Постанова № 39314025, 16.06.2014, Харківський апеляційний господарський суд

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

« 11» червня 2014 р. Справа №922/1273/13

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Пуль О.А., суддя Білоусова Я.О., суддя Хачатрян В.С.,

при секретарі Фільшиній Н.І.,

за участю представників:

позивача - Антипова С.Л., за довіреністю №01-62юр/7261 від 09.09.2013 року; Квіцінська А.І., за довіреністю №01-42юр/4812 від 12.05.2014 року;

відповідача - не з'явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача - фізичної особи-підприємця ОСОБА_3, м.Харків (вх.№2251Х/2-7) на рішення господарського суду Харківської області від 16.04.2013 року по справі №922/1273/13,

за позовом Акціонерної компанії «Харківобленерго», м.Харків,

до фізичної особи-підприємця ОСОБА_3, м.Харків,

про стягнення 37937,66 грн.,

ВСТАНОВИЛА:

Акціонерна компанія «Харківобленерго» звернулася до господарського суду Харківської області із позовною заявою, в якій просила суд стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 заборгованість в сумі 37937,66грн., з яких: заборгованість за електричну енергію в сумі 21720,60 грн. (де: 18100,49 грн. тарифна складова та 3620,11 грн. ПДВ 20%) та заборгованість за перевищення договірних величин у сумі 16217,06 грн. за договором про постачання електричної енергії №16953 від 12.04.2006 року, а також просила стягнути з відповідача судовий збір у сумі 1720,50 грн.

Рішенням господарського суду Харківської області від 16.04.2013 року по справі №922/1273/13 (суддя Макаренко О.В.) позовні вимоги задоволено повністю.

Стягнуто з фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 на користь Акціонерної компанії «Харківобленерго» на:

- п/р 260323012307 в філії ХОУ ВАТ ДОБУ, МФО 351823, код ЄДРПОУ 00131954 - заборгованість за електричну енергію в сумі 21720,60 грн. (де: 18100,49грн. тарифна складова та 3620,11 грн. ПДВ 20%) та заборгованість за перевищення договірних величин сумі 16 217,06 грн.;

- п/р 26003010050912 в АТ «Банк Золоті ворота», МФО 351931 - 1720,50 грн. судового збору.

Відповідач з рішенням суду першої інстанції не погодився та звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення місцевим господарським судом при прийнятті рішення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 16.04.2013 року по справі №922/1273/13 та прийняти нове рішення, яким в позові відмовити.

В обґрунтування своїх вимог апелянт посилається на те, що судом першої інстанції прийнято оскаржуване рішення за відсутності відповідача та за відсутності доказів про належне його повідомлення про час та місце засідання суду. Зазначена обставина є підставою для скасування рішення місцевого господарського суду у відповідності до п.2 ч.3 ст. 104 Господарського процесуального кодексу України.

Апелянт зазначає, що висновки про перевищення договірних величин споживання електроенергії були зроблені на підставі акту від 28.01.2013 року, складеного інспектором Люботинського РВЕ «Харківенергозбут» з вказанням теперішніх (031385) та попередніх (013505) показань лічильника №312758, який складено без участі відповідача та участі його уповноваженого представника. Електропостачання було припинено з 28.01.2013 року і не поновлено до сьогоднішнього дня. Однак, показання від 28.01.2013 року з вказанням теперішніх та попередніх показань лічильника №312758 свідчить про невірне знімання інспектором Люботинського РВЕ «Харківенергозбут», а також про невірне нарахування АК «Харківобленерго» понад договірного перевищення споживання електроенергії в цілому на суму 39285,45 грн., враховуючи не підтвердження факту перевищення понад договірного споживання електроенергії та відповідно відсутність підстав виникнення заборгованості.

Ухвалою суду від 25.07.2013 року апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 прийнято до провадження та призначено до розгляду.

10.09.2013 року від позивача до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№7742), в якому просить залишити рішення господарського суду Харківської області від 16.04.2013 року по справі №922/1273/13 - без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

30.09.2013 року позивач надав через канцелярію суду додаткові пояснення по справі (вх.№9293), в яких виклав інформацію щодо здійснених ним розрахунків стягуваної суми за даною справою та про порядок розрахунків, визначений чинним законодавством України. Вказані додаткові пояснення долучені до матеріалів справи.

Представник відповідача 02.10.2013 року надав до суду клопотання (вх.№9396) про призначення почеркознавчої експертизи, проведення якої доручити Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. засл. проф. Бокаріуса М.С., що розташований за адресою вул. Золочівська 8-а м.Харків. На вирішення експерта поставити питання: чи виконаний підпис у відомостях про витрати електроенергії за січень 2013 року СПДФО ОСОБА_3 щодо особового рахунку НОМЕР_2 ОСОБА_3.

При цьому, для проведення вказаної експертизи представник відповідача просить витребувати у позивача АК «Харківобленерго» оригінал відомості про витрати електроенергії за січень 2013 року СПДФО ОСОБА_3 щодо особового рахунку НОМЕР_2, який подавався до СО «Харківенергозбут».

Ухвалою суду від 02.10.2013 року розгляд справи та клопотання про призначення експертизи відкладено для забезпечення повного, всебічного та об'єктивного дослідження всіх обставин справи.

