Ухвала суду № 39349041, 07.04.2014, Апеляційний суд Донецької області (м. Маріуполь)

11-кп/775/13/2014(м)

263/8751/13-к

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 квітня 2014 року м. Маріуполь

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді Куракової В.В.,

суддів Шаліної Т.О., Топчій Т.В.

при секретарі Чепігі Н.В.

за участю: прокурора Кулижкіна А.В.

обвинуваченого ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Маріуполі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 18 вересня 2013 року, яким

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Красноуфімськ РФ, громадянин України, з середньо технічною освітою, одружений, працюючий директором ТОВ «Нова-Проспект», раніше не судимий, військовозобов'язаний, одружений, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1,

засуджений за ч. 1 ст. 172 КК України до штрафу у дохід держави в сумі 850 гривень, за ч. 4 ст. 191 КК України - до 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати організаційно - розпорядчі та адміністративно - господарські посади строком на 3 роки, за ч. 1 ст. 209 КК України - до 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати організаційно - розпорядчі та адміністративно - господарські посади строком на 2 роки з конфіскацією коштів, одержаних злочинним шляхом, за ч. 1 ст. 366 КК України до штрафу у дохід держави в сумі 3400 гривень з позбавленням права обіймати організаційно - розпорядчі та адміністративно - господарські посади строком на 2 роки.

Згідно ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати організаційно - розпорядчі та адміністративно - господарські посади строком на 3 роки з конфіскацією коштів, одержаних злочинним шляхом.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнений від відбуття призначеного основного покарання з випробувальним строком 3 роки з покладенням на нього обов'язків, передбачених ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально - виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально - виконавчої інспекції про зміну місця проживання та місця роботи, періодично з'являтися на реєстрацію у кримінально - виконавчу інспекцію, -

ВСТАНОВИЛА:

Згідно з вироком обвинувачений скоїв кримінальні правопорушення за наступних обставин.

На підставі протоколу № 1 від 06.04.2007 року загальних зборів учасників товариства з обмеженою відповідальністю «Нова-Проспект» наказом № 1 від 10.05.2007 року ОСОБА_2 призначено директором ТОВ «Нова-Проспект».

Таким чином, ОСОБА_1 виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно - господарські функції і є службовою особою.

У період з серпня 2011 року по лютий 2012 року директор ТОВ «Нова-Проспект» ОСОБА_1 при здійсненні господарської діяльності зазначеного підприємства, діючи умисно, з корисливих мотивів, заволодів чужим майном у великих розмірах шляхом зловживання своїм службовим становищем, а в подальшому легалізував кошти, отримані злочинним шляхом.

Крім того, ОСОБА_1, будучи посадовою особою, діючи умисно, з корисливих мотивів, підробив офіційні документи - акти прийому виконаних робіт між ТОВ «Нова-Проспект» і Департаментом розвитку житлово-комунальної інфраструктури Маріупольської міської ради.

Так 01, 22 серпня, 13 жовтня, 14 листопада та 12 грудня 2011 року між Департаментом розвитку житлово-комунальної інфраструктури Маріупольської міської ради та ТОВ «Нова-Проспект» було укладено ряд договорів підряду №№ 204, 198, 232, 233, 247, 489, 602, 603, 736 на виконання капітального ремонту наступних об'єктів: інженерних мереж в ДДЗ № 54 м. Маріуполя, розташованого по вул. Чорноморська, 35 в Приморському районі м. Маріуполя, шиферних покрівель в ДДЗ № 11 м. Маріуполя, розташованого по вул. Грецька, 45 в Жовтневому районі м. Маріуполя та житлового будинку за адресою: м. Маріуполь, вул. Артема, 82, покрівель житлових будинків, розташованих за адресами: вул. Гранітна, 122, б. Шевченко, 287, пр. Будівельників, 148 у м. Маріуполі, спортивного залу загальноосвітньої школи № 10 м. Маріуполя, розташованої по вул. Азовстальській, 53 в Орджонікідзевському районі м. Маріуполя, а також інженерних мереж опалення і спортивного залу ДДЗ № 11 за адресою: м. Маріуполь, вул. Грецька, 45.

