Ухвала суду № 39351615, 05.06.2014, Апеляційний суд Київської області

Справа № 1005/4244/2012 Головуючий у І інстанції Криворучко І.В.Провадження № 11/780/246/14 Доповідач у 2 інстанції КостенкоКатегорія 40 05.06.2014

УХВАЛА

Іменем України

05 червня 2014 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Київської області в складі:

Головуючого судді Костенко І.В.

суддів Гриненка О.І., Авраменка М.Г.,

за участю прокурора Пухи І.Ю.

перекладача ОСОБА_1

захисників ОСОБА_2, ОСОБА_3

засуджених ОСОБА_4, ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві матеріали кримінальної справи за апеляціями засудженого ОСОБА_5, його захисника адвоката ОСОБА_3, засудженого ОСОБА_4, його захисника адвоката ОСОБА_2 та прокурора, який брав участь в розгляді кримінальної справи в суді першої інстанції Баклана В.М. на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 02 грудня 2013 року, яким, -

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_6 року на родження, уродженця м. Києва, громадянина США, раніше проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимого:

20.11.2002р Борис пільським районним судом за ст.27 ч.3, ст.15 ч.2, ст.27 ч.3, ст.305 ч.3, ст.27 ч.3; 307 ч.3, 70 КК України на 11 років позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів та всього особистого майна, ухвалою Апеляційного суду Київської області від 26.02.2003р. вирок змінено та призначено покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів та всього особистого майна,-

засуджено та призначено покарання за ч.3 ст.27, ч.3 ст. 305 КК України у виді 11 (одинадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна та з конфіскацією наркотичних засобів в дохід держави, за ч.3 ст. 27, ч. 3 ст. 307 КК України у виді 10( десяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна в дохід держави. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_4 покарання у виді 11 (одинадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, та з конфіскацією наркотичних засобів в дохід держави. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком і остаточно призначено покарання у виді 12 (дванадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю та з конфіскацією наркотичних засобів в дохід держави,

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця с. Оболонь Семенівського району Полтавської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2, раніше судимого:

07.04.1999 р. Семенівським районним судом Полтавської області за ст. 81 ч. 3 КК України на 3 роки позбавлення волі з відстрочкою виконання вироку на 2 роки;

18.11.2002 р. Дніпровським районним судом м. Києва за ст. 186 ч. 3 КК України до 4-х років позбавлення волі;

14.06.2007 р. Семенівським районним судом Полтавської області за ст. 395 КК України до штрафу, -

засуджено та призначено покарання за ч.5 ст.27, ч.3 ст. 305 КК України у виді 10 (десяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю ОСОБА_5 та з конфіскацією наркотичних засобів в дохід держави, за ч.2 ст.15, ч. 3 ст. 307 КК України у виді 9 (дев'яти) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю ОСОБА_5, в дохід держави. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом повного поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді 10 (десяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю та з конфіскацією наркотичних засобів в дохід держави.

Вироком вирішено питання судових витрат та речових доказів.

Колегія суддів,-

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду ОСОБА_4 та ОСОБА_5 визнані винними та засуджені за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів або прекурсорів за наступних обставин.

Так протягом травня - червня 2009 року громадянин США ОСОБА_4, під час відбування покарання у Полтавській виправній колонії № 64 Управління державного департаменту України з питань виконання покарань в Полтавській області, засуджений за вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 27 і ч. 3 ст.305, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 27 і ч. 3 ст. 305, ч. 3 ст. 27 і ч. 3 ст.307 КК України, у ході телефонних переговорів, які велися ОСОБА_4 з місць відбуття покарання за допомогою мобільних телефонів, які у нього незаконно знаходились, керуючись корисливим мотивом, організував, за пособництвом ОСОБА_5, виконання невстановленими досудовим слідством особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, та котрі перебували на території Республіки Гана та Федеративної Республіки Бразилії, контрабанду наркотичних засобів в особливо великих розмірах з Бразилії в Україну у міжнародному поштовому відправленні, з подальшим придбанням і зберіганням наркотичного засобу в особливо великих розмірах.

При цьому ОСОБА_4, який вчиняв кримінально-карні дії повторно, організував вчинення злочинів, шляхом забезпечення зв'язку між співучасниками злочину з метою досягнення злочинної мети, з урахуванням досвіду його попередньої незаконної діяльності і зв'язків за кордоном.