18.10.2013 року представник позивача надав через канцелярію суду заперечення (вх.№9945), в яких зазначив, що заперечує проти призначення почеркознавчої експертизи у даній справі. Крім того, представник позивача вказує, що Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. засл. проф. Бокаріуса М.С. було проведено додаткове комплексне експерте трасологічне дослідження №6273 від 30.07.2013 року, висновки якої підтверджують втручання в розрахунковий механізм ПО№312758 та фальсифікацію пломб, встановлених на приборі обліку СОЕА09М2№312758, яких знаходився за адресою: АДРЕСА_3.

У судовому засіданні 21.10.2013 року оголошувалася перерва.

Ухвалою суду від 23.10.2013 року для забезпечення повного, всебічного, об'єктивного розгляду справи, у зв'язку із необхідністю викликати в судове засідання ФОП ОСОБА_3 особисто та надання до суду документів, зокрема, оригінала відомості про витрати електроенергії за січень 2013 року СПДФО ОСОБА_3, розгляд апеляційної скарги відкладено на іншу дату.

13.11.2013 року представник АК «Харківобленерго» на виконання вимог ухвали суду від 23.10.2013 року надав через канцелярію суду заперечення на апеляційну скаргу та оригінал відомості про витрати електроенергії за січень 2013 року СПДФО ОСОБА_3 щодо особового рахунку НОМЕР_2 (вх.№10793).

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 13.11.2013 року клопотання відповідача про призначення судової почеркознавчої експертизи задоволено та призначено у справі №922/1273/13 судову почеркознавчу експертизу, на вирішення якої поставлено питання, визначене в ухвалі суду. Проведення експертизи доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Засл. проф. Бокаріуса М.С., до якого надіслано матеріали справи №922/1273/13 з додатками, а провадження у справі зупинено до закінчення проведення призначеної судової почеркознавчої експертизи.

18.02.2014 року до Харківського апеляційного господарського суду від Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. Бокаріуса М.С. надійшли матеріали справи №922/1273/13 та лист №11790 від 22.01.2014 року, в якому повідомлено, що судово-почеркознавча експертиза за ухвалою суду залишена без виконання і знята з провадження у зв'язку із тим, що оплата вартості робіт по проведенню судово-почеркознавчої експертизи здійснена не була.

Ухвалою суду від 20.02.2014 року провадження у справі поновлено та призначено її до розгляду.

17.03.2014 року від представника відповідача надійшла заява (вх.№2212), в якій просить суд повторно направити справу №922/1273/13 для проведення експертизи. Крім того, представник відповідача пояснив, що оплата вартості робіт по проведенню експертизи була здійснена 06.02.2014 року, тобто вже після залишення судово-почеркознавчої експертизи за ухвалою суду без виконання і зняття з провадження, оскільки відповідач знаходився на лікарняному та був позбавлений можливості здійснити оплату у передбачені ухвалою суду строки. У підтвердження здійснення оплати за проведення експертизи представником відповідача надано до матеріалів справи оригінал квитанції №12323060 від 06.02.2014 року.

20.03.2014 року від позивача до суду надійшли заперечення (вх.№2378), які долучені до матеріалів справи та в яких він заперечує проти призначення у справі експертизи, а також проти направлення справи до Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. Бокаріуса М.С. для проведення експертизи.

Ухвалою суду від 24.03.2014 року клопотання відповідача про призначення судової почеркознавчої експертизи задоволено. Призначено у справі №922/1273/13 судову почеркознавчу експертизу, на вирішення якої поставлено питання: чи виконано підпис у відомості про витрати електроенергії за січень місяць 2013 року СПДФО ОСОБА_3 щодо особового рахунку НОМЕР_2, який розташовано в графі "керівник підприємства - М.П. (підпис)" особисто ОСОБА_3? Проведення експертизи доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Засл. проф. Бокаріуса М.С. та на його адресу направлено матеріали справи №922/1273/13. Провадження у справі №922/1273/13 зупинено до закінчення проведення призначеної судової почеркознавчої експертизи.

28.05.2014 року до Харківського апеляційного господарського суду від Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. Бокаріуса М.С. надійшов висновок судової почеркознавчої експертизи №4147 та матеріали справи №922/1273/13.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 30.05.2014 року поновлено провадження у справі та призначено до розгляду.

10.06.2014 року представник позивача надав через канцелярію суду клопотання (вх.№4490), в якому просить відкласти розгляд справи для надання необхідних документів.

Представник позивача зазначає, що в двосторонньому акті фіксації обліку №208 від 28.01.2013 року в графі підпис відповідача зазначено ОСОБА_6. Для підтвердження повноважень вищевказаної особи на підписання відповідних документів наявна довіреність, яка залучена представником прокуратури Харківського району до справи щодо відключення від електропостачання точки обліку ФОП ОСОБА_3 за адресою АДРЕСА_3. Враховуючи необхідність надання відповідної довіреності до матеріалів господарської справи №922/1273/13 на адресу Харківського міжрайонного прокурора Харківської області направлено запит про надання до Люботинського РВЕ копії довіреності на представника ОСОБА_3 - ОСОБА_6, проте станом на момент судового засідання відповідь ще не отримана.