Достовірно знаючи про фактичну вартість виконання капітального ремонту вищезазначених об'єктів, ОСОБА_1 навмисне вирішив заволодіти чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем і службовою підробкою, а саме - шляхом відображення в актах виконаних робіт недостовірних даних про нібито понесені витрати, пов'язані з придбанням матеріалів. Надалі, на підставі актів виконаних робіт, в які внесено завідомо недостовірні (завищені) відомості про понесені ТОВ «Нова-Проспект» витрати, ОСОБА_1 вирішив безпідставно отримати від Департаменту розвитку житлово-комунальної інфраструктури Маріупольської міської ради бюджетні кошти, тобто заволодіти ними протиправним способом.

У період з серпня по грудень 2011 року ОСОБА_1, знаходячись на території м. Маріуполя, діючи з єдиним умислом, шляхом зловживання своїм службовим становищем, достовірно знаючи про фактичні витрати підприємства, за допомогою комп'ютерної техніки створив, завірив печаткою ТОВ «Нова-Проспект» та підписав від імені директора даного підприємства акти приймання виконаних будівельних робіт:

- № 43/08 за серпень 2011 року від 22.08.2011 року на суму 78683,01 грн.;

- № 73/10 за серпень-листопад 2011 року від 17.11.2011 року на суму 80590,30 грн.;

- № 67/10 за серпень-вересень 2011 року від 07.10.2011 року на суму 149929,14 грн.;

- № 149/10 за серпень-вересень 2011 року від 04.10.2011 року на суму 58008,96 грн.;

- № 296/11 за жовтень-листопад 2011 року на суму 87675,60 грн.;

- № 315/11 за серпень-листопад 2011 року на суму 87082,89 грн.;

- № 677/12 за серпень 2011 року від 26.12.2011 року на суму 86795,60 грн.;

- № 68/10 за серпень-вересень 2011 року від 30.09.2011 року на суму 61700,66 грн.;

- № 69/10 за жовтень 2011 року від 10.10.2011 року на суму 111304,80 грн.;

- № 217/12 за жовтень-грудень 2011 року на суму 11011,20 грн.;

- № 99/11 за жовтень-листопад 2011 року від 28.11.2011 року на суму 36950,40 грн.;

- № 681/12 за листопад-грудень 2011 року від 26.12.2011 року на суму 89131,20 грн.;

- № 680/12 за листопад-грудень 2011 року від 26.12.2011 року на суму 100136,40 грн.;

- № 234/12 за грудень 2011 року від 26.12.2011 року на суму 31411,20 грн.;

Таким чином ОСОБА_1 склав завідомо неправдиві офіційні документи, в які вніс завідомо неправдиві відомості про витрати ТОВ «Нова-Проспект» з виконання робіт, що є предметами договорів.

Після чого у період з серпня по грудень 2011 року ОСОБА_1, реалізуючи свій злочинний намір, з метою протиправного заволодіння чужим майном, надавав вищеперелічені акти приймання виконаних підрядних робіт посадовим особам Департаменту розвитку житлово-комунальної інфраструктури Маріупольської міської ради для їх підпису та подальшої оплати. Після цього посадові особи Департаменту розвитку житлово-комунальної інфраструктури Маріупольської міської ради на підставі зазначених актів, в які внесено завідомо неправдиві відомості, згідно платіжних доручень здійснили перерахування грошових коштів на адресу ТОВ «Нова-Проспект» у сумах:

- 74748,86 грн. і 80590,30 грн. в якості оплати за виконання капітального ремонту інженерних мереж ДДЗ № 54 м. Маріуполя. Із зазначених коштів, які перераховано на розрахунковий рахунок ТОВ «Нова-Проспект», грошові кошти в сумі 3419,04 грн. перераховано безпідставно за операціями, за якими ТОВ «Нова-Проспект» фактично витрат не несло;

- 149864,14 грн. в якості оплати за виконання капітального ремонту шиферної покрівлі ДДЗ № 11 м. Маріуполя. Із зазначених коштів, які перераховано на розрахунковий рахунок ТОВ «Нова-Проспект», грошові кошти в сумі 7 123,84 грн. перераховано безпідставно за операціями, за якими ТОВ «Нова-Проспект» фактично витрат не несло;