ОСОБА_5, як посібник, перебуваючи в Бразилії мав надати невстановленим досудовим слідством особам, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, засоби для скоєння злочину, а саме - придбати джинсовий одяг, в якому невстановленими досудовим слідством особами, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження мають бути приховані наркотичні засоби, та надати цим особам адресу одержувача наркотичних засобів в Україні, для їх подальшої контрабанди у поштовому відправленні з Бразилії в Україну, та забезпечити їх отримання в Україні.

В період часу 24-26 червня 2009 року ОСОБА_5, виконуючи вказівки ОСОБА_4, щодо виїзду в Бразилію для зустрічі з невстановленими досудовим слідством особами, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, з метою здійснення пособництва у контрабанді в Україну наркотичних засобів в особливо великих розмірах, перебуваючи у м. Києві забронював через туристичну компанію ТОВ "Карибський клуб" номер у готелі "Реал Кастілья" (м. Сан-Паулу. Бразилія) на своє, та ім'я своєї знайомої ОСОБА_8, а також, 09.07. 2009 року, отримав візу для в'їзду до Бразилії.

13.07. 2009 року, ОСОБА_5 разом з ОСОБА_8, яка не була обізнана щодо його протиправної діяльності, вилетіли з державного міжнародного аеропорту "Бориспіль" до м. Сан-Паулу, Бразилія.

Протягом 14-21 липня 2009 року, перебуваючи в м. Сан-Паулу, ОСОБА_5, за вказівкою ОСОБА_4, зустрівся з невстановленою слідством особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, з якою ОСОБА_4, у ході телефонних переговорів, які велись ним з місць відбуття покарання за допомогою мобільних телефонів, які у нього незаконно знаходились, домовився про контрабанду наркотичних засобів (кокаїну) та їх розмір, у міжнародному поштовому відправленні в Україну.

Далі, ОСОБА_5, являючись посібником у скоєнні контрабанди наркотичних засобів у особливо великих розмірах, придбав і надав невстановленим досудовим слідством особам, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, джинсовий одяг, придбаний ним з цією метою у м.Сан-Паулу (Бразилія), для заповнення міжнародного поштового відправлення та розміщення у цьому одязі наркотичних засобів в особливо великих розмірах, з метою їх приховування під час перетину кордонів України від митного контролю.

Крім того, діючи за вказівками ОСОБА_4 у ході телефонних переговорів, які велись ОСОБА_4 з місць відбуття покарання за допомогою мобільних телефонів, які у нього незаконно знаходились, ОСОБА_5, являючись посібником, у м.Сан-Паулу, Бразилія, передав невстановленій досудовим слідством особі, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, адресу та ім'я одержувача міжнародного поштового відправлення на території України, а саме - своєї співмешканки ОСОБА_9, котра проживала за адресою АДРЕСА_3, яку, на його прохання, будучи необізнаною з злочинними намірами ОСОБА_5, написала на аркуші паперу ОСОБА_8

21.07.2009 року ОСОБА_5, як посібник, виконавши всі організовані ОСОБА_4 дії, придбав джинсовий одяг, передав його невстановленим досудовим слідством особам матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, залишив їм же на аркуші паперу написану адресу, на яку необхідно надіслати міжнародне поштове відправлення з прихованими наркотичними речовинами, і, разом з ОСОБА_8, яка була необізнана щодо незаконних дій ОСОБА_5, вилетіли з Бразилії та, 22.07.2009 року, прибули до ДП МА "Бориспіль" в Україні.

В той же час, невстановлені досудовим слідством особи, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, перебуваючи на території Бразилії та діючи на виконання організованого ОСОБА_4 за пособництвом ОСОБА_5 діяння, незаконно, за власні кошти, оскільки ОСОБА_5 грошових коштів для цієї мети їм не залишав та не ввозив їх до Бразилії, придбали наркотичні засоби в особливо великих розмірах, які розфасували у 23 гумові рукавички, приховали їх шляхом вклеювання у порожнини підкладок кишень вказаного вище джинсового одягу та 24.07.2009 року, від імені особи на ім'я ОСОБА_16 да ОСОБА_10 (АДРЕСА_4), склавши вказаний джинсовий одяг з прихованими гумовими рукавичками з вмістом наркотичного засобу до поштового відправлення, незаконно здали на пошту для пересилки міжнародним поштовим відправленням ( посилкою) "EMS" № EB010908166BR з м. Сан-Паулу в Україну на ім'я та адресу ОСОБА_9, наклеївши на неї аркуш паперу з даними та адресою, попередньо наданими ОСОБА_5