Відповідно до ст. 77 Господарського процесуального кодексу України господарський суд відкладає в межах строків, встановлених ст. 69 цього Кодексу, розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному судовому засіданні, у разі нез'явлення в судове засідання представників сторін, інших учасників судового процесу; неподання витребуваних доказів; необхідність витребування нових доказів; залучення до участі в справі іншого відповідача, заміна неналежного відповідача; необхідність заміни відведеного судді, судового експерта.

Колегія суддів зазначає, що неможливість вирішення господарського спору в даному судовому засіданні вирішується господарським судом в кожному випадку окремо з урахуванням обставин справи.

Стаття 101 Господарського процесуального кодексу України визначає, що у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

Розглянувши заявлене позивачем клопотання про відкладення розгляду справи, колегія суддів дійшла висновку про відмову в його задоволенні у зв'язку із необґрунтованістю, оскільки позивачем не наведено та не обґрунтовано наявність правових підстав для відкладення розгляду справи.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що, звертаючись до суду апеляційної інстанції з клопотанням про відкладення розгляду справи, позивач не навів підстав (причин), що не залежали від нього, неможливості надання доказів по справі до суду першої інстанції. У той час, під час розгляду справи по суті в суді апеляційної інстанції в судовому засіданні у жовтні 2013 року виникало питання щодо повноважень ОСОБА_6 на підписання документів від імені ОСОБА_3, а саме, у двосторонньому акті фіксації обліку №208 від 28.01.2013 року. Представником позивача надано пояснення з вказаного питання, що наявна довіреність, якою ОСОБА_3 уповноважував ОСОБА_6 діяти від його імені і яка залучена представником прокуратури Харківського району до справи щодо відключення від електропостачання точки обліку ФОП ОСОБА_3 за адресою АДРЕСА_3. При цьому, представник позивача зазначав про неможливість надання такої довіреності до матеріалів господарської справи. Відповідач також надавав пояснення з вказаного питання, що така довіреність мала місце існувати проте була відкликання ще до моменту підписання двостороннього акту фіксації обліку №208 від 28.01.2013 року, в підтвердження чого до суду були надані виписки з реєстру.

Колегія суддів звертає увагу на те, що розгляд справи №922/1273/13 у суді апеляційної інстанції триває на протязі року, з липня 2013 року. За даний тривалий час позивач не був позбавлений права вчинити дії, направленні на надання доказів у підтвердження своїх позовних вимог до матеріалів справи, проте такі дії вчинені не були, а звернення до суду із клопотанням про відкладення розгляду справи, в даному випадку, свідчить про затягування судового розгляду апеляційної скарги.

Відповідач свого представника у судове засідання Харківського апеляційного господарського суду 11.06.2014 року не направив, про причини неявки суд не сповістив, про час та місце судового засідання був належним чином повідомлений. У відповідності до штампу вихідної кореспонденції Харківського апеляційного господарського суду (вих.№006992) ухвала про поновлення провадження у справі та призначення її до розгляду була направлена 30.05.2014 року у кількості двох примірників, що підтверджує належне надіслання копій процесуальних документів - ухвали суду від 30.05.2014 року учасникам судового процесу.

Враховуючи, що наявних в справі матеріалів достатньо для розгляду справи по суті, а також на те, що явка представників сторін у судове засідання не була визнана обов'язковою, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу в даному судовому засіданні за відсутності представника відповідача.

У судовому засіданні Харківського апеляційного господарського суду 11.06.2014 року представники позивача проти позиції апелянта заперечували, з підстав, викладених у відзиві та доповненнях до нього, та просили рішення господарського суду Харківської області від 16.04.2013 року залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Перевіривши повноту встановлених судом першої інстанції обставин справи та докази на їх підтвердження, їх юридичну силу та доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, заслухавши у судовому засіданні пояснення прокурора та представників сторін, перевіривши правильність застосування господарським судом Харківської області норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

Відповідно до Закону України «Про електроенергетику» та Правил користування електричною енергією договір про постачання електричної енергії - домовленість двох сторін (постачальник електричної енергії за регульованим тарифом і споживач), що є документом певної форми, який встановлює зміст та регулює правовідносини між сторонами під час продажу постачальником за регульованим тарифом електричної енергії споживачу за тарифами, які регулюються відповідно до законодавства України.

Тобто, договір про постачання електричної енергії є основним документом та визначає зміст правових відносин, прав та обов'язків сторін.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається із матеріалів справи, 12.04.2006 року між Акціонерною компанією «Харківобленерго» (позивач у справі) та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 укладено договір №16953 про постачання електричної енергії.

Відповідно до ст. 1 договору (предмет договору) постачальник (позивач) зобов'язався постачати електричну енергію споживачу (відповідачу), а відповідач зобов'язався оплачувати позивачу вартість електричної енергії та здійснювати інші платежі згідно з умовами цього договору та додатками до нього, що є його невід'ємними частинами.

Сторони погодили, що під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України, зокрема, Правилами користування електричною енергією (ПКЕЕ), затвердженими в установленому порядку.

Пунктом 2.1.2. договору передбачено, що постачальник електричної енергії зобов'язується постачати електричну енергію в обсягах, визначених відповідно до розділу 5 договору, з урахуванням розділів 6, 7 договору, відповідно до додатку №1 «Договірні величини споживання» та додатку №2 «Порядок розрахунків».