- 83291,82 грн. і 4237,44 грн. в якості оплати за виконання капітального ремонту покрівлі житлового будинку по вул. Гранітній, 122 в м. Маріуполі. Із зазначених коштів, які перераховано на розрахунковий рахунок ТОВ «Нова-Проспект», грошові кошти в сумі 23439,54 грн. перераховані безпідставно за операціями, за якими ТОВ «Нова-Проспект» фактично витрат не несло;

- 82445,82 грн. в якості оплати за виконання капітального ремонту покрівлі житлового будинку по вул. Артема, 82 в м. Маріуполі. Із зазначених коштів, які перераховано на розрахунковий рахунок ТОВ «Нова-Проспект», грошові кошти в сумі 14378,30 грн. перераховано безпідставно за операціями, за якими ТОВ «Нова-Проспект» фактично витрат не несло;

- 105739,80 грн. і 16533 грн. в якості оплати за виконання капітального ремонту спортивного залу ЗШ № 10 м. Маріуполя. Із зазначених коштів, які перераховано на розрахунковий рахунок ТОВ «Нова-Проспект», грошові кошти в сумі 34416,94 грн. перераховано безпідставно за операціями, за якими ТОВ «Нова-Проспект» фактично витрат не несло;

- 36950,40 грн. в якості оплати за виконання капітального ремонту інженерних мереж опалення ДДЗ № 11 м. Маріуполя. Із зазначених коштів, які перераховано на розрахунковий рахунок ТОВ «Нова-Проспект», грошові кошти в сумі 1139,62 грн. перераховано безпідставно за операціями, за якими ТОВ «Нова-Проспект» фактично витрат не несло;

- 84674,64 грн. в якості оплати за виконання капітального ремонту покрівлі житлового будинку по б. Шевченко, 287 в м. Маріуполі. Із зазначених коштів, які перераховано на розрахунковий рахунок ТОВ «Нова-Проспект», грошові кошти в сумі 14766,50 грн. перераховано безпідставно за операціями, за якими ТОВ «Нова-Проспект» фактично витрат не несло;

- 95129,58 грн. в якості оплати за виконання капітального ремонту покрівлі житлового будинку по пр. Будівельників, 148 в м. Маріуполі. Із зазначених коштів, які перераховані на розрахунковий рахунок ТОВ «Нова-Проспект», грошові кошти в сумі 15052,82 грн. перераховано безпідставно за операціями, за якими ТОВ «Нова-Проспект» фактично витрат не несло;

- 30606,20 грн. в якості оплати за виконання капітального ремонту спортивного залу ДДЗ № 11 м. Маріуполя. Із зазначених коштів, які перераховані на розрахунковий рахунок ТОВ «Нова-Проспект», грошові кошти в сумі 4213,85 грн. перераховано безпідставно за операціями, за якими ТОВ «Нова-Проспект» фактично витрат не несло.

Згідно висновку будівельно-технічної експертизи № 5155/23 від 20.06.2013 року різниця між фактичною вартістю вищезазначених робіт та вартістю згідно актів прийомки виконаних будівельних робіт складає 117 950,45 гривень.

Таким чином, із зазначених коштів, перерахованих Департаментом розвитку житлово-комунальної інфраструктури Маріупольської міської ради, 117950,45 гривень перераховано на розрахунковий рахунок ТОВ «Нова-Проспект» безпідставно за операціями, за якими підприємство затрат фактично не несло, чим заподіяно шкоду даній установі в сумі 117950,45 грн., що є великим розміром.

Своїми умисними діями, що виразились у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, які вчинені у великих розмірах, ОСОБА_1 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 191 КК України.

Також своїми умисними діями, що виразились у складанні службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, ОСОБА_1 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 366 КК України.

Крім цього, ОСОБА_1 вчинив легалізацію (відмивання) доходів, які отримані злочинним шляхом, а саме здобутими внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння - заволодіння чужим майном у великих розмірах.