Після цього, невстановлені досудовим слідством особи, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, за допомогою телефону повідомили ОСОБА_4, якій відбував покарання в Полтавській виправній колонії №64, на номера мобільних телефонів, які у нього незаконно знаходились, номер вищевказаного міжнародного поштового відправлення. Номер зазначеного відправлення ОСОБА_4, з місць відбуття покарання за допомогою переговорів з мобільних телефонів, які у нього незаконно знаходились, передав ОСОБА_5 для отримання поштового відправлення.

05.08.2009 року, біля 16 год. 32 хв. митний кордон України, в зоні діяльності Бориспільської митниці ДМС України, перетнуло міжнародне поштове відправлення (посилка) "EMS" №EB010908166BR з Бразилії від імені ОСОБА_16 да ОСОБА_10 (АДРЕСА_4), що надійшло у ДП МА "Бориспіль" згідно з депешею № 0127 авіарейсом № КLМ 1385 сполученням "Амстердам-Київ" на адресу: ОСОБА_9 (АДРЕСА_3), де знаходились наркотичні засоби в особливо великих розмірах, приховані від митного контролю способом, що утруднює їх виявлення, в 23 гумових рукавичках, заклеєних у порожнинах між підкладками кишень у джинсовому одязі, який поміщений у вказане міжнародне поштове відправлення (посилку) .

06.08.2009 року, у ході здійснення митного контролю в зоні діяльності Київської центральної спеціалізованої митниці на території Державного підприємства спеціального зв'язку (м. Київ, Вокзальна площа, 3), співробітниками митниці виявлено та вилучено 23 гумові рукавички з порошкоподібними речовинами.

10.08.2009 року співробітниками Головного управління боротьби з корупцією та організованою злочинністю Служби безпеки України, відповідно до постанови на проведення контрольованого постачання від 08.08.2009 року, погодженою заступником генерального прокурора України, проведено вилучення та заміну наркотичних засобів, що знаходились у 23 гумових рукавичках, заклеєних у порожнинах між підкладками кишень у джинсовому одязі, який поміщений у вказане міжнародне поштове відправлення (посилку), а до вищезазначених місць приховання у джинсовому одязі поміщено речовину - замінник.

11.08.2009 року посилку "EMS" № EB010908166BR, відповідно до порядку пересилання міжнародних відправлень "EMS" та накладної від 10.08.2009 року № 351, доставлено з ДПСЗ до Полтавського обласного вузлу спеціального зв'язку (м. Полтава, вул. Кучеренка, 9) та в той же день, відповідно до накладної від 11.08.2009 року № 96, зазначену посилку для вручення адресату направлено до Лубенського пункту спеціального зв'язку (Полтавська область, м. Лубни, вул. Радянська, 1/5).

Під час незаконного пересилання наркотичних засобів у поштовому відправленні ОСОБА_5, використовуючи ОСОБА_9, яка не була обізнана про їх злочинні дії, контролював слідування посилки по території України у поштових відділеннях ДПСЗ в м. Києві, м. Полтаві та м. Лубни, про що доповідав ОСОБА_4, який, в свою чергу, інформував про це невстановлених досудовим слідством осіб матеріали відносно яких виділено в окреме провадження.

Отримавши інформацію щодо надходження поштового відправлення, ОСОБА_5, на виконання вказівки ОСОБА_4, 12.08.2009 року, на автомобілі марки «Mercedes E420» д.н. НОМЕР_1 привіз ОСОБА_9 до поштового відділення в м. Миргород Полтавської області, де вона отримала посилку від фельд'єгеря Лубенського пункту спеціального зв'язку та передала її ОСОБА_5, який поклав посилку до автомобіля і зберігав її там до моменту, коли був затриманий співробітниками СБУ.