Згідно п. 2.2.4 договору про постачання електричної енергії споживач зобов'язався щомісяця у встановлений договором строк надавати постачальнику звіт про обсяги спожитої електричної енергії за розрахунковий період за встановленою формою (додаток №9 до договору «Звіт про обсяги спожитої за розрахунковий період електричної енергії»).

В п. 2.2.5. договору сторони домовилися про те, що відповідач зобов'язаний своєчасно оплачувати позивачеві вартість спожитої електричної енергії та інші нарахування з урахуванням додатку №2 «Порядок розрахунків».

Додаток №2 до договору про постачання електричної енергії визначає порядок розрахунків.

Зокрема, сторони визначили, що розрахунковий період встановлено споживачу з 01 числа місяця до такого ж числа наступного місяця.

Споживач кожного останнього для розрахункового періоду самостійно проводить зняття показів розрахункових приладів та надає постачальнику звіт про обсяги спожитої за розрахунковий період електричної енергії за встановленою формою (додаток №9 до договору «Звіт про обсяги спожитої за розрахунковий період електричної енергії»).

Згідно із п. 5 додатку №2 остаточний розрахунок відповідача за електричну енергію, спожиту протягом розрахункового періоду, здійснюється на підставі рахунка, який виставляється позивачем електричної енергії на основі даних про фактичне споживання електричної енергії, визначеного з показами розрахункових засобів обліку (або розрахунковим шляхом).

Відповідно до п. 5 додатку №2 до договору відповідач повинен отримати рахунок на оплату електричної енергії. Цей рахунок має бути оплачений протягом п'яти операційних днів з дня його отримання.

Визначення вартості спожитої електричної енергії проводиться відповідно до чинних тарифів та згідно звітів про спожиту електричну енергію. У суму заборгованості за вартість спожитої електричної енергії включений податок на додану вартість, який нараховується відповідно до розділу 5 Податкового кодексу України.

У додатку №3.1 до договору про постачання електричної енергії «Перелік місць встановлення розрахункових приладів обліку та тарифів, що застосовуються при проведенні розрахунків за спожиту електричну енергію» визначено дві точки обліку, а саме: лічильник №312758 влаштований у кіоску, який розташований за адресою: АДРЕСА_3, та лічильник №312729 до торгового павільйону за адресою: АДРЕСА_4.

Згідно пункту 3.1.4. договору №16953 постачальник має право визначити у порядку, передбаченому розділом 5 цього договору, величини споживання електричної енергії та потужності.

Розділом 5 договору про постачання електричної енергії передбачено порядок визначення договірних величин споживання електричної енергії та потужності.

Сторони визначили, що обсяги споживання електричної енергії оформлюються додатком №1 до цього договору і приймаються сторонами як узгоджені договірні величини.

Договірна величина споживання електричної енергії - це узгоджена в договорі між постачальником електричної енергії і споживачем величина обсягу електричної енергії на відповідний розрахунковий період.

У відповідності до розділу 5 договору, п.п. 4.2, 4.3 Правил користування електричною енергією сторонами визначено договірні величини споживання електричної енергії та потужності, які викладені у додатку №1 до договору - «Договірні величини постачання електричної енергії і потужності споживачу».

Так, додатком №1 до договору на весь 2013 рік узгодження величини електричної енергії помісячно, а саме, договірною величиною споживання електричної енергії є 1500 кВт на місяць на протязі відповідного року постачання.

В січні 2013 року відповідно до додатку №1 до договору на постачання електричної енергії встановлено договірну величину у розмірі 1500 кВт/год.

Згідно п. 4.4. Правил користування електричною енергією споживач має право протягом розрахункового періоду звернутися до постачальника електричної енергії за регульованим тарифом із заявою щодо коригування договірної величини споживання електричної енергії. Споживач, який розраховується за тарифами, диференційованими за періодами часу, та/або споживач постачальника за нерегульованим тарифом, електроустановки якого обладнані засобами диференційного (погодинного) обліку електричної енергії, має право протягом розрахункового періоду звернутися до постачальника електричної енергії за регульованим тарифом із заявою щодо коригування договірної граничної величини споживання електричної потужності. Постачальник електричної енергії за регульованим тарифом протягом п'яти робочих днів від дня отримання звернення розглядає заяву споживача, приймає рішення за цим зверненням та не пізніше шостого робочого дня від дня отримання звернення письмово повідомляє споживача про результати розгляду заяви. Постачальник електричної енергії за регульованим тарифом має право відмовити споживачу в коригуванні (збільшенні) договірних величин у разі невиконання споживачем своїх зобов'язань щодо оплати

електричної енергії за договором про постачання електричної енергії.

Згідно з ч. 5 ст. 26 Закону України «Про електроенергетику», в разі перевищення договірної величини споживання електричної енергії за розрахунковий період споживач сплачує енергопостачальній організації двократну вартість різниці між фактично спожитою величиною електроенергії і договірною величиною.

Отже, у разі перевищення за розрахунковий період договірних величин споживання електричної енергії споживач сплачує постачальнику електричної енергії двократну вартість різниці фактично спожитої і договірної величини електроенергії.