Так, за вищевказаних обставин ОСОБА_1 в період з серпня 2011 року по лютий 2012 року скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 191 КК України, внаслідок якого незаконно отримав доходи в розмірі 117950,45 грн., після чого, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на легалізацію доходів, одержаних злочинним шляхом, використовуючи розрахунковий рахунок ТОВ «Нова-Проспект» № 26007900178053 в Маріупольській філії ПАТ «ПУМБ», здійснив з даними грошовими коштами фінансові операції шляхом перерахування їх на рахунки підприємств і організацій.

В період з 31.08.2011 року по 07.03.2012 року на вищевказаний розрахунковий рахунок ТОВ «Нова-Проспект» в оплату витрат, пов'язаних з виконанням будівельних робіт на даних об'єктах перераховано грошові кошти, в тому числі 117 950,45 грн. за роботи, які ТОВ «Нова-Проспект» фактично не виконувало. Зазначені грошові кошти в сумі 117950,45 грн. ОСОБА_1, будучи обізнаним про їх злочинне походження, навмисне використовував при здійсненні фінансово-господарської діяльності керованого ним ТОВ «Нова-Проспект», здійснивши з ними фінансові операції за допомогою банківської системи «Клієнт-банк» шляхом їх перерахування до Державного бюджету в якості уплати податку з доходів фізичних осіб з заробітної плати, до Державного бюджету в якості уплати ПДВ та податку на прибуток, до Пенсійного фонду України в якості уплати єдиного соціального внеску з заробітної плати, а також ТОВ «Константа - Д», ТОВ «Фірма «Каскад», ТОВ «Евробуд», ТОВ «Сервісбуд», TOB «ТСК Центр», ТОВ «Бізнес - партнер», ТОВ «Сковекс - мет», TOB «РВС Україна», ТОВ «Бінко», ТОВ «ТФД» та іншим.

Він же в період з серпня 2011 по січень 2012 року, являючись директором ТОВ «Нова-Проспект», діючи умисно, усвідомлюючи незаконність своїх дій, з метою незаконного ухилення від сплати обов'язкових платежів до бюджету, грубо порушуючи законодавство про працю, за усною домовленістю без офіційного оформлення трудових відносин у вересні 2011 року прийняв на роботу в ТОВ «Нова-Проспект» ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, в листопаді 2011 року - ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 на посади підсобних робочих, які виконували роботи до 01.02.2012 року.

ОСОБА_1 в порушення вимог ст.ст. 43, 46 Конституції України, положень ст. ст. 2, 21, 24, 24-1, 29, 48, 141, 153, 253 Кодексу законів про працю України, п. 2 ст. 17, 24 Закону України «Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування», п. 1 ст. 4 Закону України «Про загальнообов'язкове державне страхування на випадок безробіття», вказаних осіб офіційно не працевлаштував, не оформив трудові угоди, не зареєстрував їх в центрі зайнятості, не проводив інструктажі з працівниками з питань охорони праці, техніки безпеки, виробничої санітарії, гігієни праці та протипожежної безпеки, залишив працівників без права на соціальний захист. Як наслідок цього не зроблено відрахування із передбачених законом утримань з доходів фізичних осіб на соціальне страхування у Фонд соціального страхування України та загальнообов'язкові внески в Пенсійний фонд України, виключено можливість найманих працівників використовувати фактичний трудовий стаж, придбаний в ТОВ «Нова-Проспект» при нарахуванні пенсійного стажу та призначенні розміру пенсійних виплат, чим ОСОБА_1 істотно порушив передбачені законом права працівників.