ОСОБА_5, будучи впевненим в тій обставині, що у отриманому ним поштовому відправленні знаходяться наркотичні засоби у особливо великих розмірах, виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення до кінця придбання наркотичного засобу в особливо великих розмірах придбав, шляхом отримання від ОСОБА_9, та зберігав зазначене поштове відправлення, в якому наркотичні засоби були замінені замінником 10.08.2009 року співробітниками Головного управління боротьби з корупцією та організованою злочинністю Служби безпеки України, відповідно до постанови на проведення контрольованого постачання від 08.08.2009 року, погодженою заступником генерального прокурора України, та зберігав його в автомобілі до моменту, коли, в той же день, 12.08.2009 року, кримінально-карні дії ОСОБА_4, ОСОБА_5 були виявлені та припинені співробітниками Служби безпеки України, а зазначене поштове відправлення було вилучено.

Згідно висновку експерта за № 97/5 від 25 грудня 2009 року виявлені та вилучені у джинсовому одязі в міжнародній посилці "EMS" № EB010908166BR речовини світло-коричневого кольору та нашарування на рукавичках речовин світло-коричневого кольору містять кокаїн, цис-цинномаїлкокаїн та транс-цинномаїлкокаїн які, згідно з Таблицею II Списком № 1 "Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770, є наркотичними засобами, обіг яких обмежено. Маса речовини світло-коричневого кольору становить 1014,87 г, з яких маса кокаїну 405,948 г, маса речовини світло-коричневого кольору в нашаруваннях на рукавичках становить 0,398 г, з яких маса кокаїну становить 0,1592 г., загальна маса речовини становить 1015,268 г, загальна маса кокаїну в речовинах світло-коричневого кольору та в нашаруваннях речовин світло-коричневого кольору становить 406,1072 г, що, відповідно до Таблиці № 1 "Невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що перебувають у незаконному обігу", затвердженого наказом Міністерства охорони здоров'я України від 1 серпня 2000 року №188, є особливо великим розміром.

В апеляціях:

- Захисник ОСОБА_2 просить вирок суду щодо ОСОБА_4 скасувати у зв'язку з однобічністю, невідповідністю фактичних обставин справи, неповнотою досудового та судового слідства та постановити новий вирок, яким ОСОБА_4 виправдати.

Свої вимоги мотивує тим, що обставини, які були встановлені в суді у вироку відсутні, а досліджені в судовому засіданні докази в тому числі і показання свідків підтверджують непричетність ОСОБА_4 до злочинів. До того ж показання свідків викладені ті, які вони давали на досудовому слідстві, а не в суді; деякі свідки не допитувались взагалі.

Крім того, мобільні телефони у ОСОБА_4 ніхто не вилучав, а розмови зняті з каналів зв'язку свідчать про його непричетність до злочинів.

Апелянт вказує також на порушення права на захист ОСОБА_4, так як перекладач був присутнім лише в одному судовому засіданні та на не виконання вказівки апеляційного суду Київської області, щодо наведення доказів організаційної діяльності ОСОБА_4, щодо особливо великого розміру контрабанди наркотичних засобів, так як їх вагу конкретно не визначено;

- Засуджений ОСОБА_4 просить вирок суду скасувати в зв'язку з порушенням кримінально-процесуального закону та не виконанням вказівок апеляційного суду Київської області та постановити новий вирок, яким його виправдати, так як злочинів він не вчиняв, в Бразилії ніколи не бував, показання свідків проти нього в справі відсутні.

Апелянт вказує на те, що при повторному розгляді справи не наведено доказів його організаторської діяльності та не спростовано його позицію, що він не був організатором злочинів; не досліджено тих обставин, що ОСОБА_5 оговорив його під погрозами і психологічним тиском працівників СБУ про що він зазначив в судовому засіданні; не наведено доказів на підтвердження умислу на збут наркотичних засобів.

ОСОБА_4 також стверджує про відсутність у справі доказів належності йому телефонів та про не дослідження телефонних розмов ОСОБА_5 з ОСОБА_11, які схожі за змістом з розмовами ОСОБА_5 з ним.

До того ж не зазначено у вироку, які домовленості в телефонних розмовах з ОСОБА_5 доводять його вину у вчиненні злочинів. Вважає, що судом не встановлено яким саме чином він забезпечив злочинний оборот грошей, так як він значний час знаходиться в місцях позбавлення волі.

ОСОБА_4 звертає увагу і на порушення його права на захист, так як від послуг перекладача він не відмовлявся, а перекладач був присутній в судовому засіданні лише кілька останніх разів та зазначає, що сам вирок побудований на припущеннях.