28.01.2013 року проведено відключення електроенергії кіоску ОСОБА_3, розташованого за адресою АДРЕСА_3. Показники прибору обліку зафіксовані в двосторонньому акті.

Відповідно до двостороннього акту фіксації показань приладів обліку за 28 діб січня 2013 року по лічильнику №312758 зафіксовано показання теперішні - 031385 та попередні - 013505. У графі «різниця» - показання відсутні.

Позивач зазначає, що різниця у показаннях і становить обсяг споживання електричної енергії у розмірі 17880 кВт/год., та він підтверджує факт перевищення споживання договірної величини електроспоживання.

Вказаний акт підписано представником Люботинського РВЕ - Сініциним А.С. та представником споживача - ОСОБА_6.

Згідно п. 2.1 додатку №2 до договору про постачання електричної енергії «Порядок розрахунків» періодично персоналом постачальника здійснюється зняття показань розрахункових приладів обліку, які фіксуються в додатку №5 до договору «Двосторонній акт фіксації показань приладів обліку», що підтверджується підписом уповноваженої особи та печаткою споживача і підписом начальника РВЕ та печаткою РВЕ, але не рідше одного разу у квартал.

Акт складається у присутності уповноважених представників обох сторін договору в двох примірниках та є невід'ємною частиною договору.

Зняття показань розрахункових приладів обліку фіксується в додатку №5 до договору «Двосторонній акт фіксації показань приладів обліку». Зняття показання підтверджуються підписом уповноваженої особи, підписом начальника РВЕ та печаткою РВЕ, підписом та печаткою споживача.

Проте, колегія суддів зазначає, що матеріали справи не підтверджують, а позивачем не доведено того факту, що двосторонній акт фіксації показань приладів обліку за 28 діб січня 2013 року складено у відповідності до приписів чинного законодавства України, зокрема, в порядку, передбаченому умовами договору про постачання електричної енергії.

Позивачем не обґрунтовано того, що ОСОБА_6 є представником ОСОБА_3 У судовому засіданні відповідач пояснив, що про складання відповідного акту він не був обізнаний і складався він за його відсутності, а жодну особу він не уповноважував на підписання документів від його імені. Крім того, з двостороннього акту фіксації показань приладів обліку на 28.01.2013 року №208 не вбачається, на якій правовій підставі ОСОБА_6 підписував його як представник споживача (відповідача).

Таким чином, двосторонній акт фіксації показань приладів обліку на 28.01.2013 року №208 не можна вважати належним та допустимим доказом в підтвердження факту понаддоговірного споживання електроенергії

Колегія суддів також вважає за необхідне зазначити, що ФОП ОСОБА_3 звертався до АК «Харківобленерго» з проханням надіслати лічильник №312758 на точці обліку по АДРЕСА_3 на експертизу.

26.03.2013 року у присутності відповідача - ФОП ОСОБА_3 та представника Люботинського РВЕ Сініцина А.С. був складений акт про знімання лічильника №312758 з відображенням показань лічильника - 013985,6 із вказанням, що лічильник є власністю АК «Харківобленерго», а також акт-повідомлення про направлення на експертизу, в якому також зазначено показання лічильника №312758 - 013985,6 кВт.

Тобто, мають місце різні показники приладу обліку, а саме, станом на момент складання двостороннього акту фіксації показань приладів обліку на 28.01.2013 року №208, під час відключення приміщення від електропостачання, та станом на момент знімання приладу обліку (лічильника) 26.03.2013 року у той час, коли прилад обліку вже був відключений та з 28.01.2013 року не використовувався, і направлення його на експерте дослідження.

В подальшому, листом від 10.04.2013 року відповідач ОСОБА_3 був повідомлений про те, що відкриття пакунку буде проведено 13.05.2013 року у приміщенні ХНІДСЕ ім. М.С. Бокаріуса, тому 13.05.2013 року відповідач був присутній при відкритті пакунку з лічильником.

За результатами проведеного експертного дослідження Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. засл. проф. Бокаріуса М.С. складено висновок, що прилад обліку типу СОАЕ А09М2 №312758 у повному обсязі рахує електричну енергію. Свинцева пломба ВТК (відділу технічного контролю заводу виробника з відтисками на контактних поверхнях «ОТК 10/енергія», свинцева пломба Держспоживстандарту з відтиском тавра державного повірника «Д11М/І», тичкова пломба з відтиском «ТК8» на досліджуваному приладі обліку електроенергії СОАЕ А09М2 №312758 та чотири пломби енергопостачальної організації з відтисками «ХЕЗ16ЛЮБО/АК16ХОЕ», будь-яким порушенням не піддавались. Механічне втручання в розрахунковий механізм досліджуваного приладу обліку СОАЕ А09М2, заводський №312758, було неможливим.

Тобто, вказане підтверджує, що прилад обліку - лічильник №312758 є справним, вірно обліковує електроенергію, а отже підстави вважати, що показання лічильника - 013985,6 кВт/год. невірні - відсутні.

