Ухвала суду № 39380509, 23.06.2014, Апеляційний суд Київської області

Справа № 1007/9280/2012 Головуючий у І інстанції Рабець М.Д.Провадження № 11/780/273/14 Доповідач у 2 інстанції Гриненко О.І.Категорія 49 19.06.2014

УХВАЛА

Іменем України

19 червня 2014 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого - судді Гриненка О.І.

суддів - Капічон О.М., Костенко І.В.

за участю:

прокурора - Шабаліна М.В.

захисника - ОСОБА_2

засуджених - ОСОБА_3, ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальну справу за апеляціями засуджених ОСОБА_3 та ОСОБА_4 на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 11 червня 2013 року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця міста Києва, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,

- визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.364-1 (в редакції статті від 15.11.2011 року), ч.2 ст.366 (в редакції статті від 05.04.2001 року) КК України та призначено йому покарання: за ч.2 ст.364-1 КК України у виді штрафу в розмірі дванадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить двісті чотири тисячі гривень з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на підприємствах, в установах та організаціях усіх форм власності на строк два роки; за ч.2 ст.366 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на підприємствах, в установах та організаціях усіх форм власності на строк три роки. Остаточне покарання ОСОБА_3 визначено на підставі статті 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк чотири роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на підприємствах, в установах та організаціях усіх форм власності на строк три роки. На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_3 звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку терміном на два роки, з покладенням на нього обов'язків, передбачених п.п. 2,3,4 ч.1 ст.76 КК України;

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця міста Бориспіль, Київської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2, раніше не судимого,

- визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.364 (в редакції статті від 15.04.2008 року), ч.2 ст.366 (в редакції статті від 05.04.2001 року) КК України та призначено йому покарання: за ч.2 ст.364 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на підприємствах, в установах та організаціях усіх форм власності на строк три роки; за ч.2 ст.366 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на підприємствах, в установах та організаціях усіх форм власності на строк два роки. Остаточне покарання ОСОБА_4 визначено на підставі статті 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк чотири роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на підприємствах, в установах та організаціях усіх форм власності на строк три роки. На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_4 звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку терміном на два роки, з покладенням на нього обов'язків, передбачених п.п. 2,3,4 ч.1 ст.76 КК України.

Крім того, даним вироком стягнуто із ОСОБА_3 та ОСОБА_4 судові витрати за проведення експертиз, а також вирішено питання щодо речових доказів, -

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_3 визнано винним у зловживанні повноваженнями, тобто умисному, з метою одержання неправомірної вигоди для інших осіб використанні всупереч інтересам юридичної особи приватного права службовою особою такої юридичної особи своїх повноважень, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам, а також службовому підробленні, тобто складанні і видачі службовою особою завідомо неправдивих документів, що спричинило тяжкі наслідки.

ОСОБА_4 визнано винним у зловживанні службовим становищем, тобто умисному в інтересах третіх осіб, використанні службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки, а також службовому підробленні, тобто видачі завідомо неправдивих документів, що спричинило тяжкі наслідки.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_3, перебуваючи з 01 червня 2010 року на посаді директора приватного підприємства «Земля-2009», а в період з 02 червня 2009 року по 31 грудня 2009 року також на посаді заступника директора ТОВ «Агати-5», тобто будучи службовою особою вказаних юридичних осіб приватного права, та ОСОБА_4, який з 28 вересня 2009 року виконував обов'язки начальника управління Держкомзему у Бориспільському районі Київської області, а в період з 11 лютого 2010 року по 01 листопада 2010 року перебував на посаді начальника вказаного управління, тобто будучи службовою особою, обидва умисно, внаслідок зловживання службовими повноваженнями та службовим становищем відповідно, в інтересах третіх осіб, всупереч вимогам законодавства, а саме статей 13, 14 Конституції України, статей 58, 59, 60, 84, 198 Земельного кодексу України, статей 4, 88, 89 Водного кодексу України, вчинили злочинні дії, внаслідок яких із власності держави були неправомірно передані у власність громадянам України ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 землі водного фонду, загальною площею 4, 131 га, що є землями прибережної захисної смуги Канівського водосховища річки Дніпро, які розташовані на території Вишеньківської сільської ради Бориспільського району, Київської області, загальною вартістю 6 348 435 гривень, що більш ніж в 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян та що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам у вигляді заподіяння збитків на вказану суму, за наступних обставин.

У серпні 2009 року до ОСОБА_3, який на той час виконував обов'язки директора ТОВ «Агати-5» звернувся громадянин ОСОБА_5 із заявою розробити проект землеустрою щодо відведення йому у власність земельної ділянки площею 0, 6638 га для ведення особистого селянського господарства на території Вишеньківської сільської ради, затвердивши технічне завдання на виконання вказаних робіт. Після цього, у період з вересня по грудень 2009 року, ОСОБА_3, будучи достовірно обізнаним про те, що земельна ділянка, яка підлягала відведенню у власність ОСОБА_5 знаходиться у межах прибережної захисної смуги Канівського водосховища річки Дніпро та відноситься до земель водного фонду, надав вказівку працівникам ТОВ «Агати-5» та ПП «Земля-2009» на виготовлення проектів погоджувальних документів управління земельних ресурсів у Бориспільському районі, а саме умов відведення земельних ділянок, висновку «Про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок у власність», висновку «Про наявні обмеження на використання земельної ділянки, яка надається у власність для ведення особистого селянського господарства ОСОБА_5 на території Вишеньківської сільської ради Бориспільського району Київської області».

Крім того, ОСОБА_3, будучи достовірно обізнаним про те, що земельна ділянка, яка підлягала відведенню у власність ОСОБА_5 знаходиться у межах прибережної захисної смуги Канівського водосховища річки Дніпро та відноситься до земель водного фонду, з метою одержання неправомірної вигоди ОСОБА_5 у вигляді неправомірного набуття останнім права власності на земельну ділянку, підписав та скріпив печаткою ПП «Земля-2009» кадастровий план на вказану земельну ділянку, який містив завідомо неправдиві відомості, оскільки в ньому не було відображено місце розташування земельної ділянки саме в межах прибережної захисної смуги. При цьому, ні ОСОБА_3, ні працівники ПП «Земля-2009» та ТОВ «Агати-5» на місце розташування вказаної земельної ділянки не виїжджали, перенесення в натуру меж земельної ділянки не здійснювалось, у кадастровий план зазначеної земельної ділянки не внесені усі елементи ситуації, зокрема з приводу межування вказаної земельної ділянки із Канівським водосховищем річки Дніпро, а в матеріалах проекту землеустрою щодо відведення у власність ОСОБА_5 земельної ділянки відсутні акти встановлення та погодження зовнішніх меж земельної ділянки та передачі землевласникам на зберігання довгострокових межових знаків.

Приблизно 01 жовтня 2009 року виконувач обов'язків начальника управління земельних ресурсів у Бориспільському районі Київської області ОСОБА_4, знаходячись в службовому кабінеті у приміщенні управління за адресою: Київська область, місто Бориспіль, вул. Київський Шлях, 79, погодив підписав та скріпив відтиском гербової печатки надані ОСОБА_3 документи, а саме: умови відведення земельної ділянки ОСОБА_5 площею 0,6638 га за №3527-д від 01.10.2009, висновок №486-п від 01.10.09 «Про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність» ОСОБА_5 площею 0, 6638 га для ведення особистого селянського господарства, висновок №9366-в від 01.10.09 «Про наявні обмеження на використання земельних ділянок, які надаються у власність для ведення особистого селянського господарства ОСОБА_5 на території Вишеньківської сільської ради», а також план відведення земельної ділянки на території Вишеньківської сільської ради із відображенням місця розташування земельної ділянки, що надається у власність ОСОБА_5 Також, ОСОБА_4 у жовтні 2009 року, знаходячись за вищевказаною адресою, погодив шляхом підписання надані заступником директора ТОВ «Агати-5» ОСОБА_3 план відведення (графічні матеріали), згідно з якими визначено місце розташування, площа та опис меж земельної ділянки, передбаченої для відведення у власність ОСОБА_5 для ведення особистого селянського господарства в адміністративних межах Вишеньківської сільської ради.