- Захисник ОСОБА_3, який діє в інтересах засудженого ОСОБА_5 просить вирок суду скасувати як незаконний, так як постановлений з порушенням кримінально-процесуального закону та однобічністю оцінки доказів, а кримінальну справу направити на додаткове розслідування для усунення неповноти та неправильності досудового слідства.

В обґрунтування своїх вимог апелянт вказує на порушення вимог ст. 334 КПК України (в редакції 1960 року), так як вирок суду першої інстанції не містить того формулювання обвинувачення, яке було встановлено судом під час судового слідства.

Захисник вважає, що вина ОСОБА_5 у вчиненні злочинів за попереднім зговором не доведена

Висновки суду щодо телефонних розмов між ОСОБА_5 та ОСОБА_4 в період з 08.08.2009р. по 12.08.2009р., апелянт вважає сумнівними, оскільки аудіо записи № 11530/565 та № 11531/580 від 30.01.2009р., на які посилається у вироку суд, останнім не прослуховувались.

Захисник ОСОБА_3 вважає, що органами досудового слідства умисно не було долучено до матеріалів справи записи розмов ОСОБА_5 зі свідком ОСОБА_9, так як могли вплинути на висновки суду.

Також апелянт вказує. що ні досудовим слідством, ні судом першої інстанції не було встановлено ким і коли була відправлена міжнародна поштова посилка з Бразилії, хто її відправляв, упаковував та вложив наркотичні засоби. Не встановлено також, яке відношення до вмісту посилки, а саме - наркотичних засобів, мають засуджені. Крім того, апелянт вважає, що вимоги ухвали апеляційного суду Київської області від 05.04.2012 року судом першої інстанції не виконані і у вироку зазначені показання деяких свідків дані ними на досудовому слідстві, а не ті, які вони давали в судовому засіданні.

Частина свідків не допитана взагалі і суд обмежився оголошенням в судовому засіданні їх показань.

Також захисник вказує на порушення права на захист ОСОБА_4 так як він був позбавлений фахової допомоги перекладача.

- Засуджений ОСОБА_5 просить вирок суду скасувати, а справу направити на додаткове розслідування.

Вважає, що вирок суду побудований на припущеннях і сумнівних фактах, що на отримання посилки з сумнівним вмістом його спровокували, а службове розслідування митною службою аеропорту «Бориспіль», щодо надходження посилки в Україну в розпечатаному вигляді, без пломби та невідповідністю з вагою відправника, не проводилась.

Апелянт також вказує, що судом першої інстанції не були виконані вказівки апеляційного суду Київської області від 05.04.2012 року, не були витребувані та досліджені аудіо записи його телефонних розмов з ОСОБА_12, які прослуховувались та проігноровано заявлене ним клопотання про фіксацію судового засідання технічними засобами. А тому на його думку, під час додаткового розслідування органи досудового слідства мають встановити осіб, в чийому розпорядженні знаходилась посилка після її здачі в Бразилії, хто її відкривав і для чого; порушити кримінальну справу по факту контрабанди наркотичних засобів по відношенню осіб, відповідальних за транспортування посилки з Бразилії в Україну; з'ясувати причини різної ваги посилки при відправленні її з Бразилії та огляді митною службою аеропорту «Бориспіль»; з'ясувати причину не складання акта митною службою аеропорту «Бориспіль» при огляді вскритої посилки; встановити, що безпосередньо знаходилось в посилці на час його затримання, якщо наркотичні засоби, то хто і коли їх туди помістив; долучити до справи розшифровку стенограми його телефонної розмови з ОСОБА_12, де розмова йде про контрабанду наркотиків; долучити до справи документальні дані, які стверджують, що він з громадянкою ОСОБА_12 розробляли план контрабанди наркотичних засобів.

- Прокурор, який брав участь в розгляді кримінальної справи в суді першої інстанції просить вирок суду скасувати в зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, порушення права засуджених на захист та направлення справи на новий судовий розгляд.

Прокурор вважає, що судом безпідставно виключено з обвинувачення ОСОБА_4 та ОСОБА_5, кваліфікуючу ознаку ст. 307 КК України - пересилання наркотичного засобу в особливо великих розмірах з метою збуту, оскільки поштове відправлення з наркотичною речовиною за їх співучастю відправлялось до України з-за її меж та була виявлена і вилучена під час митного контролю у Державному підприємстві спеціального зв'язку у м. Київ, пл. Вокзальна, 3.

Водночас, відповідно до положень ст. 6 КК України, особи, які вчинили злочини на території України, підлягають кримінальній відповідальності за цим Кодексом. Злочин визнається вчиненим на території України, якщо його було почато, продовжено, закінчено або припинено на території України.

В даному випадку пересилання наркотичної речовини за співучастю ОСОБА_4 і ОСОБА_5 припинено на території України, у зв'язку з чим згідно з вимогами ст. 6 КК України вони підлягають кримінальній відповідальності і за кваліфікуючою ознакою ст. 307 КК України -пересилання наркотичного засобу з метою збуту в особливо великих розмірах.

Прокурор вказує і на порушення права ОСОБА_4 на захист, так як він не володіє українською мовою і був позбавлений послуг перекладача, не зважаючи на задоволене самим судом клопотання про забезпечення ОСОБА_4 перекладачем.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляцію з її доповненнями та змінами і заперечив проти апеляцій захисників ОСОБА_3, ОСОБА_2 та засуджених; засудженого ОСОБА_4 та його захисника ОСОБА_2, які підтримали як свої апеляції та просили виправдати ОСОБА_4, так і апеляції засудженого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_3, частково визнавши апеляцію прокурора; засудженого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_3, які просили задовольнити подані ними апеляції, вирок суду скасувати, а справу направити на додаткове розслідування, підтримали апеляції захисника ОСОБА_2 та засудженого ОСОБА_4 та частково визнали апеляцію прокурора; перевіривши та дослідивши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи апеляцій, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово засуджених, колегія суддів вважає, що всі апеляції підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.19 КПК України ( в редакції 1960 року) судочинство проводиться українською мовою або мовою більшості населення місцевості.

Особам, які беруть участь у справі і не володіють мовою, якою проводиться судочинство забезпечують право робити заяви, давати показання, заявляти клопотання, знайомитись з усіма матеріалами справи, виступати в суді рідною мовою і користуватися послугами перекладача.

За матеріалами справи засуджений ОСОБА_4 є уродженцем України, однак у віці 14 років виїхав з сім'єю до Ізраїлю, а потім в США, де закінчив середню школу, є громадянином США.

ОСОБА_4 заявив, що розуміє і володіє англійською та російською мовами, українською мовою володіє на 70%, а тому ним було заявлено клопотання про залучення до справи перекладача з української мови на російську.

Як видно з протоколу судового засідання від 07.06.2012 р. дане клопотання судом першої інстанції було задоволено. Однак перекладач із 20-ти судових засідань, які продовжувались з 02.07.2012р. по 02.12.2013р. був присутнім лише один раз - 23.07.2012р.

Враховуючи те, що судом першої інстанції участь перекладача в судовому засіданні була не забезпечена, що позбавило ОСОБА_4 права користуватися його послугами, то доводи засудженого ОСОБА_4, захисників ОСОБА_3, ОСОБА_2 та прокурора про порушення права засудженого ОСОБА_4 на захист є обґрунтованими.

За таких обставин, коли суд першої інстанції допустив порушення права засудженого на захист, що є істотним порушенням кримінально-процесуального закону, то вирок підлягає безумовному скасуванню відповідно до ч.2 ст.370 КПК України (в редакції 1960р.).

Окрім того, відповідно до ст.323 КПК України (в редакції 1960р.) вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим.

За змістом ст.334 КПК України (в редакції 1960р.) мотивувальна частина вироку повинна містити не лише формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, а й оцінку досліджених ним доказів на обґрунтування того, чому одні з них прийняті судом і покладені в основу висновків суду, а інші відкинуті ним.

Якщо підсудний у судовому засіданні змінив показання, які давав на досудовому слідстві, суд повинен ретельно перевірити як ті, так і інші показання, з'ясувати причину зміни показань, проаналізувати їх і дати їм у вироку належну оцінку в сукупності з іншими доказами у справі.

Проте, суд першої інстанції дані вимоги закону не виконав.

Відповідно до вироку, засуджені ОСОБА_4 та ОСОБА_5 в судовому засіданні винними у вчиненні злочинів себе не визнали.

Однак, як видно з показань, які ОСОБА_5 давав на досудовому слідстві та в суді першої інстанції, останній винним у вчиненні інкримінованих йому злочинів визнавав, проте мотиви відхилення даних показань у вироку не відображені.

При цьому, суд, дослідивши показання засуджених на досудовому слідстві та в суді, аналізу їх не зробив, причин зміни показань не з'ясував, щодо перевірки недозволених методів слідства відносно них не вдавався і належної оцінки в сукупності із іншими доказами не дав.

Не зроблений аналіз та не дана відповідна оцінка і змінених показань свідків: ОСОБА_8 та ОСОБА_9

У вироку не наведені мотиви, з яких суд взяв до уваги їх показання саме в судовому засіданні від 13.02.2013, 08.04.2013, а інші їх показання, без з'ясування причини їх зміни та перевірки щодо застосування до них недозволених методів слідства, про які вони вказували, відхилив.

Не містить достатнього обґрунтування і висновок суду щодо організаторської діяльності ОСОБА_4 у вчиненні злочинів.

Слід зауважити і про порушення безпосереднього дослідження доказів в судовому засіданні ( ст. 257 КПК України), коли показання свідка ОСОБА_13, без з'ясування поважності причин її неявки в судове засідання, були оголошенні показання дані нею на досудовому слідстві, будь-які заходи для забезпечення її явки до суду не приймались, а клопотання захисника ОСОБА_2 безпідставно було відхилено, визнавши виклик свідка на допит передчасним.

А тому недостатньо дослідженні обставини справи, відсутність аналізу доказів, прийняття даних доказів і немотивоване відкидання інших, не усунення суперечностей в доказах, необґрунтоване обмеження щодо оголошення показань свідка замість безпосереднього його допиту вказують на неповноту судового слідства та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

На дану неповноту судового слідства зверталась увага і в ухвалі апеляційного суду Київської області від 05.04.2012 року, вказівки якої відповідно до ст.. 374 КПК України (в редакції 1960 року) є обов'язковими при повторному розгляді справи судами першої інстанції, а їх невиконання є підставою для скасування судового рішення.

Поскільки у справі не встановлено обставин, які б перешкоджали усуненню даної неповноти судового слідства, дати належну оцінку дослідженим доказам та дійти правильного висновку щодо винності чи невинності засуджених, то підстав для повернення справи на додаткове розслідування колегія суддів не вбачає.

Твердження засудженого ОСОБА_5 про ігнорування його клопотання про повне фіксування судового процесу з допомогою технічного засобу є голослівним, оскільки як видно з протолоку судового засідання такого клопотання ним, чи будь -ким не заявлялось. Зауважень з приводу цього на протокол судового засідання не подавалось.

Усі сумніви, що стосувались конкретної ваги контрабанди наркотичного засобу були спростовані в судовому засіданні експертом ОСОБА_14

З огляду на наведене суд першої інстанції належним чином свої висновки не мотивував та постановив вирок без дотримання вимог ст.. 323 КПК України, що позбавило колегію суддів можливості перевірити законність і обґрунтованість прийнятого рішення, що стосується інших доводів апеляційної скарги.

А тому за наявності неповноти судового слідства, істотного порушення кримінально-процесуального закону, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи вирок суду не може визнаватись законним і обґрунтованим , а тому підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд .

Під час нового судового розгляду суд має усунути зазначену неповному судового слідства, належно перевірити всі докази у справі, співставити їх, проаналізувати у сукупності, зясувати питання застосування недозволених методів слідства до засуджених та свідків, звернути увагу на допущенні недоліки, забезпечити право на захист засуджених, залежно від встановленого дати належну правову оцінку діям ОСОБА_4 та ОСОБА_5, та прийняти законне та обґрунтоване рішення.

При доведеності вини засуджених, перевірити доводи апеляцій щодо кваліфікації їх дій, а призначаючи покарання слід звернути увагу на вимоги ч.2 ст.375 та ст. 65 КПК України (в редакції 1960 року)

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України ( в редакції 1960 року), колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляції прокурора, який брав участь в розгляді кримінальної справи в суді першої інстанції Баклана В.М., засудженого ОСОБА_5, захисника ОСОБА_3, засудженого ОСОБА_4, захисника ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 02 грудня 2013 року щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_5 - скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд іншим складом суду.

Запобіжний захід ОСОБА_4 та ОСОБА_5 залишити попередній - тримання під вартою.

Судді: Костенко І.В. Гриненко О.І Авраменко М.Г.