АК «Харківобленерго», отримавши вищевказані результати експертизи Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. проф. Бокаріуса М.С., звернулася до експертної установи з проханням продовжити додаткове дослідження, а саме, встановити: чи збігаються надані на дослідження пломби «АК16ХОЕ/ХЕЗ16ЛЮБО» з відбитками пломбувача «АК16ХОЕ/ХЕЗ16ЛЮБО», зареєстрованого в АК «Харківобленерго», та чи збігаються надані на дослідження пломби заводу-виробника ТК8, ОТК10, енергія, пломби держметрології 11/1 з зразками відбитків зареєстрованих на заводі виробника та в інституті метрології.

За результатами проведеного експертного дослідження Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. засл. проф. Бокаріуса М.С. складено висновок додаткового трасологічного експертного дослідження від 30.07.2013 року.

Відповідно до ст. 42 Господарського процесуального кодексу України висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу.

Колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду не приймає до уваги висновки додаткового трасологічного експертного дослідження від 30.07.2013 року, оскільки експерте дослідження проводилося з порушеннями, а саме, за відсутності відповідача, не повідомленого належним чином. Крім того, колегія суддів не вбачає можливим встановити, які саме примірники проб (приклади) були надані позивачем для проведення додаткового дослідження, а також хто і яким чином зберігав прилад обліку після першої експертизи.

Колегія суддів критично ставиться до висновків експерта, викладених у висновку додаткового трасологічного експертного дослідження від 30.07.2013 року, адже прилад обліку - лічильник №312758, встановлювався на точці обліку у червні 2006 року, а зауважень щодо неналежного приладу обліку та пломб до нього не надходило за весь час його експлуатації, як від позивача так і від відповідача. У той час можливо допустити, що станом на момент встановлення приладу обліку на точці обліку він вже був опломбований неналежним чином, невірними відтисками пломб, що, в свою чергу, неможливо ставити у вину до відповідача.

Колегія суддів також відхиляє доводи позивача, що відповідач самостійно визначив кількість 17880 кВт у відомостях про витрати електроенергії за січень 2013 року, що підтверджує факт перевищення договірної величини споживання електричної енергії.

Так, в матеріалах справи міститься копія відомості про витрати електроенергії за січень 2013 року споживача - ФОП ОСОБА_3, з якій зазначено особовий рахунок споживача, номера лічильників за двома точками обліку, показання лічильників як теперішні та попередні, а також різниця, зокрема, за лічильником №312758 - 17880.

Вказані відомості про витрати електроенергії за січень 2013 року споживача - ФОП ОСОБА_3, підписані керівником підприємства ОСОБА_3 та міститься відмітка про прийняття СО «Харківенергозбут» такої відомості.

Під час розгляду справи по суті відповідач наполягав на тому, що ним вказані відомості не заповнювалися, не надавалися та не підписувалися.

У зв'язку із наявними сумнівами щодо підпису ОСОБА_3 на документі, у справі №922/1273/13 було призначено судову почеркознавчу експертизу, проведення якої доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса.

Згідно висновку судово-почеркознавчої експертизи №4147 за справою №922/1273/13 складеного 14.05.2014 року підпис від імені ОСОБА_3 у відомостях про витрати електроенергії за січень місяць 2013 року, розташований в рядку «(підпис)» «Керівник підприємства ОСОБА_3» виконані не ОСОБА_3

Тобто, вказане підтверджує, що споживачем (відповідач у справі) не визначалися та не погоджувалися обсяги витрат електроенергії за січень 2013 року.

Відповідно до п. 6.14 Правил користування електричною енергією перевищення договірної величини споживання електричної енергії визначається під час підбиття підсумків розрахункового періоду на основі підтверджених сторонами даних розрахункового обліку електричної енергії або акта прийняття-передавання електричної енергії.

АК «Харківобленерго» складено повідомлення №1273 від 11.02.2013 року про перевищення договірної величини споживання електричної енергії по підсумкам розрахункового періоду.

У вказаному повідомлені зазначено, що величина перевищення ФОП ОСОБА_3 у січні 2013 року договірної величини електропостачання складає 16967 кВт/год., а величина фактично спожитої електричної енергії, зафіксована приладами обліку протягом розрахункового періоду, відповідно до звіту ОСОБА_3 складає 18467 кВт/год.

Згідно ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Однак, позивачем в порушення вимог Господарського процесуального кодексу України не доведено належними та допустимими доказами факту перевищення відповідачем договірної величини електропостачання за січень 2013 року.

Ні двосторонній акт фіксації показань приладів обліку на 28.01.2013 року №208, ні відомості про витрати електроенергії за січень 2013 року, які містять показання приладів обліку та визначають розмір перевищення договірної величини електропостачання, не є належними та допустимими доказами в підтвердження факту перевищення договірного обсягу споживання електроенергії.

Інших доказів в обґрунтування факту перевищення договірного обсягу споживання електроенергії за січень 2013 року за адресою: АДРЕСА_3, по приладу обліку №312758 позивачем не надано.

Колегія суддів вважає, що винесення повідомлення №1273 від 11.02.2013 року про перевищення договірної величини споживання електричної енергії по підсумкам розрахункового періоду, а в подальшому і звернення з позовом про стягнення суми коштів розрахованих на підставі ст. 26 Закону України «Про електроенергетику» без підтвердження належними та допустимими доказами факту перевищення договірної величини електроспоживання є безпідставним.

Суд першої інстанції, приймаючи оскаржуване рішення, на вищевказані обставини уваги не звернув, що призвело до неповного з'ясування обставин, що мають значення для справи.

Колегія суддів вважає, що належним доказом у підтвердження показників приладу обліку (лічильника) №312758 є акт про знімання лічильника №312758 з відображенням показань лічильника - 013985,6 із вказанням, що лічильник є власністю АК «Харківобленерго», а також акт-повідомлення про направлення на експертизу, в якому також зазначено показання лічильника №312758 - 013985,6 кВт.

Отже, відповідачем за січень 2013 року було використано електричну енергію за точкою обліку АДРЕСА_3, у кількості 480 кВт. вартість якої складає 458,93 грн.

Щодо показань приладу обліку (лічильника) №312729 за січень 2013 року, розташованого за адресою: АДРЕСА_4, та розрахунку позивача сум до сплати за точкою обліку в розмірі 467,53 грн., відповідач не заперечує та вважає, що вони є дійсними та підтверджуються матеріалами справи.

Таким чином, за січень 2013 року за спожиту електричну енергію ФОП ОСОБА_3 за двома точками обліку має сплатити 926,46 грн. (електроенергія, без урахування ПДВ).

За лютий 2013 року ОСОБА_3 спожив електричну енергію тільки за однією точкою обліку, а саме, за адресою: АДРЕСА_4 (лічильник №312729), оскільки з 28.01.2013 року було відключено від енергопостачання точку обліку за адресою: АДРЕСА_3 (лічильник №312758).

АК «Харківобленерго» було складено повідомлення №2775 від 11.03.2013 року про перевищення договірної величини споживання електричної енергії по підсумкам розрахункового періоду.

У вказаному повідомлені зазначено, що величина перевищення ФОП ОСОБА_3 у лютому 2013 року договірної величини електропостачання складає 2826 кВт/год., а величина фактично спожитої електричної енергії, зафіксована приладами обліку протягом розрахункового періоду, відповідно до звіту ОСОБА_3 складає 2826 кВт/год.

Колегія суддів зазначає, що в матеріалах справи відсутні відомості про витрати електроенергії за лютий 2013 року, а наявний тільки копія двостороннього акту фіксації показань приладів обліку на 11.02.2013 року ФОП ОСОБА_3, який підписано начальником Люботинського РВЕ та скріплено печатками АК «Харківобленерго» та печаткою ПАТ заводу «Надія».

У вказаному двосторонньому акті фіксації показань приладів обліку на 11.02.2013 року ФОП ОСОБА_3 зазначено номер особового рахунку, номер лічильника та теперішні показання, без вказання попередніх показань та різниці.

Таким чином, матеріали справи також не підтверджують, а позивачем не доведено належними та допустимими доказами того факту, що у лютому 2013 року ФОП ОСОБА_3 за точкою обліку: АДРЕСА_4, (лічильник №312729) мало місце перевищення договірної величини електроспоживання.

При цьому, з наявних матеріалів справи не вбачається можливим встановити розмір споживання електричної енергії ФОП ОСОБА_3 за лютий 2013 року за точкою обліку АДРЕСА_4 (лічильник №312729).

Як вказує відповідач, для розрахунку суми до сплати за 11 днів споживання електричної енергії у лютому, слід виходити з того, що постійним попереднім розміром спожитої електричної енергії було 479 кВт. Тобто, за одинадцять днів (половина місяця) спожито - 245 кВт (479 кВт / 2 = 244,5), по тарифу 0,9561, що складає 234,2 грн. (електроенергія, без урахування ПДВ).

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що ФОП ОСОБА_3 за січень та лютий 2013 року спожив електричної енергії на суму 1160,66 грн. (458,93+467,53+234,2=1160,66).

Як вже зазначалося, відповідно до розділу 5 Податкового кодексу України на суму вартості спожитої електричної енергії нараховується податок на додану вартість у розмірі 20%.

Отже, належною сумою до сплати за січень та лютий 2013 року спожитої електричної енергії становить 1392,79 грн. (1160,66 грн. вартість електричної енергії + 232,13 грн. ПДВ 20%).

Як вбачається із матеріалів справи, ФОП ОСОБА_3 06.02.2013 року сплатив 1000,00 грн. за електроенергію, за договором про постачання електричної енергії №16953, що підтверджується квитанцією ПАТ КБ «ПриватБанк» №4833.114.1. Крім того, позивач у своєму відзиві вказував, що мала місце сплата зі сторони ФОП ОСОБА_3 за перевищення договірних величин електричної енергії у розмірі 5,09 грн.

Таким чином, ФОП ОСОБА_3 сплатив 1005,09 грн. за споживання електричної енергії за січень лютий 2013 року за договором про постачання електричної енергії №16953.

Акціонерна компанія «Харківобленерго», звертаючись до господарського суду Харківської області із позовною заявою, просила суд стягнути з ФОП ОСОБА_3 37937,66 грн., які складаються із заборгованості за електричну енергію в сумі 21720,60 грн. (де: 18100,49 грн. тарифна складова та 3620,11 грн. ПДВ 20%), заборгованості за перевищення договірних величин в сумі 16217,06 грн. за договором про постачання електричної енергії №16953 від 12.04.2006 року.