Згідно з висновком судово-технічної експертизи Київського державного підприємства геодезії, картографії, кадастрових та геоінформаційних систем «Київгеоінформатика» №01-09/768 від 18.06.12, земельна ділянка площею 0,6638 га, що надана у власність ОСОБА_5, належить до земель водного фонду та знаходиться у прибережній захисній смузі Канівського водосховища річки Дніпро.

Крім того, виконувач обов'язків начальника управління земельних ресурсів у Бориспільському районі Київської області ОСОБА_4, знаходячись в службовому кабінеті у приміщенні управління за адресою: Київська область, місто Бориспіль, вул. Київський Шлях, 79, приблизно 01 жовтня 2009 року, погодив та підписав складену зазначеним управлінням довідку з державної статистичної звітності по формі 6-зем, у яку були внесені завідомо неправдиві відомості про те, що земельна ділянка площею 0,6638 га, яка відводиться у власність ОСОБА_5 для ведення особистого селянського господарства згідно з державною звітністю по формі 6-зем рахується землею загального користування (чагарниками).

В подальшому ОСОБА_4, у грудні 2009 року, знаходячись у службовому кабінеті, достовірно знаючи, що при розробці проекту землеустрою з відведення у приватну власність земельної ділянки ОСОБА_5 допущені порушення вимог статей 58, 59, 60, 84 Земельного кодексу України та статей 4, 88, 89 Водного кодексу України, державна експертиза проекту землеустрою у порушення статті 9 Закону України «Про державну експертизу землевпорядної документації» не проведена, не виконані умови висновків державних закладів, внаслідок чого до складу земельної ділянки ОСОБА_5 незаконно включена прибережна захисна смуга Канівського водосховища річки Дніпро, площею 0, 6638 га, погодив шляхом підписання (візування) підготовлений управлінням земельних ресурсів у Бориспільському районі проект розпорядження голови Бориспільської райдержадміністрації «Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність для ведення особистого селянського господарства ОСОБА_5 на території Вишеньківської сільської ради Бориспільського району Київської області». Зазначене розпорядження 24 грудня 2009 року підписане головою Бориспільської районної державної адміністрації та зареєстроване за номером 3821, на підставі якого виготовлено державний акт на право власності на земельну ділянку на ім'я ОСОБА_5 на земельну ділянку площею 0,6638 га. 22 лютого 2010 року ОСОБА_4 підписав зазначений державний акт, який 23 лютого 2010 року зареєстрований та виданий власнику земельної ділянки.

Згідно з висновком будівельно-технічної експертизи Київського науково-дослідного інституту судових експертиз №3998/3999/12-42 від 22.06.12, станом на лютий 2010 року вартість земельної ділянки, розташованої на території Вишеньківської сільської ради Бориспільського району площею 0, 6638 га, яка надана у власність ОСОБА_5 становила 1 362 516 гривень.

Також, за аналогічних обставин, у період з грудня 2009 року по березень 2010 року, внаслідок умисних протиправних дій ОСОБА_3 та ОСОБА_4 із земель державної власності всупереч вимогам законодавства, а саме статей 13, 14 Конституції України, статей 58, 59, 60, 84 Земельного кодексу України та статей 4, 88, 89 Водного кодексу України, неправомірно надано у власність ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_6, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 земельні ділянки, що є землями прибережної захисної смуги Канівського водосховища річки Дніпро, тобто землями водного фонду.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, засуджений ОСОБА_3 подав апеляцію, в якій просить вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 11 червня 2013 року скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п.2 ч.1 ст.6 КПК України (в редакції 1960 року) за відсутністю в діянні складу злочину. Підставами для скасування вироку суду першої інстанції апелянт зазначає неповноту судового слідства та як наслідок невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи. На обґрунтування своїх вимог, засуджений ОСОБА_3 в апеляції стверджує, що судом першої інстанції не з'ясовано всі обставини, які підлягають доказуванню в кримінальній справі, з'ясування яких на думку апелянта підтверджує його невинуватість, а саме факт належності спірних земельних ділянок, переданих у власність громадян ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 до земель водного фонду та факт їх знаходження у межах прибережної захисної смуги Канівського водосховища річки Дніпро.

Апелянт, посилаючись на статтю 87 Водного кодексу України та Постанову Кабінету Міністрів України №486 від 08 травня 1996 року, зазначає, що прибережна захисна смуга є складовою частиною водоохоронної зони, зовнішні межі якої визначаються за спеціально розробленими проектами, а тому на думку ОСОБА_3 висновок суду першої інстанції про те, що на час передачі спірних земельних ділянок не було вимоги закону щодо встановлення меж прибережної захисної смуги за окремим проектом землеустрою, є помилковим.

Таким чином, на думку апелянта, водоохоронна зона, в тому числі і прибережна захисна смуга як об'єкт права існують з моменту їх визначення в спеціально встановленому порядку зі складанням відповідного проекту. Однак, як зазначає апелянт, в місці розташування спірних земельних ділянок проекти прибережних захисних смуг у встановленому законом порядку розроблені не були, а тому віднесення цих ділянок до земель водного фонду є безпідставним. В підтвердження своїх доводів, апелянт посилається на лист заступника начальника Дніпровського басейнового управління водних ресурсів №ІД/10-749 від 17 травня 2013 року, відповідно до якого в управлінні відсутня інформація щодо встановлення меж прибережних захисних смуг річки Дніпро на території Вишеньківської сільської ради; лист заступника голови Бориспільської районної державної адміністрації №7-46-4552 від 04 грудня 2012 року, згідно якого спірні земельні ділянки перебувають у категорії земель сільськогосподарського призначення; ухвали Апеляційного суду Київської області якими були залишені без змін рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області про відмови в задоволенні позовів Дніпровського екологічного прокурора про визнання незаконними розпоряджень Бориспільської районної державної адміністрації, недійсними договорів купівлі-продажу та недійсними державних актів з підстав недоведеності прокурором факту знаходження спірних ділянок у межах прибережних захисних смуг Канівського водосховища річки Дніпро.

Посилаючись на розпорядження Бориспільської районної державної адміністрації №3821 від 24 грудня 2012 року, №118 від 22 січня 2010 року, №3788 від 23 грудня 2009 року про затвердження проектів землеустрою і передачу у власність спірних земельних ділянок, апелянт вказує, що останні на момент їх передачі перебували у категорії сільськогосподарських земель, яка в подальшому не змінювалася, а тому стороною обвинувачення не доведено факту належності спірних земельних ділянок до земель водного фонду та, відповідно, незаконного їх вилучення із державної власності.

Крім того, апелянт зазначає, що наведені у вироку суду докази винуватості у вчиненні інкримінованих злочинів не підтверджують факту перебування спірних земельних ділянок у межах прибережної захисної смуги Канівського водосховища річки Дніпро та належність їх до земель водного фонду, та відповідно не можуть свідчити про неправомірне їх вилучення з державної власності. Зокрема, апелянт зазначає, що матеріали, складені за наслідками виконання топогеодезичних та кадастрових зйомок не є достатніми доказами належності земельних ділянок до земель водного фонду. На думку апелянта, схема планування території Вишеньківської сільської ради, яка розроблена ДП «УкрНДІпроцивільсільбуд», не є допустимим доказом у справі, оскільки знаходиться на стадії розробки та не затверджена у встановленому законом порядку. На думку апелянта, місцевий суд дав неправильну оцінку висновку спеціаліста Дніпровського басейнового управління водних ресурсів від 22 березня 2012 року, оскільки допитаний в судовому засіданні 14 листопада 2012 року спеціаліст повідомив, що вказані земельні ділянки не знаходяться у межах прибережної захисної смуги, так як межі та розміри останньої у встановленому законом порядку не встановлені, однак зазначені показання свідка судом не прийняті до уваги. Також, як зазначає апелянт, не підтверджують його винуватість і висновки експерта Київського ДП геодезії, картографії, кадастрових та геоінформаційних систем «Київгеоінформатика» №01-09/765 та 01-09/764 від 18 червня 2012 року та висновок судово-технічної експертизи Київського ДП геодезії, картографії, кадастрових та геоінформаційних систем «Київгеоінформатика» №01-09/768 від 18 червня 2012 року, згідно з якими земельні ділянки належать до земель водного фонду та знаходяться у прибережній захисній смузі Канівського водосховища річки Дніпро, оскільки на момент складання висновків експерт вважала, що проекти водоохоронних зон на цих територіях розроблені, у зв'язку з чим в судовому засіданні експерт повідомила, що її висновки не повно відображають всі обставини справи. Однак, як стверджує апелянт, суд першої інстанції не надав оцінки таким показанням експерта та взагалі не відобразив їх у вироку, а також відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про призначення повторної експертизи. Крім того, на думку апелянта, місцевим судом безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання сторони захисту про допит в якості свідків геодезистів ПП «Земля-2009» ОСОБА_11 та ОСОБА_12, які могли б підтвердити факт виконання топозйомки земельних ділянок, призначених для відведення ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8, та спростувати обвинувачення ОСОБА_3 щодо надання вказівки на розробку проектів відведення земельних ділянок у власність громадянам без встановлення їх меж у натурі. Також, на думку засудженого ОСОБА_3, судом проігноровано повідомлення судового експерта ОСОБА_13 №01/2013 від 12 лютого 2013 року про неможливість надання висновку із земельно-технічного дослідження, в якому вказано, що прибережні захисні смуги як складові частини водоохоронної зони, визначаються на підставі проектів землеустрою. Також, апелянт зазначає, що суд першої інстанції хоч і дослідив, проте не дав у вироку належної оцінки показанням свідків ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19

Крім того, апелянт зазначає про невірну кваліфікацію своїх дій за ч.2 ст.366 КК України, а саме інкримінування кваліфікуючої ознаки спричинення тяжких наслідків, так як з пред'явленого досудовим слідством обвинувачення вбачається, що службове підроблення було способом вчинення ОСОБА_3 зловживання службовим становищем з метою отримання неправомірної вигоди для третіх осіб та створило із вказаним злочином ідеальну сукупність. На підтвердження своїх доводів апелянт посилається на постанову Верховного Суду України від 21 березня 2013 року, прийняту за наслідками розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом касаційної інстанції одних і тих самих норм кримінального закону щодо подібних суспільно небезпечних діянь.

В своїй апеляції засуджений ОСОБА_4 просить вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 11 червня 2013 року скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п.2 ч.1 ст.6 КПК України (в редакції 1960 року) за відсутністю в діянні складу злочину. Підставою для скасування вироку суду першої інстанції апелянт зазначає невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, яка полягає в тому, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні. Зокрема, апелянт стверджує, що висновки експерта Київського ДП геодезії, картографії, кадастрових та геоінформаційних систем «Київгеоінформатика» №№ 01-09/764, 01-09/765, 01-09/768 від 18 червня 2012 року про те, що спірні земельні ділянки на момент передання їх у власність громадянам ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 знаходились у прибережній захисній смузі та належали до земель водного фонду є незаконними та суперечать іншим матеріалам справи, оскільки прибережні захисні смуги визначаються проектом на основі нормативно-технічної документації, а категорія земель відповідно до статті 20 Земельного кодексу України, визначається її власником. Крім того, апелянт зазначає, що експертом було порушено методику проведення експертизи, оскільки при складанні схеми розташування прибережної захисної смуги не виміряно 100 метрів від урізу води при мінімальному рівні Канівського водосховища, тобто від 91 метра в Балтійській системі, а здійснено схематичне накладення земельних ділянок та прибережної захисної смуги, виходячи із наявних у експерта схем, в яких місце розташування прибережної захисної смуги різне, а тому фактично не було встановлено місце розташування водоохоронної зони. Крім того, ОСОБА_4 зазначає, що допитана в судовому засіданні експерт ОСОБА_20 показала, що на місце знаходження земельних ділянок та прибережної захисної смуги не виїздила, а лише за допомогою комп'ютера здійснила схематичне накладення земельних ділянок на прибережну захисну смугу. Також засуджений ОСОБА_4 зазначає про неповноту судового слідства, яка призвела до того, що постановлений відносно нього вирок ґрунтується на доказах, які не підтверджують беззаперечність його вини у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.364, ч.2 ст.366 КК України.

На зазначені апеляції засуджених прокурор подав заперечення, в яких просить подані апеляції залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок - без змін, посилаючись на їх необґрунтованість, оскільки на час передачі спірних земельних ділянок стаття 88 Водного кодексу України не передбачала встановлення прибережної захисної смуги саме за окремим проектом землеустрою. Таким чином, на думку прокурора, судом першої інстанції надано належну оцінку всім доказам по справі та прийнято законне і обґрунтоване рішення, а тому посилання засуджених на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи є безпідставними.

Ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області від 16 жовтня 2013 року апеляції засуджених ОСОБА_3 та ОСОБА_4 залишено без задоволення, а вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 11 червня 2013 року - без зміни.

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17 квітня 2014 року, касаційні скарги засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_3 задоволено частково, ухвалу Апеляційного суду Київської області від 16 жовтня 2013 року щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_4 скасовано, а справу направлено на новий апеляційний розгляд у зв'язку з невідповідністю ухвали апеляційного суду вимогам статті 377 КПК України (в редакції 1960 року). Зокрема, як зазначено в ухвалі касаційного суду, апеляційний суд не навів суті доводів апеляцій засуджених, ретельно їх не перевірив, не сформулював належним чином висновки щодо обґрунтованості засудження ОСОБА_4 та ОСОБА_3, навів докази, які викладені у вироку та обмежився загальними формулюваннями про правильність кваліфікації дій засуджених і безпідставність доводів про відсутність в їх діях складу злочину, не навівши мотивів такого висновку та переконливих підстав прийняття такого рішення. Також, поза увагою апеляційного суду залишилися доводи засуджених про неповноту судового слідства. Зі змісту оскаржуваної ухвали не вбачається, чи ознайомлював головуючий учасників судового розгляду з додатковими матеріалами, зокрема з ухвалами касаційного суду, наданими стороною обвинувачення під час апеляційного розгляду, яким, крім того, не надав оцінки в ухвалі. Таким чином, касаційний суд прийшов до висновку про те, що зазначені в апеляціях доводи засуджених розглянуті не по суті, а зі змісту ухвали апеляційного суду неможливо зрозуміти, на підставі яких доказів вирок визнано законним і обґрунтованим. При новому розгляді касаційний суд зазначив необхідність ретельної перевірки зібраних у справі доказів, надання їм та висновкам суду першої інстанції належної оцінки, в тому числі вказавши на можливість проведення судового слідства, перевірки всіх доводів апеляційних скарг засуджених з прийняттям законного та обґрунтованого рішення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який заперечив проти задоволення апеляцій засуджених, вважаючи вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, пояснення засуджених та захисника ОСОБА_2, які підтримали подані апеляції та просили їх задовольнити, ознайомивши учасників судового розгляду з наданими стороною захисту копіями ухвал Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 03 липня 2013 року та 04 вересня 2013 року, копією ухвали Апеляційного суду Київської області від 05 червня 2014 року, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово засуджених, перевіривши матеріали кримінальної справи, та обговоривши доводи викладені в апеляціях колегія суддів вважає, що апеляція засудженого ОСОБА_3 підлягає частковому задоволенню, а апеляція засудженого ОСОБА_4 задоволенню не підлягає, з наступних підстав.

Відповідно до статті 399 КПК України (в редакції 1960 року), вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку є обов'язковими для суду апеляційної інстанції при повторному розгляді справи.