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини, ставить питання про скасування вироку відносно ОСОБА_1 у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м'якості, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що при призначенні ОСОБА_1 покарання суд залишив поза увагою те, що зловживання службовим становищем з боку ОСОБА_1 мали систематичний характер, останній не відшкодував до бюджету завдану шкоду, а визнання ним вини під тиском зібраних доказів не свідчить про щире каяття, оскільки під час всього досудового розслідування ОСОБА_1 вину не визнавав. Посилається на те, що як характеризуючу особу обвинуваченого обставину судом вказано зайняття останнім суспільно корисною працею, при цьому не звернуто увагу, що саме працюючи на посаді директора, ОСОБА_1 вчинив зазначені кримінальні правопорушення. Вважає, що суд при призначенні покарання не мав підстав для призначення ОСОБА_1 покарання із випробуванням. Також вказує, що у порушення ст.ст. 75, 77 КК України, призначивши покарання на підставі ст. 70 КК України і звільняючи ОСОБА_1 від відбуття покарання з випробуванням, суд в резолютивній частині вироку не вказав, що додаткові покарання підлягають реальному виконанню на підставі ст. 77 КК України, чим допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність. Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_1 покарання за ч. 1 ст. 172 КК України у виді штрафу в розмірі 850 грн., за ч. 4 ст. 191 КК України - 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати організаційно - розпорядчі та адміністративно - господарські посади строком на 3 роки, за ч. 1 ст. 209 КК України - 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати організаційно - розпорядчі та адміністративно - господарські посади строком на 2 роки, з конфіскацією коштів, одержаних злочинним шляхом та з конфіскацією майна, за ч. 1 ст. 366 КК України у виді штрафу в розмірі 3 400 грн. з позбавленням права обіймати організаційно - розпорядчі та адміністративно - господарські посади строком на 2 роки. Згідно ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати організаційно - розпорядчі та адміністративно - господарські посади строком на 3 роки з конфіскацією коштів, одержаних злочинним шляхом та з конфіскацією майна. В решті вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого, який заперечував проти апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Кримінальне провадження розглянуто у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Вина обвинуваченого ОСОБА_1 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 172 ч. 1, 191 ч. 4, 209 ч. 1, 366 ч. 1 КК України і правильність кваліфікації його дій в апеляційному порядку не оскаржуються.

Апеляційних підстав для зміни або скасування вироку в частині доведеності вини і кваліфікації немає.

Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею Кримінального кодексу, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м'якість або через суворість.

При призначенні покарання ОСОБА_1 суд першої інстанції в достатній мірі врахував вимоги ст. 65 КК України і вказаної прокурором Постанови Пленуму Верховного Суду України, призначив покарання, взявши до уваги ступінь тяжкості скоєного, конкретні обставини здійснення кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, те, що ОСОБА_1 раніше не судимий, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей (т. 15 а.с. 66, 67), за місцем мешкання та місцем роботи характеризується виключно позитивно, вину в скоєнні кримінальних правопорушень визнав повністю.

Обтяжуючих обставин по справі судом не встановлено.

Як обставини, які пом'якшують покарання, суд врахував щиросердне розкаяння в скоєних кримінальних правопорушеннях, і обґрунтовано застосував вимоги ст.ст. 75, 76 КК України.

Доводи прокурора про те, що суд при призначенні покарання не врахував тяжкість скоєних кримінальних правопорушень і особу ОСОБА_1, на думку колегії суддів, є необґрунтованими, оскільки ступінь тяжкості скоєного і дані про особу обвинуваченого при призначенні покарання судом врахована.

Доводи апеляції прокурора про те, що обвинуваченим не відшкодовано заподіяну бюджету шкоду не є слушними, оскільки потерпілим по справі Департамент розвитку житлово-комунальної інфраструктури Маріупольської міської ради і ніяка інша установа, організація не визнавались, цивільний позов не заявлено, сума нанесених збитків встановлена висновком будівельно-технічної експертизи, документів, виданих організаціями, підприємствами чи установами, підтверджуючих суму спричиненої шкоди матеріали провадження не містять.

Беручі до уваги дані, які характеризують особу обвинуваченого, а також ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про те, що виправлення і попередження вчинення обвинуваченим нових кримінальних правопорушень можливе без його ізоляції від суспільства, є обґрунтованими і відповідають дослідженим доказам, а тому призначене покарання є достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Клопотання прокурора про зміну запобіжного заходу колегія суддів вважає необхідним залишити без задоволення, оскільки вирок не підлягає скасуванню.

У зв'язку з викладеним, колегія суддів приходить до висновку, що підстав для скасування або зміни вироку суду у зв'язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступені тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого немає.

Керуючись ст.ст. 407, 409 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 18 вересня 2013 року відносно ОСОБА_1 залишити без змін.

Ухвалу може бути оскаржено у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді: