Ухвала суду № 39340112, 19.06.2014, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Кривий Ріг)

УКРАЇНА

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11/774/86/к/14, справа № 408/6166/12 Головуючий у 1 інстанції Костенко В.В.

Категорія ст..212ч.3КК України Доповідач Мазниця А.А.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого - судді Мазниці А.А.

суддів - Яценко Т.Л., Воловик Н.Ф.

при секретарі - Кузьміній Н.В.

за участю прокурора - Бондар В.Ю.

виправданого - ОСОБА_1

захисника - ОСОБА_2

розглянувши 19 червня 2014 року у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі кримінальну справу за апеляцією прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської обл. від 03.03.2014 р., яким

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, українця, з вищою технічною освітою, одруженого, працюючого директором ТОВ «Кронверк», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,-

виправдано у вчиненні злочину, передбаченого ст. 212 ч. 3 КК України.

Вирішено питання щодо речових доказів у справі, -

ВСТАНОВИЛА:

Органом досудового слідства ОСОБА_1 пред'явлене обвинувачення у скоєнні злочину, передбаченого ст. 212 ч. 3 КК України, за ознаками умисного ухилення від сплати податків, які входять до системи оподаткування, введенних у встановленному законом порядку, скоєного службовою особою підприємства незалежно від форми власності, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у значних розмірах, а саме в тому, що, він, займаючи посаду директора товариства з обмеженою відповідальністю "Кронверк", код ЄДРПОУ 30734225 (далі - ТОВ "Кронверк"), будучи службовою особою товариства, в обов'язки якого входить створення необхідних умов для правильного введення бухгалтерского та податкового обліку, забезпечення відображення в бухгалтерському обліку товариства достовірних фактів здійснення господарських операцій, правильного та своєчасного складання податкової звітності, представлення її в органи державної податкової служби - Спеціалізованій державній інспекції по роботі с горно-металургійним комплексом в м. Кривому Розі (далі - Спеціалізована ДПІ), в період с квітня 2009 року по жовтень 2009 року, реалізуючи злочинний намір, спрямований на ухилення від сплати податків, шляхом незаконного формування валових витрат по податку на прибуток товариства, податкового кредиту по податку на додану вартість, яке виразилося в підписанні (завіренні) ним офіційних документів: податкових декларацій з податку на додану вартість, а також податкових декларацій з податку на прибуток підприємств за 2, 3 квартал 2009 року ТОВ "Кронверк", які містили завідомо неправдиві відомості про завищену суму 666 666,67 грн. податкового кредиту з ПДВ та завищену суму 3 333 333,33 грн. валових витрат з податку на прибуток підприємств по фінансово-господарським операціям з ТОВ «Міракод», що призвело до фактичного ненадходження до державного бюджету податку на добавлену вартість в сумі 666 666,67 грн. та податку на прибуток товариств в сумі 833 333,00 грн., що разом складає загальну суму 1 499 999 грн., що є ненадходженням до бюджету грошових коштів в значних розмірах.

Прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, в апеляції просить вирок суду відносно ОСОБА_1. скасувати у зв'язку істотним порушенням кримінально-процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неповнотою судового слідства та направити кримінальну справу на новий судовий розгляд той же суд в іншому складі суддів.

В обґрунтування посилається на те, що суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку про наявність підпису директора ТОВ «Міракод» ОСОБА_3 у договорі № 1153к від 03.06.2009 р. між цим підприємством та ТОВ «Кронверк», оскільки остання у судовому засіданні підписання цього договору та взагалі ведення нею господарської діяльності ТОВ «Міракод» заперечувала. Також суд в обґрунтування свого висновку про реальність виконання зазначеного договору послався на показання свідка ОСОБА_4, які не є конкретними та підстав для такого висновку не дають. Крім того, суд необґрунтовано послався на акт податкової перевірки ТОВ «Кронверк» від 24.12.2009 р. № 200/08-06-235/30734225, яким порушень податкового законодавства у відносинах цього підприємства з ТОВ «Міракод» виявлено не було, оскільки факт фіктивності діяльності останнього був встановлений лише 07.12.2011 р. вироком Іллічівського міського суду м. Одеси відносно директора ТОВ «Міракод» ОСОБА_3

Одночасно суд безпідставно визнав неприпустимим доказом судово-економічну експертизу Дніпропетровського НДІСЕ від 07.08.2012 р. № 3072/3073-12, оскільки її призначення не було пов'язане з порушенням прав підсудного, а виключення з завдань економічної експертизи перевірок фінансово-господарської діяльності без попереднього проведення документальних перевірок суб'єктами контролю відбулося згідно наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 р. № 1950/5, введеного в дію з 22.01.2013 р., значно пізніше проведення зазначеної експертизи. Крім того, на думку прокурора, суд не проаналізував належною мірою наявні в матеріалах справи письмові докази, що потягло невідповідність його висновків доказам, дослідженим у судовому засіданні.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_2 просить залишити виправдувальний вирок відносно ОСОБА_1 без змін, а апеляцію прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції - без задоволення зважаючи на те, що викладені у вироку висновки в повній мірі відповідають фактичним обставинам справи, вимогам кримінально-процесуального закону та кримінального закону, а тому а тому правові підстави для його скасування відсутні.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора, який підтримав апеляцію, виправданого ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_2, які заперечували проти задоволення апеляції прокурора, вивчивши матеріали справи, обговоривши аргументи апеляції, зіставивши їх з матеріалами справи, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Так, згідно ч. 2 ст. 374 КПК України (в редакції 1960 р.) апеляційний суд скасовує вирок (постанову) і повертає справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, якщо при розгляді справи в суді першої інстанції були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку чи постанови.

Відповідно до ст. 368 КПК України (в редакції 1960 р.) однобічним або неповним визнається дізнання, досудове чи судове слідство в суді першої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.

У відповідності до ст. 369 КПК України (в редакції 1960 р.) вирок чи постанова вважаються такими, що не відповідають фактичним обставинам справи:

1) коли висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні;

2) коли суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки;

3) коли при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку (постанові) не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші;

4) коли висновки суду викладені у вироку (постанові), містять істотні суперечності.

Зі змісту оскаржуваного вироку вбачається, що суд, безпосередньо дослідивши у судовому засіданні договір № 1153к від 03.06.2009 р. між ТОВ «Кронверк» та ТОВ «Міракод» (т. 3 а.с. 12-20), визнав доведеним, що він підписаний від імені останнього директором підприємства ОСОБА_3, в той час як сама вона, будучи допитаною у судовому засіданні, показала, що лише рахувалася директором ТОВ «Міракод», втім фактично участі в його господарській діяльності участі не приймала, після реєстрації підприємства віддала печатку чоловікові на ім'я ОСОБА_7, чим він або інші особи займалися у подальшому - їй невідомо (т. 6 а.с. 145). Така суперечність судом усунута не була, питання про авторство зазначеного підпису не було досліджене у належному обсязі, надання переваги одним доказам перед іншими у вироку не мотивоване.

Обгрунтовуючи свій висновок про відсутність у діях ОСОБА_1 складу злочину, суд послався на показання свідка ОСОБА_4, втім не звернув увагу на те, що цей свідок згідно його показанням лише найняв орієнтовно у 2009 р. на замовлення ТОВ «Кронверк» автотранспорт з водієм для перевезення певного вантажу з м. Кривого Рогу до м. Донецька та здійснив оплату цієї операції (т. 6 а.с. 140). З цих показань не вбачається, який саме вантаж, у який час, ким саме та з якого місця до якого був перевезений. Не вживши в порядку ст. 315-1 КПК України (1960 р.) заходи для перевірки зазначених обставин, суд допустив неповноту судового слідства та обґрунтував свої висновки припущенням про те, що свідком малося на увазі саме перевезення на адресу наступного покупця обладнання, придбаного ТОВ «Кронверк» у ТОВ «Міракод» на підставі договору № 1153к від 03.06.2009 р.

Також судом не було достовірно з'ясовано, в тому числі з використанням повноважень, передбачених ст. 315-1 КПК України (1960 р.), чи існує фактично згадане обладнання, яке згідно показанням свідка ОСОБА_6 було у 2009 р. придбане очолюваним ним підприємством «Донецьке пусконалагоджувальне управління» у ТОВ «Кронверк» та встановлене і введене в експлуатацію у замовника ТОВ «Укрхімтрансаміак», де і працює на даний час (т. 6 а.с. 138), а отже перевірка його наявності є можливою.

Крім того, суд передчасно визнав неприпустимим доказом судово-економічну експертизу Дніпропетровського НДІСЕ від 07.08.2012 р. № 3072/3073-12, оскільки не взяв до уваги, що на час її призначення 18.07.2012 р. ОСОБА_1 процесуального статусу у кримінальній справі не мав і був ознайомлений як з відповідною постановою слідчого, так і з експертним висновком 15.08.2012 р., після пред'явлення йому обвинувачення (т. 5 а.с. 83, 84), втім у подальшому питання про призначення повторної або додаткової експертизи не порушував. Також поза увагою суду залишилося те, що виключення з завдань економічної експертизи перевірок фінансово-господарської діяльності без попереднього проведення документальних перевірок суб'єктами контролю відбулося згідно наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 р. № 1950/5, введеного в дію з 22.01.2013 р., значно пізніше проведення зазначеної експертизи, діючі на час її проведення нормативні документи такого обмеження не передбачали, а чинність норм ПК України не поширюється на судово-експертну діяльність, їх положення не можуть бути підставою для обмеження повноважень експертів щодо проведення судових експертиз.

Внаслідок передчасного визнання неприпустимим доказом судово-економічної експертизи Дніпропетровського НДІСЕ від 07.08.2012 р. № 3072/3073-12 не була усунута суперечність між цим доказом та актом податкової перевірки ТОВ «Кронверк» від 24.12.2009 р. № 200/08-06-235/30734225 (т. 6 а.с. 1-97), яким порушень податкового законодавства у відносинах цього підприємства з ТОВ «Міракод» виявлено не було, а також судом не був взятий до уваги доказ, що міг істотно вплинути на його висновки.

З урахуванням викладеного колегія суддів доходить висновку про те, що при постановленні оскаржуваного вироку судом першої інстанції було допущено істотну неповноту судового слідства та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, що виключали можливість постановлення законного та обґрунтованого вироку. Такі порушення тягнуть скасування вироку суду з направленням справи для нового розгляду до того ж суду в іншому складі суддів, під час якого належить усунути порушення, зазначені у даній ухвалі, а також ретельно перевірити доводи обвинувачення щодо фіктивності (безтоварності) договору № 1153к від 03.06.2009 р., укладеного між ТОВ «Кронверк» та ТОВ «Міракод», та доводи захисту щодо повного фактичного виконання того ж договору його сторонами.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 365-370, 374 КПК України (в редакції 1960 р.) та п.11 Розділу ХI «Перехідні положення» КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції - задовольнити.

Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 03 березня 2014 року у відношенні ОСОБА_1 - скасувати, справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суддів.

Запобіжний захід ОСОБА_1 залишити попередній - підписку про невиїзд.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

А.А.Мазниця Т.Л.Яценко Н.Ф.Воловик