Згідно із статтею 323 КПК України (в редакції 1960 року), вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Перевіркою матеріалів справи встановлено, що висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_3 у зловживанні повноваженнями, тобто умисному, з метою одержання неправомірної вигоди для інших осіб використанні всупереч інтересам юридичної особи приватного права службовою особою такої юридичної особи своїх повноважень, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам, а також службовому підробленні, тобто складанні і видачі службовою особою завідомо неправдивих документів, а також про винуватість ОСОБА_4 у зловживанні службовим становищем, тобто умисному в інтересах третіх осіб, використанні службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки, а також службовому підробленні, тобто видачі завідомо неправдивих документів, обґрунтовані, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені наявними у справі доказами в їх сукупності, які перевірялися судом в ході судового слідства, а саме показаннями свідків, висновками експертів, фактичними даними, що містяться в протоколах слідчих дій, речовими доказами у справі та іншими документами.

Свідок ОСОБА_5 в судовому засіданні під час розгляду справи судом першої інстанції зазначав про те, що звертався до Бориспільської районної державної адміністрації про надання йому у власність земельної ділянки, яку йому виділили, документацію на земельну ділянку йому виготовили в приватному підприємстві «Земля-2009», межі вказаної земельної ділянки знаходилися на відстані 5-10 метрів від води, тобто земельна ділянка була розташована на березі річки Дніпро.

Свідок ОСОБА_7 в судовому засіданні зазначав про те, що в кінці 2009 року звертався до Бориспільської районної державної адміністрації про надання йому у власність земельної ділянки, оформленням документів на земельну ділянку займалося приватне підприємство «Земля-2009», на земельну ділянку він ніколи не виїжджав, але знав, що вона знаходиться на березі річки Дніпро.

Свідок ОСОБА_21 в судовому засіданні показав, що в кінці 2009 року його дружина ОСОБА_6 звернулася до Бориспільської районної державної адміністрації про надання їй у власність земельної ділянки, виготовленням землевпорядної документації та державного акту на земельну ділянку займалося приватне підприємство «Земля-2009», надані у власність ОСОБА_6 земельні ділянки розташовані на території Вишеньківської сільської ради Бориспільського району неподалік річки Дніпро.

Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні показав, що в кінці 2009 року звертався до Бориспільської районної державної адміністрації про надання йому у власність земельної ділянки на території Вишеньківської сільської ради Бориспільського району, виготовленням землевпорядної документації на виділені йому земельні ділянки займалося приватне підприємство «Земля-2009», в період виготовлення документації він до місця розташування зазначених земельних ділянок в тому числі із працівниками ПП «Земля-2009» не їздив, проте знав, що земельні ділянки розташовані біля річки Дніпро.

Свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_22 в судовому засіданні показали, що в кінці 2009 року звернулися до Бориспільської районної державної адміністрації про надання їм у власність земельних ділянок на території Вишеньківської сільської ради Бориспільського району, виготовленням землевпорядної документації на виділені їм земельні ділянки займалося приватне підприємство «Земля-2009», де саме знаходилися земельні ділянки, вони не бачили.

Свідок ОСОБА_23, яка на час допиту працювала землевпорядником Вишеньківської сільської ради, в судовому засіданні показала, що спірні земельні ділянки, передані у власність громадянам ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 знаходяться в межах стометрової прибережної захисної смуги Канівського водосховища річки Дніпро та не могли бути передані у власність, проте у схемі проекту землеустрою на ці земельні ділянки вказані відомості не зазначені.

Відповідно до оголошених судом першої інстанції показань свідка ОСОБА_24, який в період вчинення інкримінованих ОСОБА_3 та ОСОБА_4 дій працював на посаді начальника відділу містобудування та архітектури Бориспільської районної державної адміністрації та підписував документи щодо оформлення спірних земельних ділянок, проекти яких готувались ПП «Земля-2009» та ТОВ «Агати-5», оскільки у наданих матеріалах проектів землеустрою не було зазначено підстав для їх непогодження.

Відповідно до оголошених судом першої інстанції показань свідка ОСОБА_25, який в період вчинення інкримінованих ОСОБА_3 та ОСОБА_4 дій працював на посаді начальника державного управління охорони навколишнього природного середовища в Київській області, висновки ввіреного йому управління, які містяться у проектах землеустрою щодо відведення земельних ділянок у власність ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_5 на території Вишеньківської сільської ради Бориспільського району є недійсними, оскільки не виконані умови щодо необхідності отримання акту обстеження зелених насаджень. Недійсність вказаних висновків із зазначених підстав підтверджується і показаннями свідків ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_28

Свідок ОСОБА_29 який в період вчинення інкримінованих ОСОБА_3 та ОСОБА_4 дій працював на посаді заступника начальника Дніпровського басейнового управління водних ресурсів в судовому засіданні показав, що проект землеустрою щодо відведення земельних ділянок у власність ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8, що складений приватним підприємством «Земля-2009» до управління водних ресурсів на погодження не надходив, а в разі його надходження був би наданий негативний висновок, оскільки відповідно до картографічних матеріалів, вказані земельні ділянки розташовані на березі річки Дніпро, або взагалі накладаються на її акваторію. Також свідок зазначив про незаконне надання земельної ділянки у власність ОСОБА_5, оскільки в ході розробки проекту землеустрою на вказану земельну ділянку не були виконані вимоги висновку управління водних ресурсів, зокрема про коригування меж земельної ділянки відповідно до прибережної захисної смуги.

Відповідно до оголошених судом першої інстанції показань свідка ОСОБА_30, який в період вчинення інкримінованих ОСОБА_3 та ОСОБА_4 дій працював на посаді заступника начальника управління земельних ресурсів у Бориспільському районі Київської області, в ході розробки проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність ОСОБА_5, ним було підписано висновок щодо необхідності встановлення належності вказаної земельної ділянки до земель водного фонду та погодження проекту землеустрою з Дніпровським басейновим управлінням водного господарства, оскільки відповідно до викопіювання із генерального плану Вишеньківської сільської ради, дана земельна ділянка знаходиться неподалік річки Дніпро.

Свідки ОСОБА_31 та ОСОБА_32, які працювали у відділі землеустрою управління Держкомзему в Бориспільському районі, в судовому засіданні показали, що при розробці проекту землеустрою земельної ділянки, яка знаходиться біля водних об'єктів, необхідне обов'язкове погодження Дніпровського басейнового управління водних ресурсів.

Свідки ОСОБА_33 та ОСОБА_34, як працівники Київської обласної санітарно-епідеміологічної станції, в судовому засіданні показали, що підстав для непогодження висновків при виділенні спірних земельних ділянок вони не мали, оскільки в наданих проектах землеустрою були погодження архітектури, управління земельних ресурсів, довідка « 6-зем», висновок райдержадміністрації.

Свідки ОСОБА_35 та ОСОБА_36 під час судового слідства суду першої інстанції показали, що підписали висновки про погодження проекту землеустрою щодо відведення спірних земельних ділянок, так як будь-яких законних підстав в управління культури і туризму Київської обласної державної адміністрації для надання негативного висновку не було.

Свідки ОСОБА_37, ОСОБА_38, ОСОБА_39 в судовому засіданні показали, що працювали в період з 2009 по 2010 роки в ПП «Земля-2009» і займались підготовкою і виготовленням документації на виділення та приватизацію земельних ділянок. На земельні ділянки ніхто з них не виїжджав, а з наданих документів не було видно, що землі відносяться до водного фонду.

Свідки ОСОБА_40, ОСОБА_41, ОСОБА_42 суду першої інстанції показали, що як працівники Бориспільської районної державної адміністрації відповідали за технічне оформлення документів на виділення спірних земельних ділянок, які після перевірки візував керівник управління земельних ресурсів.

Свідок ОСОБА_43 в судовому засіданні показав, що як слідчий прокуратури витребовував план-схему Вишеньківської сільської ради, крім того, самостійно приймав рішення про огляд місцезнаходження спірних земельних ділянок.

Допитана судом першої інстанції експерт ОСОБА_20 підтвердила надані нею три висновки по вказаній кримінальній справі та пояснила, що віднесла спірні земельні ділянки до земель водного фонду на підставі картографічних матеріалів, карти, фотоплану, на яких відбито берег річки Дніпро, оскільки дані ділянки були в межах стометрової зони.

Вчинення ОСОБА_4 інкримінованих йому злочинів будучи службовою особою підтверджується: наказом голови Державного комітету України із земельних ресурсів №622-кт від 28.09.09, яким на головного спеціаліста управління земельних ресурсів у Бориспільському районі Київської області ОСОБА_4 з 28.09.09 покладено виконання обов'язків начальника управління земельних ресурсів у Бориспільському районі з правом підпису фінансово-господарських та організаційно-розпорядчих документів (а.с.12, т.11); наказом голови Державного комітету України із земельних ресурсів №143-кт від 10.02.10, яким ОСОБА_4 з 11.02.10 призначено на посаду начальника управління Держкомзему у Бориспільському районі Київської області (а.с.6, т.11); наказом голови Державного комітету України із земельних ресурсів №768-км від 01.11.10, яким ОСОБА_4 звільнено із займаної посади (а.с.4, т.11); положенням про управління Держкомзему у Бориспільському районі Київської області, затвердженого наказом голови Держкомзему №610 від 24.11.09 (а.с.20-24, т.11); Положенням про управління земельних ресурсів у Бориспільському районі, затвердженого 08.08.07 наказом Держземагенства України №115 від 08.08.07 (а.с.25-30, т.11); Положенням про управління Держкомзему у Бориспільському районі, що затверджене наказом голови Держкомзему України №166 від 12.02.10 (а.с.13-19, т.11).

Вчинення ОСОБА_3 інкримінованих йому злочинів будучи службовою особою юридичної особи приватного права підтверджується: статутом товариства з обмеженою відповідальністю «Агати-5», який 07.09.07 зареєстрований державним реєстратором Бориспільської районної державної адміністрації за №13301050006000302 (а.с. 91-102, т.4); наказом директора ТОВ «Агати-5» №7 від 02.06.09 згідно якого ОСОБА_3 призначено заступником директора вказаного товариства з 02.06.09 за сумісництвом (а.с. 80 т.4); наказом директора ТОВ «Агати-5» №11 від 31.07.09, яким на заступника директора ОСОБА_3 у період з 03.08.09 по 02.09.09 покладались обов'язки директора зазначеного товариства (а.с. 81, т.4); наказом директора ТОВ «Агати-5» №13 від 31.12.09, згідно з яким ОСОБА_3 звільнено із посади заступника директора вказаного товариства у зв'язку з ліквідацією підприємства (а.с. 82-83, т.4); протоколом учасників (власників) приватного підприємства «Земля-2009» №1 від 01.06.09, згідно якого директором вказаного підприємства призначений ОСОБА_3 (а.с. 127, т.3; а.с. 234, т.10); статутом приватного підприємства «Земля-2009», який 02.06.09 зареєстровано виконавчим комітетом Бориспільської міської ради за №13541020000002081 (а.с. 241-253. т.10); посадовою інструкцією директора ПП «Земля-2009», затвердженою протоколом №1 від 03.01.10 зборів засновників ПП «Земля-2009», згідно з якою визначені повноваження та службові обов'язки ОСОБА_3 (а.с 235-237, т.10).

Також, винуватість ОСОБА_3 та ОСОБА_4 підтверджується:

- розпорядженнями голови Бориспільської районної державної адміністрації №2505 від 28.07.09, №3503 від 18.11.09, №3801 від 23.12.09, якими ОСОБА_5 надано дозвіл на складання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність загальною площею 0,70 га, ОСОБА_22, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 - загальною площею 3 га, ОСОБА_7, ОСОБА_6, ОСОБА_8 - загальною площею 5 га, для ведення особистого селянського господарства на території Вишеньківської сільської ради Бориспільського району Київської, області (а.с. 14-15, т.4; а.с. 125-127, т.4; а.с.89-90, т.3);

- проектом землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність ОСОБА_5 для ведення особистого селянського господарства на території Вишеньківської сільської ради Бориспільського району Київської області, що розроблений ТОВ «Агати-5», на підставі якого у власність ОСОБА_5 відведена земельна ділянка площею 0,6638 га, із якого вбачається, що він не проходив державну експертизу, яка є обов'язковою. Крім того, не виконані умови висновку ДЗ «Київська обласна санітарно-епідеміологічна станція Міністерства охорони здоров'я України» щодо організації та утримання прибережної захисної смуги, яка розташована на території земельної ділянки, коригування площі земельної ділянки відповідно до прибережної захисної смуги, умови висновку Державного управління охорони навколишнього природного середовища у Київській області щодо обстеження земельної ділянки на наявність зелених насаджень, умови висновку Дніпровського басейнового управління водних ресурсів щодо визначення розміру прибережної захисної смуги, яка межує з даною земельною ділянкою, винесення межі прибережної захисної смуги в натуру та коригування межі ділянки відповідно до прибережної захисної смуги, у зв'язку з чим вказані висновки є недійсними. Також, в матеріалах даного проекту землеустрою відсутній акт встановлення та погодження зовнішніх меж земельної ділянки та передачі землевласнику на зберігання довгострокових межових знаків (а.с.25-61, т.4);

- договором №201 від 24.12.09, укладеним між ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та приватним підприємством «Земля-2009» в особі ОСОБА_3, на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, розташованої в адміністративних межах Вишеньківської сільської ради (а.с. 254, т.10);

- проектом землеустрою щодо відведення земельних ділянок у власність ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 загальною площею 4,2397 га, для ведення особистого селянського господарства на території Вишеньківської сільської ради Бориспільського району Київської області, що розроблений ПП «Земля-2009», який містить підписане ОСОБА_3 від імені виконавця робіт технічне завдання (а.с.17-77, т.3);

- проектом землеустрою щодо відведення земельних ділянок у власність ОСОБА_22, ОСОБА_9, ОСОБА_10 загальною площею 3 га, для ведення особистого селянського господарства на території Вишеньківської сільської ради Бориспільського району Київської області, що розроблений ПП «Земля-2009», який містить підписане ОСОБА_3 від імені виконавця робіт технічне завдання (а.с.138-214, т.4);

- відповідно до листів головного управління Держкомзему у Київській області №07-02-3/9768 від 03.05.12, №07-02-3/5734 від 22.03.12, №07-02-3/10342 від 11.05.12, проекти землеустрою щодо відведення земельних ділянок у власність ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 для ведення особистого селянського господарства на території Вишеньківської сільської ради Бориспільського району Київської області, не проходили державну експертизу (а.с. 103, 107, 111, т.10);

- відповідно до листів управління водних ресурсів у м. Києві та Київській області №256 від 01.03.12, Дніпровського басейнового управління водних ресурсів №АД/9-329 від 15.03.12, проект землеустрою щодо відведення земельних ділянок у власність ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 для ведення особистого селянського господарства на території Вишеньківської сільської ради Бориспільського району Київської області, що розроблений ПП «Земля-2009» зазначеними управліннями не погоджувався (а.с.83, т.1; а.с. 105, т.10);

- відповідно до листа Дніпровського басейнового управління водних ресурсів №АД/9-610 від 14.05.12, проект землеустрою щодо відведення земельних ділянок у власність ОСОБА_22, ОСОБА_9, ОСОБА_10 загальною площею 3 га, для ведення особистого селянського господарства на території Вишеньківської сільської ради Бориспільського району Київської області, що розроблений ПП «Земля-2009», зазначеним управлінням не погоджувався (а.с.109, т.10);

- розпорядженнями голови Бориспільської районної державної адміністрації №3821 від 24.12.09, №118 від 22.01.10, №3788 від 23.12.09, якими затверджено проекти землеустрою щодо відведення земельних ділянок у власність ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_22, ОСОБА_10 для ведення особистого селянського господарства на території Вишеньківської сільської ради Бориспільського району Київської області. Вказані розпорядження спочатку були погоджені ОСОБА_4, а в подальшому внесені до Бориспільської районної державної адміністрації (а.с.12-13, 128-129, т.4; а.с.97-98, т.3);

- державним актом серії ЯК №701436 на право власності на земельну ділянку площею 0,6638 на ім'я ОСОБА_5, який підписаний ОСОБА_4 та виданий на підставі розпорядження Бориспільської РДА, завізованого ОСОБА_4 (а.с.21,т.4);

- державним актом серії ЯИ №450522 на право власності на земельну ділянку площею 0, 4328 га на ім'я ОСОБА_8, державним актом серії ЯИ №450523 на право власності на земельну ділянку площею 0, 6785 га на ім'я ОСОБА_7, державним актом серії ЯИ №450524 на право власності на земельну ділянку площею 0, 8438 га на ім'я ОСОБА_7, державним актом серії ЯИ №450525 на право власності на земельну ділянку площею 0, 3692 га на ім'я ОСОБА_6, державним актом серії ЯИ №450526 на право власності на земельну ділянку площею 0, 5729 га на ім'я ОСОБА_8 Вказані державні акти підписані начальником управління Держкомзему в Бориспільському районі ОСОБА_4 та скріплені гербовою печаткою зазначеного управління (а.с.78-81, 84, т.3);

- державним актом серії ЯИ №688304 на право власності на земельну ділянку площею 0,3 га на ім'я ОСОБА_9 та державним актом серії ЯИ №688305 на право власності на земельну ділянку площею 0,27 га на ім'я ОСОБА_10, які підписані ОСОБА_4 та скріплені гербовою печаткою ввіреного йому управління. При цьому, встановлено, що отриманням бланків зазначених державних актів займалися ОСОБА_4 та ОСОБА_3 (а.с. 136-137, т.4);

- фактичними даними, які містяться в протоколах огляду місця події від 01.03.12, 30.03.12, фототаблицях до них та схем розташування земельних ділянок на аерофотознімку і топографічній карті, відповідно до яких встановлена належність земельних ділянок, наданих у власність ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 до стометрової прибережної захисної смуги Канівського водосховища річки Дніпро (а.с.1-6, т.2; а.с.78-85, т.1; а.с.126-144, т.2);

- відповідно до кадастрової та топогеодезичних зйомок від 01.03.12, виконаних ПП «Земля-2009» встановлено належність земельних ділянок, наданих у власність ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 до стометрової прибережної захисної смуги Канівського водосховища річки Дніпро (а.с. 71-72, т.1; а.с. 14, 148 т.2);

- як вбачається зі схеми планування території Вишеньківської сільської ради Бориспільського району Київської області, розробленої ДП «УкрНДІпроцивільсільбуд», на якій позначено межі прибережної захисної смуги Канівського водосховища річки Дніпро, надані у власність ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 земельні ділянки знаходяться в межах вказаної захисної смуги (а.с. а.с. 118-126, 134-142 т.5);

- висновком судово - технічної експертизи Київського державного підприємства геодезії, картографії, кадастрових та геоінформаційних систем «Київгеоінформатика» №01-09/768 від 18.06.12, згідно з яким земельна ділянка площею 0,6638 га, що надана у власність ОСОБА_5,, належить до земель водного фонду та знаходиться у прибережній захисній смузі Канівського водосховища річки Дніпро (а.с.85-91, т.8);

- висновком будівельно - технічної експертизи Київського науково - дослідного інституту судових експертиз №3998/3999/12-42 від 22.06.12, згідно з яким станом на лютий 2010 року вартість земельної ділянки, розташованої на території Вишеньківської сільської ради Бориспільського району площею 0.6638 га, яка надана у власність ОСОБА_5, становила 1 362 516 гривень (а.с.31-39, т.8);

- висновком судово - почеркознавчої експертизи №425 від 01.06.12, згідно з яким умови відведення земельної ділянки №3527-д від 01.10.09, довідка з державної статистичної звітності по формі 6-ЗЕМ №485-п від 01.10.09, висновок №486-п від 01.10,09 про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність ОСОБА_5, висновок №9366-в від 01.10.09 про наявні обмеження на використання земельної ділянки, яка надається у власність для ведення особистого селянського господарства ОСОБА_5 на території Вишеньківської сільської ради Бориспільського району Київської області, ситуаційна схема та план відведення земельної ділянки ОСОБА_5 площею 0,6638 га, державний акт на право власності на земельну ділянку серії ЯК №701436 та розпорядження №3821 від 24.12.09 «Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок у власність для ведення особистого селянського господарства ОСОБА_5 на території Вишеньківської сільської ради Бориспільського району Київської області» від імені начальника управління Держкомзему у Бориспільському районі ОСОБА_4 та управління земельних ресурсів у Бориспільському районі - підписані ОСОБА_4 (а.с.141-148, т.8);

- висновком експерта Київського державного підприємства геодезії, картографії, кадастрових та геоінформаційних систем «Київгеоінформатика» №01-09/765 від 18.06.12, згідно з яким земельні ділянки, надані у власність ОСОБА_8 площами 0,5729 га та 0,4328 га, ОСОБА_7 площами 0,8438 га та 0,6785 га та ОСОБА_6 площею 0,3692 га, а загалом площею 2,8972 га належать до земель водного фонду та знаходяться у прибережній захисній смузі Канівського водосховища річки Дніпро (а.с. 67-74, т.8);

- висновком будівельно - технічної експертизи Київського науково - дослідного інституту судових експертиз №4287/4288/6438-6445/12-42 від 25.06.12, згідно з яким вартість земельних ділянок, розташованих на території Вишеньківської сільської ради, наданих у власність ОСОБА_8 площами 0,5729 га та 0,4328 га, ОСОБА_7 площами 0,8438 га та 0,6785 га та ОСОБА_6 площею 0,3692 га, а загалом площею 2, 8972 га станом на березень 2010 року становить 4 118 949 гривень (а.с. 8-20, т.8);

- висновком судово - почеркознавчої експертизи №423 від 01.06.12, згідно з яким умови відведення земельних ділянок №6497-б від 29.12.09, довідка з державної статистичної звітності по формі 6-ЗЕМ №1111-п від 25.12.09, висновок №6498-6 від 29.12.09 про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок у власність, висновок №6499-б від 29.12.09 про наявні обмеження на використання земельних ділянок, які надаються у власність для ведення особистого селянського господарства ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 на території Вишеньківської сільської ради Бориспільського району Київської області, ситуаційна схема та план відведення земельних ділянок ОСОБА_8 площами 0,5729 га та 0,4328 га, ОСОБА_7 площами 0,8438 га та 0,6785 га та ОСОБА_6 площею 0,3692 га, висновок №3287-б від 01.12.09 про можливість відведення земельних ділянок громадянам ОСОБА_7, ОСОБА_6, ОСОБА_8, державні акти на право власності на земельні ділянки серії ЯИ №450522, ЯИ №450523, ЯИ №4505224, ЯИ №450525, ЯИ №.450526, розпорядження №3801 від 23.12.09 «Про затвердження матеріалів вибору місця розташування земельних ділянок та надання дозволу на складання проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок у власність ОСОБА_7, ОСОБА_6, ОСОБА_8 для ведення особистого селянського господарства на території Вишеньківської сільської ради Бориспільського району Київської області та розпорядження №118 від 22.01.10 «Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок у власність ОСОБА_7, ОСОБА_6. ОСОБА_8 для ведення особистого селянського господарства на території Вишеньківської сільської ради Бориспільського району Київської області - підписані ОСОБА_4 (а.с.120-128, т.8);

- висновком експерта Київського державного підприємства геодезії, картографії, кадастрових та геоінформаційних систем «Київгеоінформатика» №01-09/764 від 18.06.12 зі схемами накладення земельних ділянок на землі водного фонду, згідно з яким земельна ділянка площею 0,30 га, що надана у власність ОСОБА_9 та земельна ділянка площею 0,27 га, що надана у власність ОСОБА_10 у період з листопада 2009 року по січень 2010 року належали до земель водного фонду та знаходились у прибережній захисній смузі (а.с.100-107, т.8);

- висновком будівельно - технічної експертизи Київського науково - дослідного інституту судових експертиз №5301/5302/12-43 від 25.05.12, згідно з яким станом на січень 2010 року вартість земельної ділянки, розташованої на території Вишеньківської сільської ради площею 0,30 га, яка надана у власність ОСОБА_44 становить 456 300 гривень; вартість земельної ділянки, розташованої на території Вишеньківської сільської ради площею 0,27 га, яка надана у власність ОСОБА_10 становить 410 670 гривень (а.с.49-55, т.8);

- висновком судово - почеркознавчої експертизи Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру ГУ МВС України в Київській області №389 від 26.05.12, згідно з яким підписи на умовах відведення земельної ділянки без вихідного номеру та дати у графі, довідці з державної статистичної звітності по формі 6-ЗЕМ №702-п від 01.12.09, висновку № 3292-б від 01.12.09 про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність та додатку до нього, висновку №3293-б від 01.12.09 про наявні обмеження на використання земельних ділянок, які надаються у власність для ведення особистого селянського господарства громадянам (згідно списку ОСОБА_10.) на території Вишеньківської сільської ради Бориспільського району Київської області, державному акті на право власності на земельну ділянку серії ЯИ №688304, державному акті на право власності на земельну ділянку серії ЯИ №688305, розпорядженні №3503 від 18.11.09 «Про затвердження матеріалів вибору місця розташування земельних ділянок та надання дозволу на складання проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок у власність для ведення особистого селянського господарства громадянам України на території Вишеньківської сільської ради Бориспільського району Київської області» та додатку до нього, а також у розпорядженні №3788 від 23.12.09 «Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок у власність для ведення особистого селянського господарства громадянам України на території Вишеньківської сільської ради Бориспільського району Київської області» та додатку до нього - виконані ОСОБА_4 (а.с. 187-194, т.8).

Таким чином, судом першої інстанції всебічно, повно і об'єктивно розглянуто всі обставини справи в їх сукупності, надано оцінку кожному доказу з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупності доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку, а тому колегія суддів вважає, що винуватість ОСОБА_3 та ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованих їм злочинів за обставин, встановлених судом першої інстнції та викладених у вироку, доведена повністю.

Разом з тим, колегія суддів вважає обгрунтованими доводи апеляції засудженого ОСОБА_3 щодо неправильної кваліфікації його дій за ч.2 ст.366 КК України, а саме за кваліфікуючою ознакою - спричинення тяжких наслідків. Відповідно до висновків Верховного Суду України, викладених в рішеннях, прийнятих за результатами розгляду заяв про перегляд судового рішення з підстави, передбаченої п.1 ч.1 ст.400-12 КПК України (в редакції 1960 року) за перше півріччя 2013 року, які є обов'язковими для всіх судів України, кримінальна відповідальність за злочин, передбачений частиною 2 статті 366 КК України настає у разі, коли службове підроблення призвело до спричинення реальної майнової шкоди і ця шкода перебуває у прямому (безпосередньому) причинному зв'язку (зв'язку взаємозалежності) саме із службовим підробленням. Використання підроблених офіційних документів не є конструктивною ознакою службового підроблення, тому визначення (встановлення) причинного зв'язку між службовим підробленням та тяжкими наслідками залежить від того, ким саме - іншою особою чи самим підробником, в якому значенні, з якою метою використовуються ці документи. Якщо підроблені офіційні документи використовує особа, що їх підробила, як засіб (спосіб, умови) скоєння іншого злочину, у часі підробила їх раніше, усвідомлює, як правило, що підроблення документів є етапом (частиною) злочинної поведінки чи необхідною дією для скоєння іншого посягання, внаслідок чого буде досягнуто кінцевої мети всієї злочинної поведінки, то таке службове підроблення не може (не повинно) кваліфікуватись як таке, що спричинило тяжкі наслідки.

Судом першої інстанції встановлено, що використання завідомо неправдивих офіційних документів, які є предметами злочинів, передбачених ч.2 ст.366 КК України, інкримінованих ОСОБА_3 та ОСОБА_4 в даній кримінальній справі, в сукупності з іншими обставинами стало підставою для видачі державних актів на право власності на земельні ділянки громадянам ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10, тобто засобом вчинення ОСОБА_3 злочину, передбаченого ч.2 ст.364-1 КК України (в редакції статті від 15.11.2011 року) та ОСОБА_4 злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України (в редакції статті від 15.04.2008 року). Таким чином, заподіяна злочинними діями ОСОБА_3 та ОСОБА_4 шкода не перебуває у прямому причинному зв'язку із службовим підробленням, а стала наслідком досягнення кінцевої мети всієї злочинної поведінки засуджених.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає правильним частково задовольнити апеляцію ОСОБА_3, а до ОСОБА_4 застосувати статтю 365 КПК України (в редакції 1960 року) та виключити з обвинувачення ОСОБА_3 та ОСОБА_4 кваліфікуючу ознаку інкримінованого їм службового підроблення - спричинення тяжких наслідків, перекваліфікувати дії ОСОБА_3 та ОСОБА_4 з ч.2 на ч.1 ст.366 КК України (в редакції статті від 05.04.2001 року) з приведенням у відповідність і призначеного їм покарання. Однак, зі встановлених судом обставин вбачається, що ОСОБА_3 та ОСОБА_4 вчинили службове підроблення в період із серпня 2009 року по березень 2010 року, а тому колегія суддів вважає, що строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за вказаним злочином, який відповідно до п.2 ч.1 ст.49 КК України становить три роки - минув. Підстав для зупинення чи переривання перебігу давності не встановлено, у зв'язку з чим ОСОБА_3 та ОСОБА_4 підлягають звільненню від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України (в редакції статті від 05.04.2001 року). Таким чином, оскаржуваний вирок підлягає зміні з приведенням його резолютивної частини у відповідність з рішенням колегії суддів.

Доводи апеляцій засуджених ОСОБА_3 та ОСОБА_4 щодо відсутності в їх діях складів інкримінованих злочинів, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

Ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справі від 03 липня 2013 року та 04 вересня 2013 року, постановлені за наслідками розгляду касаційних скарг та ухвала Апеляційного суду Київської області від 05 червня 2014 року, постановлена за наслідками розгляду апеляційної скарги по цивільних справах за позовом заступника Дніпровського екологічного прокурора в інтересах держави щодо незаконності надання у власність спірних земельних ділянок, надані стороною захисту як доказ на підтвердження невинуватості ОСОБА_3 та ОСОБА_4 не є преюдиційними у кримінальному судочинстві та не спростовують наявності в діях ОСОБА_3 та ОСОБА_4 складів інкримінованих їм злочинів.

Зокрема, судом першої інстанції обґрунтовано встановлено, що спеціальними суб'єктами інкримінованих ОСОБА_4 та ОСОБА_3 злочинів, а саме службова особа та службова особа юридичної особи приватного права, об'єктами злочинних посягань стали охоронювані законом державні інтереси, а також суспільні відносини, що забезпечують діяльність підприємств, установ та організацій незалежно від форми власності відповідно до вимог законодавства, суб'єктивна сторона даних злочинів характеризується прямим умислом ОСОБА_4 та ОСОБА_3

Що стосується об'єктивної сторони вчинення ОСОБА_4 та ОСОБА_3 інкримінованих їм злочинів, колегія суддів вважає необхідним зазначити наступне.

Згідно зі статтями 19, 20 Земельного кодексу України землі України за основним цільовим призначенням поділяються на відповідні категорії, у тому числі: землі житлової та громадської забудови, землі сільськогосподарського призначення й землі водного фонду, та віднесення їх до тієї чи іншої категорії здійснюється на підставі рішень органів державної влади та органів місцевого самоврядування відповідно їх повноважень.

