарет Анонім Шіркерті" в особі представництва "Догуш Іншаат Ве Тіджарет Анонім Шіркерті" у справі №911/1842/13, визначено наступний її склад: головуючий суддя Шипко В.В., судді Пантелієнко В.О., Доманська М.Л.

В судове засідання 08.04.2014р. представники апелянта, кредиторів у справі не з'явилися, причини неявки суду не повідомили, хоча про час та місце судового засідання були повідомлені належним чином, представник боржника не надав суду пояснень щодо заявленого судовим експертом клопотання про надання додаткових матеріалів. Будь-яких додаткових матеріалів, щодо яких судовим експертом порушено питання, суду не надано.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 08.04.2014р. розгляд справи відкладено на 22.04.2014р. викликано в судове засідання повноважних представників учасників апеляційного провадження, витребувано в учасників провадження матеріали, необхідні для проведення судової експертизи, питання про які порушено судовим експертом у поданому ним суду клопотанні про надання додаткових матеріалів, а саме:

1) первинні документи (акти приймання виконаних робіт, накладні та інші), що підтверджують здійснення господарських операцій за договорами від 31.01.2011р. №UBH-BW-236 та від 01.03.2011р. №UBH-BW-272 за весь період дії договорів;

2) банківські виписки, платіжні доручення, довідки банку, що підтверджують оплату згідно договорів від 31.01.2011р. №UBH-BW-236 та від 01.03.2011р. №UBH-BW-272 за весь період дії договорів;

3) регістри бухгалтерського обліку, в яких відображено операції за договорами від 31.01.2011р. №UBH-BW-236 та від 01.03.2011р. №UBH-BW-272;

4) акти звірки розрахунків за договорами від 31.01.2011р. №UBH-BW-236 та від 01.03.2011р. №UBH-BW-272.

11.04.2014р. до Київського апеляційного господарського суду надійшов лист Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України №1778/14-12/1779/14-43 від 04.04.2014р. щодо направлення листів установи, які раніше помилково були направлені до господарського суду міста Києва, зокрема, лист №1778/14-42/1779/14-43 від 19.03.2014р. про необхідність погодження строку виконання та оплати експертизи, разом із доданим до нього клопотанням експертів про надання додаткових матеріалів та лист №1808-14 від 21.03.2014р. про стан виконання експертизи (з додатками). Так, зокрема, експертною установою запропоновано погодити виконання експертизи у термін понад три місяці, що обґрунтовано значним поточним навантаженням експертів з виконання будівельно-технічних експертиз різної категорії складності за кримінальними, цивільними та господарськими справами, або, в разі незгоди із запропонованим строком, призначити експертизу іншим суб'єктам судово-експертної діяльності. В скерованому суду клопотанні про надання додаткових матеріалів порушено питання про надання документів, раніше витребуваних ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 08.01.2014р. у справі №911/1842/13, а саме: договірної документації (договори підряду та додатки до них, додаткові угоди тощо), а також проектно-кошторисної та звітної документації (форми КБ-2в, КБ-3, відомостей списання матеріалів, журналу виконання робіт, актів огляду прихованих робіт, актів випробувань тощо), акту приймання в експлуатацію об'єкта будівництва, матеріалів технічної інвентаризації на об'єкт, стандартів та технічних умов на виготовлення конструкцій, виробів та матеріалів тощо.

Розпорядженням заступника голови Київського апеляційного господарського суду від 22.04.2014р., у зв'язку з виходом судді Верховця А.А. з відпустки, змінено склад колегії суддів для розгляду апеляційної скарги акціонерного товариства "Догуш Іншаат Ве Тіджарет Анонім Шіркерті" в особі представництва "Догуш Іншаат Ве Тіджарет Анонім Шіркерті" у справі №911/1842/13, визначено наступний її склад: головуючий суддя Верховець А.А., судді: Пантелієнко В.О., Доманська М.Л.