Однак, як встановлено судом апеляційної інстанції, позивач не довів факту перевищення споживання електричної енергії, у зв'язку з чим заявлені позивачем вимоги про стягнення коштів у розмірі 37937,66 грн. є необґрунтованими.

Як встановлено колегією суддів Харківського апеляційного господарського суду, ФОП ОСОБА_3 має сплатити за споживання електричної енергії за січень та лютий 2013 року з урахуванням ПДВ 1392,79 грн. Матеріалами справи підтверджується, а позивач не заперечує, що відповідачем сплачено 1005,09 грн. Отже, за ФОП ОСОБА_3 обліковується заборгованість за споживання електричної енергії у розмірі 387,70 грн., яка не погашена.

Колегія суддів також вважає за необхідне звернути увагу на те, що оскаржуване рішення прийнято судом першої інстанції за відсутності відповідача та за відсутності доказів про належне його повідомлення про час та місце засідання суду.

З матеріалів справи вбачається, що суд здійснював повідомлення відповідача про час та місце засідання суду шляхом направлення процесуальних документів (ухвал суду) за адресою, зазначено позивачем у позовній заяві - АДРЕСА_2. Тобто, за адресою, за якою він станом на момент розгляду справи, вже не зареєстрований.

Пошук в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців не надав результату щодо адреси відповідача. Проте, в матеріалах справи був наявний реєстр (т.1, а.с. 29) із зазначенням адреси відповідача ОСОБА_3 - АДРЕСА_5, а також копія рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення за вказаною адресою (т.1, а.с. 30). З вказаного повідомлення вбачається, що ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_5, отримує поштову кореспонденцію.

Проте, суд першої інстанції на вказану обставину уваги не звернув та не здійснив дій щодо направлення поштових відправлень (копій процесуальних документів - ухвал суду) на ім'я ОСОБА_3 за вищевказаною адресою.

Згідно статті 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Статтею 43 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

За таких обставин, враховуючи вищевикладене, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що оскаржуване рішення місцевого господарського суду прийнято при неповному з'ясуванні обставин, що мають значення для справи, а висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, через що рішення господарського суду Харківської області від 16.04.2013 року по справі №922/1273/13 підлягає скасуванню, а апеляційна скарга відповідача - частковому задоволенню.

Відповідно до п. 10 ч.2 ст.105 Господарського процесуального кодексу України у постанові має бути зазначений новий розподіл судових витрат у разі скасування чи зміни рішення.

Згідно ст. 44 Господарського процесуального кодексу України судові витрати складаються, зокрема, з судового збору, сум, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи, призначеної господарським судом.

Статтею 49 Господарського процесуального кодексу України врегульовано, що стороні, на користь якої відбулося рішення, господарський суд відшкодовує мито за рахунок другої сторони і в тому разі, коли друга сторона звільнена від слати судового збору.

При цьому, суми, які підлягають сплаті за проведення судової експертизи, також розподіляються відповідно до задоволених вимог.

Отже, враховуючи те, що колегія суддів дійшла висновку щодо часткового задоволення апеляційної скарги, скасування рішення суду першої інстанції, у даній справі необхідно здійснити перерозподіл судових витрат у відповідності до положень ст.49 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст. ст. 44, 49, 91, 99, 101, п.2 ст. 103, п. 1, п. 3 ч. 1 ст. 104, ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 задовольнити частково.

Рішення господарського суду Харківської області від 16.04.2013 року по справі №922/1273/13 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким позовні вимоги Акціонерної компанії «Харківобленерго» задовольнити частково.

Стягнути з фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 (61019, АДРЕСА_2, код НОМЕР_1) на користь Акціонерної компанії «Харківобленерго» (61037, м. Харків, вул. Плеханівська, 149, код ЄДРПОУ 00131954, п/р 260323012307 в філії ХОУ ВАТ ДОБУ, МФО 351823) 387,70грн. заборгованості за електричну енергію.

В іншій частині позовних вимог - відмовити.

Стягнути з Акціонерної компанії «Харківобленерго» (61037, м. Харків, вул. Плеханівська, 149, код ЄДРПОУ 00131954, п/р 260323012307 в філії ХОУ ВАТ ДОБУ, МФО 351823) на користь державного бюджету України (отримував коштів УДКСУ у Дзержинському р-ні м. Харкова Харківської області, код отримувача (код за ЄДРПОУ) 37999654, банк отримувача ГУДКСУ у Харківській області, МФО 851011, рахунок отримувача 31216206782003, код класифікації доходів бюджету 22030001 «Судовий збір (Державна судова адміністрація України, 050)») 860,25грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Стягнути з Акціонерної компанії «Харківобленерго» (61037, м. Харків, вул. Плеханівська, 149, код ЄДРПОУ 00131954, п/р 260323012307 в філії ХОУ ВАТ ДОБУ, МФО 351823) на користь фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 (61019, АДРЕСА_2, код НОМЕР_1) 3549,60грн. - витрат на проведення судової почеркознавчої експертизи.

Доручити господарському суду Харківської області видати відповідні накази.

Повний текст постанови складено 16 червня 2014 року.

Головуючий суддя О.А. Пуль

Суддя Я.О. Білоусова

Суддя В.С. Хачатрян