Порушення порядку встановлення та зміни цільового призначення земель є підставою для визнання, відповідно до статті 21 Земельного кодексу України, недійсними рішень про надання земель, угод щодо земельних ділянок, відмови в державній реєстрації земельних ділянок або визнання реєстрації недійсною, тощо.

За змістом ч. 1, 2 ст. 3, ст. 4 Водного кодексу України, п. «а» ч. 1 ст. 58, ч. 1, ст. 59, ст. 60, ч. 1 ст. 84 Земельного кодексу України, у редакціях, які були чинними на час вчинення інкримінованих ОСОБА_3 та ОСОБА_4 злочинів, землі під водними об'єктами, зокрема зайняті поверхневими водами: водотоками (річки, струмки), штучні водойми (водосховища, ставки) і канали; іншими водними об'єктами; підземними водами та джерелами; внутрішніми морськими водами та територіальним морем, як землі зайняті водним фондом України, а також прибережні захисні смуги вздовж річок, морів і навколо озер, водосховищ та інших водойм не могли передаватись у власність громадян, оскільки є землями водного фонду України.

За системним аналізом законодавства на час вчинення інкримінованих ОСОБА_3 та ОСОБА_4 злочинів, відповідно до положень ст. 88 Водного кодексу України, Порядку визначення розмірів і меж водоохоронних зон та режиму ведення господарської діяльності в них, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 травня 1996 року № 486 (далі Постанова № 486), Порядку погодження природоохоронними органами матеріалів щодо вилучення (викупу), надання земельних ділянок, затвердженого наказом Міністерства охорони навколишнього природного середовища України від 05 листопада 2004 року (далі Наказ № 434), розмір та межі прибережних захисних смуг встановлювались за проектами землеустрою (термін та зміст за ст. 50-54 Закону України «Про землеустрій»), а населених пунктів - відповідно до існуючих на час встановлення конкретних умов забудови. При наданні у користування земельних ділянок навколо зазначених та інших водних об'єктів, мали врахуватися ці положення щодо меж водоохоронних зон та прибережних захисних смуг, а у разі відсутності землевпорядної документації (документації з землеустрою, проекту землеустрою) та встановлених у натурі (на місцевості) меж щодо прибережних захисних смуг водних об'єктів, збереження водних об'єктів мало бути досягнуто шляхом урахування при розгляді матеріалів щодо надання цих земельних ділянок нормативних розмірів прибережних захисних смуг, встановлених ст. 88 Водного Кодексу України та орієнтовних розмірів і меж водоохоронних зон, що визначаються відповідно до Постанови № 486 з урахуванням конкретної ситуації.

Відповідно до статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Ці конституційні приписи поширюються на всіх без винятку службових осіб, в тому числі і тих, які здійснюють службову діяльність в юридичних особах публічного чи приватного права.

Таким чином, ОСОБА_4 будучи службовою особою та ОСОБА_3 будучи службовою особою юридичної особи приватного права, під час підготовки документів для надання у власність спірних земельних ділянок зобов'язані були перевірити їх належність до земель водного фонду, врахувавши нормативні розміри прибережних захисних смуг, встановлених ст. 88 Водного Кодексу України та орієнтовні розміри і межі водоохоронних зон, що визначаються відповідно до Постанови № 486 з урахуванням конкретної ситуації. Однак, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 умисно, зловживаючи службовим становищем, використали свої повноваження з метою одержання неправомірної вигоди для інших осіб, посягнувши на об'єкт права власності Українського народу, що спричинило тяжкі наслідки.

Отже, колегія суддів вважає встановленою і доведеною під час розгляду справи в суді першої інстанції наявність підстави кримінальної відповідальності ОСОБА_3 та ОСОБА_4, а саме вчинення ОСОБА_3 суспільно небезпечних діянь, які містять склади злочинів, передбачених ч.2 ст.364-1 (в редакції статті від 15.11.2011 року) та ч.1 ст.366 (в редакції статті від 05.04.2001 року) КК України та вчинення ОСОБА_4 суспільно небезпечних діянь, які містять склади злочинів, передбачених ч.2 ст.364 (в редакції статті від 15.04.2008 року) та ч.1 ст.366 (в редакції статті від 05.04.2001 року) КК України.

Вказані вище обставини спростовують доводи апеляцій засуджених ОСОБА_3 та ОСОБА_4 на обґрунтування відсутності складу злочину щодо фактичного невстановлення меж прибережної захисної смуги, на момент передання у власність громадянам ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 спірних земельних ділянок та належності цих ділянок до категорії земель сільськогосподарського призначення.

Посилання в апеляціях ОСОБА_3 та ОСОБА_4 на недостатність, неналежність та суперечливість доказів, наданих стороною обвинувачення, зокрема кадастрових та топогеодезичних зйомок, схеми планування території Вишеньківської сільської ради, висновків спеціаліста Дніпровського басейнового управління водних ресурсів, висновків експерта та судово-технічної експертизи Київського ДП геодезії, картографії, кадастрових та геоінформаційних систем «Київгеоінформатика», є неспроможними, оскільки дані докази підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню в кримінальній справі та мають значення для правильного її вирішення, а саме вказують на фактичне місцерозташування спірних земельних ділянок в межах стометрової зони від водойми. Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно визнано кадастрові та топогеодезичні зйомки, а також схеми планування території Вишеньківської сільської ради допустимими доказами по справі.

Доводи в апеляції ОСОБА_3 щодо невідображення у вироку показань допитаного в судовому засіданні експерта ОСОБА_20, не відповідають матеріалам справи так як зазначений доказ суд першої інстанції навів у вироку (а.с.200, т.15) у відповідності із протоколом судового засідання, та оцінив в сукупності з іншими доказами.

Також, не підтверджуються матеріалами кримінальної справи і посилання, що містяться в апеляції ОСОБА_3 з приводу невідповідності між фактично наданими в судовому засіданні та зазначеними у вироку показаннями свідка ОСОБА_45, який в тому числі підтримав і показання, надані ним під час досудового слідства, оголошені судом в порядку статті 306 КПК України (в редакції 1960 року) (а.с.70, т.15).

Колегія суддів не погоджується з доводами ОСОБА_3 про те, що відмова суду в задоволенні клопотання про призначення повторної експертизи та недопит заявлених стороною захисту свідків - геодезистів ПП «Земля-2009» ОСОБА_11 та ОСОБА_12, не зазначення у вироку досліджених у судовому засіданні показань свідків ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, недослідження повідомлення судового експерта ОСОБА_46 призвели до неповноти судового слідства, оскільки за наслідками апеляційного розгляду встановлено, що суд першої інстанції дослідив всі обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.

Таким чином, за наслідками апеляційного розгляду колегія суддів приходить до висновку про те, що вирок суду першої інстанції необхідно змінити у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, а саме ч.2 ст.366 КК України, частково задовольнивши апеляцію засудженого ОСОБА_3 з цих підстав, а апеляцію ОСОБА_4 - залишити без задоволення як необґрунтовану, а в решті вирок суду залишити без зміни.

Керуючись ст. ст. 365, 366, 373, 377 КПК України (в редакції 1960 року), колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію засудженого ОСОБА_3 - задовольнити частково, апеляцію засудженого ОСОБА_4 - залишити без задоволення.

Вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 11 червня 2013 року, постановлений відносно ОСОБА_3 та ОСОБА_4 - змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_3 з частини другої на частину першу статті 366 КК України (в редакції статті від 05 квітня 2001 року) та звільнити його від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України (в редакції статті від 05 квітня 2001 року) у зв'язку із закінченням строків давності.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_4 з частини другої на частину першу статті 366 КК України (в редакції статті від 05 квітня 2001 року) та звільнити його від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України (в редакції статті від 05 квітня 2001 року) у зв'язку із закінченням строків давності.

Виключити із резолютивної частини вироку вказівку суду першої інстанції на застосування до ОСОБА_3 статей 70, 75, 76 КК України та до ОСОБА_4 статті 70 КК України при призначенні їм покарання.

В решті вирок залишити без зміни.

Судді

_____ _______ ___

Гриненко О.І. Капічон О.М. Костенко І.В.