В судове засідання 22.04.2014р. представники апелянта, кредиторів у справі повторно не з'явилися, причини неявки суду не повідомили, хоча про час та місце судового засідання були повідомлені належним чином, представник боржника надав суду усні пояснення, повідомивши суд про відсутність документів, щодо надання яких судовими експертами порушено питання, окрім тих, що вже наявні в матеріалах справи, що згідно ухвали суду раніше були направлені до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

Колегія суддів відзначала, що будь-яких додаткових матеріалів, у тому числі щодо яких судовим експертом порушено питання, з моменту зупинення провадження у даній справі ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 08.01.2014р., до суду не надходило. З тим, відповідні документи раніше витребувались в учасників апеляційного провадження ухвалами Київського апеляційного господарського суду від 08.01.2014р. та від 08.04.2014р., також ухвалами суду від 25.03.2014р., 08.04.2014р. до відома учасників апеляційного провадження додатково було доведено про можливість настання наслідків, передбачених п. 1.13 і 4.11 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень.

Як вбачається зі змісту листів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України №1780/14-45 від 17.03.2014р., №1778/14-42/1779/14-43 від 19.03.2014р. виконання експертного дослідження у справі могло бути здійснено на підставі наявних у матеріалах справи документів за умови сплати вартості експертизи та погодження судом запропонованого установою строку проведення експертизи. Колегія суддів, розглянувши клопотання судових експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України про надання додаткових матеріалів, необхідних для проведення експертизи, констатувала, що відповідні документи були витребувані в учасників апеляційного провадження у справі, у тому числі в акціонерного товариства "Догуш Іншаат ве Тіджарет Анонім Шіркеті" в особі представництва "Догуш Іншаат ве Тіджарет Анонім Шіркеті" (апелянта) та колективного експериментального підприємства "НАФТО" (боржника), проте, вказані документи суду не були надані, у зв'язку з чим вирішення клопотань по суті не вбачалось можливим. Разом з тим, враховуючи відсутність обґрунтованих заперечень з боку учасників апеляційного провадження, колегія суддів не вбачала підстав доручення виконання експертизи експертній установі не за зоною регіонального обслуговування, і таким чином, з урахуванням навантаження експертів установи з виконання будівельно-технічних експертиз різної категорії складності за кримінальними, цивільними та господарськими справами, не вбачала підстав відмови у погодженні виконання експертизи у визначений установою термін у понад три місяці, про що зазначено в мотивувальній частині ухвали суду від 22.04.2014р.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 22.04.2014р. апеляційне провадження у справі №911/1842/13 було зупинено на час проведення судової експертизи, повторно зобов'язано акціонерне товариство "Догуш Іншаат ве Тіджарет Анонім Шіркеті" в особі представництва "Догуш Іншаат ве Тіджарет Анонім Шіркеті" та колективне експериментальне підприємство "НАФТО" подати необхідні для проведення експертизи матеріали, що відсутні у матеріалах справи (засвідчені належним чином копії), додатково (повторно) доведено до відома учасників апеляційного провадження про можливість настання наслідків, передбачених п. 1.13 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, згідно якого у т.ч. у випадку несплати вартості експертизи в порядку, передбаченому чинним законодавством матеріали справи повертаються органу (особі), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), із зазначенням мотивованих причин неможливості її проведення.

30.05.2014р. до Київського апеляційного господарського суду надійшов лист Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України №1778/14-12/1779/14-43 від 26.05.2014р. про повернення матеріалів справи без виконання експертизи. Листом повідомлено, що без отримання додаткових документів за умови проведення обстеження ймовірно можливо б було провести дослідження та надати висновки, але оскільки попередня оплати за проведення експертизи у справі №911/1842/13 до цього часу не виконана, додаткові матеріали не надані, то у відповідності до п. 1.13 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень ухвала Київського апеляційного господарського суду від 08.01.2014р. залишається без виконання. Разом з листом установою скеровано до суду й матеріали справи №911/1842/13 в 7-ми томах (І т. на 248 арк., ІІ т. на 221 арк., ІІІ т. на 254 арк., ІV т. на 254 арк., V т. на 245 арк., VІ т. на 64 арк., VІІ т. на 165 арк.).

Розпорядженням заступника голови Київського апеляційного господарського суду від 03.06.2014р., враховуючи перебування судді Пантелієнка В.О. у відпустці, змінено склад колегії суддів для розгляду апеляційної скарги акціонерного товариства "Догуш Іншаат Ве Тіджарет Анонім Шіркерті" в особі представництва "Догуш Іншаат Ве Тіджарет Анонім Шіркерті" у справі №911/1842/13, визначено наступний її склад: головуючий суддя Верховець А.А., судді Остапенко О.М., Доманська М.Л.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 03.06.2014р. поновлено апеляційне провадження у справі №911/1842/13, розгляд справи призначено на 17.06.2014р., зобов'язано акціонерне товариство "Догуш Іншаат ве Тіджарет Анонім Шіркеті" в особі представництва "Догуш Іншаат ве Тіджарет Анонім Шіркеті" завчасно, до 13.06.2014р., надати докази виконання вимог ухвал Київського апеляційного господарського суду від 08.01.2014р., 25.03.2014р., 08.04.2014р., 22.04.2014р. у справі №911/1842/13 або обґрунтувати причини, з яких невиконані вимоги, не здійснено попередню оплату проведення судової експертизи, не надано додаткових документів, необхідних для проведення експертизи. Запропоновано учасникам апеляційного провадження завчасно, до 13.06.2014р., надати суду належним чином засвідчені копії висновків експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України від 12.08.2013р. №308/13-42 та від 16.08.2013р. №10807/12-42, що містяться в матеріалах господарських справ №6/095-12 та 7/071-12 господарського суду Київської області як таких, на які відповідно учасники посилаються в обґрунтування свої доводів та вимог.

В судовому засіданні 17.06.2014р. представники апелянта підтримали вимоги та доводи апеляційної скарги, представник боржника заперечував проти задоволення апеляційної скарги, з мотивів, викладених раніше. Представник апелянта, повідомив про нездійснення попередньої оплати проведення судової експертизи у зв'язку з відсутністю грошових коштів, не надання додаткових документів, необхідних для проведення експертизи, у зв'язку з їх відсутністю, просив суд апеляційну скаргу задовольнити. Дослідивши матеріали справи, розглянувши доводи апеляційної скарги, колегія суддів суду апеляційної інстанції дійшла висновку, що апеляційні скарга акціонерного товариства "Догуш Іншаат ве Тіджарет Анонім Шіркеті" в особі представництва "Догуш Іншаат ве Тіджарет Анонім Шіркеті" підлягає залишенню без задоволення, ухвала господарського суду Київської області від 24.10.2013р. у справі №911/1842/13 підлягає залишенню без змін, зважаючи на наступні обставини.

Як вбачається з матеріалів справи, розпорядник майна боржника та боржник згідно повідомлення №39/13 від 13.08.2013р., реєстру вимог кредиторів та письмових пояснень б/н б/д не визнали грошові вимоги акціонерного товариства "Догуш Іншаат ве Тіджарет Анонім Шіркеті" в особі представництва "Догуш Іншаат ве Тіджарет Анонім Шіркеті" посилаючи на те, що боржником виконанні договірні зобов'язання перед кредитором, проте останній відмовився підписувати акти виконаних робіт та довідки про вартість виконаних робіт.

Між представництвом "Догуш Іншаат ве Тіджарет Анонім Шіркеті" (кредитор - підрядник) та колективним експериментальним підприємством "Нафто" (боржник - субпідрядник) було укладено договір підряду №UBH-BW-236 від 31.01.2011р., за умовами якого субпідрядник повинен виконати роботи з металоконструкцій згідно проектних креслень та специфікацій. Відповідно до п. 8 договору загальна договірна ціна робіт складає 4968002,48 грн. з ПДВ. Кількість виконаних робіт визначатиметься додатком 1 - відомість об'ємів робіт до договору. Об'єми вказані в відомості об'ємів робіт є приблизними та не повинні вважатися фіксованими та можуть змінюватися в залежності від об'ємів робіт, які виконуються субпідрядником згідно цього договору. Згідно з п. 9 договору субпідрядник повинен виконати, закінчити та зберігати роботи протягом 35 днів з дати фактичного отримання авансового платежу. Пунктом 33 договору передбачено, що підрядник повинен надати авансовий платіж в розмірі 60% від договірної ціни. Субпідрядник повинен розпочати роботи на будівельному майданчику протягом 7 календарних днів з дати фактичного отримання авансового платежу. Договір набирає чинності з моменту підписання даного договору уповноваженими представниками сторін, отримання авансу та затвердження проектних креслень (наданих субпідряднику в друкованій версії та на диску з останніми змінами).

25.02.2011р. між сторонами підписано додаткову угоду №1 до Договору (далі-Додаткова угода №1), відповідно до якої сторони дійшли згоди про включення до Договору нового об'єму робіт, зазначеного у додатку №1 до даної угоди, вартість яких складає 2640001,32 грн. з ПДВ. Об'єм робіт визначений додатком №1 до даної додаткової угоди повинен бути завершений субпідрядником до кінця березня 2011 року. 04.05.2011р. між сторонами підписано додаткову угоду №2 до Договору (далі-Додаткова угода №2), відповідно до якої сторони дійшли згоди про включення до Договору нового об'єму робіт, зазначеного у додатку №1 до даної угоди, вартість яких складає 95712,00 грн. з ПДВ. Об'єм робіт визначений додатком №1 до даної додаткової угоди повинен бути завершений субпідрядником до 20 травня 2011 року. 12.08.2011р. між сторонами підписано додаткову угоду №3 до Договору (далі-Додаткова угода №3), відповідно до якої сторони дійшли згоди про включення до Договору нового об'єму робіт, зазначеного у додатку №1 до даної угоди, вартість яких складає 88080,00 грн. з ПДВ. Об'єм робіт визначений додатком № 1 до даної додаткової угоди повинен бути завершений субпідрядником протягом 14 днів з дати підписання даної додаткової угоди.

Кредитор, свої обов'язки за договором та наведеними додатковими угодами в частині сплати авансових платежів виконав належним чином, сплативши 7968576,42 грн., що підтверджується наявними в матеріалах справи копіями банківських виписок. Натомість, за твердженням кредитора, боржник свої обов'язки за договором та додатковими угодами до нього в частині своєчасного виконання оплачених підрядних робіт належним чином не виконав, виконавши роботи по виготовленню та монтуванню покрівлі вартістю 6459166,42 грн., що підтверджується підписаними та скріпленими печатками сторін актом прийому виконаних робіт по зоні 10 та фасаду від 22.06.2011р. на суму 2752350,18 грн., актом прийому виконаних робіт по зоні 10 та фасаду від 29.07.2011р. на суму 1333773, 46 грн., актом прийому виконаних робіт по розширенню VIP в зоні 44 від 15.09.2011р. 1008462,90 грн., актом прийому виконаних робіт по прогонам зони 10 від 15.09.2011р. на суму 161628,88 грн., актом прийому виконаних робіт по зоні 10 та фасаду від 15.09.2011р. на суму 87508,84 грн., актом прийому виконаних робіт по прогонам зони 10 та панорамним ліфтам від 20.09.2011р. на суму 1115 442,16 грн. Посилаючись на те, що боржником частково виконано оплачені кредитором підрядні роботи, кредитор просив стягнути з боржника за договором підряду №UBH-BW-236 від 31.01.2011р. надмірно сплачений аванс у розмірі 1509410,00 грн. та 30643,09 грн. - 3 % річних.

01.03.2011р. між представництвом "Догуш Іншаат ве Тіджарет Анонім Шіркеті" (кредитор - підрядник) та колективним експериментальним підприємством "Нафто" (боржник - субпідрядник) було укладено договір підряду № UBH-BW-272, за умовами якого субпідрядник повинен виконати роботи з металоконструкцій згідно проектних креслень та специфікацій. Відповідно до п. 8 договору загальна договірна ціна робіт складає 3984001,99 грн. з ПДВ. Кількість виконаних робіт визначатиметься додатком 1 - відомість об'ємів робіт до договору. Об'єми вказані в відомості об'ємів робіт є приблизними та не повинні вважатися фіксованими та можуть змінюватися в залежності від об'ємів робіт, які виконуються субпідрядником згідно цього договору. Згідно з п. 9 договору субпідрядник повинен виконати, закінчити та зберігати роботи протягом 60 днів з дати фактичного отримання авансового платежу. Пунктом 33 договору передбачено, що підрядник повинен надати авансовий платіж в розмірі 60% від договірної ціни. Субпідрядник повинен розпочати роботи на будівельному майданчику протягом 7 календарних днів з дати фактичного отримання авансового платежу. Договір набирає чинності з моменту підписання даного договору уповноваженими представниками сторін, отримання авансу та затвердження проектних креслень (наданих субпідряднику в друкованій версії та на диску з останніми змінами).

Кредитор, на виконання умов договорів субпідряду сплатив авансовий платіж у розмірі 2390000,00 грн., що підтверджується наявними у матеріалах справи банківськими виписками. Натомість, за твердженням кредитора, боржник свої обов'язки за договором щодо своєчасного та повного виконання оплачених підрядних робіт належним чином не виконав, виконавши роботи лише по виготовленню металоконструкцій на загальну суму 1268497,99 грн., що підтверджується накладними, копії яких додані до матеріалів справи. Посилаючись на те, що боржником частково виконано оплачені кредитором підрядні роботи, кредитор просив стягнути з боржника за договором підряду №UBH-BW-272 від 01.03.2011р. надмірно сплачений аванс у розмірі 1121502,01 грн. та 22768,03 грн. - 3 % річних. Боржник, в свою чергу, заперечуючи проти заявлених кредитором грошових вимог, зазначав, що після проведення робіт за договорами підряду ним було направлено кредитору акти виконаних робіт та довідки про вартість виконаних робіт по формі КБ-2 та КБ-3 (копії залучено до матеріалів справи), які кредитор відмовився підписувати у зв'язку із неузгодженням суми виконаних робіт, що зазначена у цих актах та довідках.

Боржник стверджував, що ним було виконано роботи: 1) по договору підряду №UBH-BW-236 від 31.01.2011р. на суму 13430350,20 грн. (сума згідно акту виконаних робіт за формою КБ-2), а кредитором сплачено 7968576,42 грн., у зв'язку з чим існує заборгованість кредитора перед боржником за зазначеним договором у розмірі 5461773,78 грн.; 2) по договору підряду UBH-BW-272 від 01.03.2011р. на суму 3963196,31 грн. (сума згідно акту виконаних робіт за формою КБ-2), а кредитором сплачено 2390000,00 грн., у зв'язку з чим існує заборгованість кредитора перед боржником за зазначеним договором у розмірі 1573196,31 грн., а вищевказані договори на даний момент є чинними, що підтверджується рішенням господарського суду Київської області від 21.05.2012р. у справі №21/045-12 та рішенням господарського суду Київської області від 11.06.2012р. у справі №19/009-12.

Відповідно до ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно з ст. 849 Цивільного кодексу України замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника. Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Статтею 852 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором. За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

За змістом статей 22, 611, 612, 614, 623 Цивільного кодексу України для застосування такого засобу відповідальності як стягнення збитків необхідною є наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: протиправна поведінка, збитки, причинний зв'язок між протиправною поведінкою боржника та завданими збитками, вина та встановлення заходів, вжитих стороною для одержання такої вигоди.

За приписами ч. 1 ст. 853 Цивільного кодексу України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Відповідно до ч. 4 ст. 882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Отже, відповідно до норм чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акта. У свою чергу, обов'язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника (Лист Вищого господарського суду України від 18.02.2013р. №01-06/374/2013 "Про практику вирішення спорів, пов'язаних із виконанням договорів підряду (за матеріалами справ, розглянутих у касаційному порядку Вищим господарським судом України)").

З матеріалів справи вбачається, що акти приймання виконаних будівельних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт за договором підряду №UBH-BW-236 від 31.01.2011р. та договором підряду №UBH-BW-272 від 01.03.2011р. направлялися боржником кредитору, що підтверджується наявними у матеріалах справи фіскальними чеками №5555 від 26.07.2012р., №7572 від 18.05.2012р., описами вкладення від 26.07.2012р., від 18.05.2012р. та листами від 25.07.2011р., від 27.07.2011р. та 16.07.2011р. Із наявних у матеріалах справи листів та пояснень кредитора вбачається, що акти по прийому виконаних робіт не підписувалися кредитором, оскільки сторони не дійшли згоди щодо ціни виконаних робіт.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції, дослідивши наявні в матеріалах справи надані кредитором докази, погоджується з висновком суду першої інстанції, що на момент розгляду кредиторських вимог договори підряду №UBH-BW-236 від 31.01.2011р., №UBH-BW-272 від 01.03.2011р. є чинними, в судовому порядку не розірванні, умовами зазначених договорів та нормами чинного законодавства не передбачено обов'язку повернення авансових платежів у разі неналежного виконання умов договору, а не підписання кредитором актів виконаних робіт не свідчить про те, що передбачені договорами підряду роботи фактично не були виконанні боржником. Кредитором не було надано суду належних та допустимих доказів того, що боржник не виконав частини робіт, які були оплачені авансовими платежами, а відтак суд не вбачає підстав для покладення на боржника обов'язку по поверненню надмірно сплаченого авансу та сплаті 3% річних. Також, кредитором не доведено наявності усіх елементів складу цивільного правопорушення, що є необхідною умовою для стягнення збитків.

Статтею 32 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Статтею 33 Кодексу встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. В силу статті 34 Кодексу докази мають бути належними та допустимими. Належність доказів - спроможність фактичних даних містити інформацію щодо обставин, що входять до предмета доказування, слугувати аргументами у процесі встановлення об'єктивної істини.

З урахуванням вищевикладених обставин, колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що грошові вимоги акціонерного товариства "Догуш Іншаат ве Тіджарет Анонім Шіркеті" в особі представництва "Догуш Іншаат ве Тіджарет Анонім Шіркеті" у розмірі 2684323,13 грн. є необґрунтованими та підлягають відхиленню.

Всебічно, повно і об'єктивно розглянувши в судовому процесі всі обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, оцінивши докази за своїм внутрішнім переконанням, за наслідками розгляду апеляційної скарги та перевіряння законності та обґрунтованості ухвали місцевого господарського суду у повному обсязі, повторно розглянувши справу, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду не вбачає підстав задоволення апеляційної скарги та вважає оскаржену ухвалу такою, що відповідає вимогам законності та обґрунтованості. Доводи апеляційної скарги правильності висновків суду першої інстанції не спростовують, не знайшли свого підтвердження та не є підставою скасування оскарженої ухвали.

Керуючись ст.ст. 99, 101-106 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу акціонерного товариства "Догуш Іншаат Ве Тіджарет Анонім Шіркерті" в особі представництва "Догуш Іншаат Ве Тіджарет Анонім Шіркерті" залишити без задоволення, ухвалу господарського суду Київської області від 24.10.2013р. у справі №911/1842/13 залишити без змін.

2. Матеріали справи №911/1842/13 повернути до господарського суду Київської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України через суд апеляційної інстанції протягом двадцяти днів з дня набрання постановою законної

Повний текст постанови складено 18.06.2014р.

Головуючий суддя А.А. Верховець

Судді О.М. Остапенко

М.Л. Доманська