Вирок № 39308292, 07.05.2014, Апеляційний суд Херсонської області

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ХЕРСОНСКОЙ ОБЛАСТИ

Дело №11/791/207/14 г. Председательствующий в 1-и инстанции: Хоменко В.Г.

Категория: ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309 УК Украины Докладчик: Палькова В.Н.

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

И М Е Н Е М У К Р А И Н Ы

06 мая 2014 года г. Херсон

Коллегия судей судебной палаты в уголовных делах апелляционного суда Херсонской области в составе:

Председательствующего судьи - Пальковой В.М.

Судей - Непомнящей Н.А., Жилы И.Э.

С участием прокурора - Коломиец В.С.

Защитника - ОСОБА_2

Осужденного - ОСОБА_3

рассмотрев в открытом судебном заседании в городе Херсоне уголовное дело по апелляции адвоката ОСОБА_4 в интересах осужденного ОСОБА_3, апелляции с дополнениями осужденного ОСОБА_3, прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции на приговор Генического районного суда Херсонской области от 06 февраля 2013 года

У С Т А Н О В И Л А :

Этим приговором ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженца с. Яллама Янгиюльского района Ташкентской области, проживающего по адресу: АДРЕСА_1, ранее судимого: 08.04.2003г. Геническим районным судом Херсонской области по ст. 307 ч.3, 69 УК Украины до 3 лет 6 месяцев лишения свободы с конфискацией имущества.

осужден по ст. 309 ч.2 УК Украины к 4 годам лишения свободы; по ст. 307 ч.2 УК Украины к 6 годам лишения свободы с конфискацией всего принадлежащего ему имущества.

На основании ст.70 УК Украины по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно к 7 годам лишения свободы в уголовно-исполнительном учреждении закрытого типа с конфискацией всего надлежащего ему имущества.

Срок наказания осужденному ОСОБА_3 исчислять с 23.08.2011г.

Меру пресечения до вступления приговора в законную силу в отношении ОСОБА_3 оставлено содержание под стражей.

Решен вопрос относительно вещественных доказательств и судебных издержек.

Согласно приговора ОСОБА_3 признано виновным и осуждено, за то, что он 07.05.2009 г., находясь на дороге Большая Лепетиха - Геническ, путем присвоения найденного, приобрел наркотическое средство - каннабис массой 10,26 граммов, который хранил при себе для личного употребления, без цели сбыта до 12.00 часов 07.05.2009р., когда работники милиции в ходе проведения его личного досмотра выявили и изъяли указанное наркотическое вещество.

Он же, с целью сбыта приобрел психотропное вещество - метамфетамин массой, 0,00656 граммов, которое хранил при себе в медицинском шприце. После чего 13.08.2011г. около 20.00 часов в с. Фрунзе Генического района Херсонской области, находясь возле дома № 62 по ул. Морской, незаконно сбыл ОСОБА_5 в ходе проведения оперативной закупки, путем продажи за 50 грн.

Он же, в период времени с 13.08.2011г. по 23.08.2011г. незаконно, преднамеренно, из корыстных мотивов, с целью сбыта, повторно, приобрел психотропное вещество - метамфетамин массой 0,00540 гр., которое хранил при себе в медицинском шприце. После чего 23.08.2011г. около 17.55 ч. в г. Геническе, находясь по ул. Братьев Коваленко, возле Генического районного суда, незаконно сбыл ОСОБА_5, в ходе проведения оперативной закупки, путем продажи за 50 грн.

Кроме того, ОСОБА_3, по месту своего проживания, по адресу: АДРЕСА_1 хранил с целью сбыта наркотическое вещество - каннабис массой 35,9 г., которое было изъято работниками милиции около 18.15 ч. 23.08.2011г., в ходе проведения санкционированного обыска его домовладения.

В апелляциях:

- адвокат ОСОБА_4 в интересах осужденного ОСОБА_3 считает, что приговор суда безосновательный, незаконный, постановленный с нарушением уголовно-процессуального закона, а выводы суда не отвечают фактическим обстоятельствам дела. Отмечает, что 14.05.2010г. уголовное дело по обвинению ОСОБА_3 по ч. 2 ст. 309 УК Украины направлено прокурору Генического района для проведения дополнительного расследования относительно одновременного изъятия наркотического средства - канабис весом 10 гр. у ОСОБА_3 07.05.2009г. около 11.50 ч. по протоколу об административном правонарушении в присутствии понятых ОСОБА_6 и ОСОБА_7 и 07.05.2009г. около 12.00 ч. протоколом осмотра места происшествия в присутствии понятых ОСОБА_8 и ОСОБА_9 Во время дополнительного расследования утерянная часть доказательств по делу: письменных объяснений понятых ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 Показания понятых ОСОБА_8 и ОСОБА_9, предоставленные во время досудебного расследования, противоречат показаниям, предоставленным в судебных заседаниях в 2009-2010 г.г. Судом указанные противоречия не устранены. Считает безосновательным приговор суда от 06.02.2013г. в части осуждения ОСОБА_3 по ч.2 ст. 307 УК Украины за эпизодом хранения наркотического средства весом 35,9 гр. с целью сбыта, изъятое во время обыска 23.08.2011г., поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства, что именно ОСОБА_3 хранил наркотики и именно с целью сбыта. Указывает, что жилой дом, в котором 23.08.2011г. проводился обыск ОСОБА_3 не принадлежит и в нем живут еще другие взрослые члены семьи, которые не проверенные на причастность хранения наркотических средств. Считает, что следователем во время обыска жилья нарушены требования уголовно-процессуального закона. ОСОБА_3 около 18.00 ч. 23.08.2011г. был задержан в г. Геническе и доставленный работниками милиции в с. Фрунзе для проведения обыска. Понятые ОСОБА_12, ОСОБА_13 вместе со следователем находились в другом автомобиле и в судебном заседании подтвердили, что работники милиции во время задержания подбросили ОСОБА_3 меченые деньги, надели наручники и ограниченного в движении доставили на обыск. Закупщик ОСОБА_5 в судебном заседании дал показания относительно отсутствия на руках ОСОБА_3 перчаток во время контрольных закупок, но следователь не назначал, а судом отказано в проведении дактилоскопической экспертизы на предмет наличия на пакете и шприцах, изъятых во время обыска, отпечатков пальцев ОСОБА_3 Считает, что эпизод закупки наркотических средств у ОСОБА_3 от 13.08.2011г. ничем не подтверждается. Просит приговор суда от 06.02.2013г. отменить, постановив новый оправдательный приговор.

- осужденный ОСОБА_3 считает приговор суда от 06.02.2013г. незаконным. Указывает, что 07.05.2009г. имел при себе одну папиросу с каннабисом для личного употребления, которую во время обыска изъяли работники милиции и этот факт может подтвердить свидетель ОСОБА_14 Считает, что судом безосновательно приняты во внимание свидетельские показания ОСОБА_8 и ОСОБА_9, предоставленные на досудебном следствии, поскольку указанные лица во время его обыска не присутствовали и не были допрошены в суде. Также отмечает, что 23.08.2011г. во время задержания работниками милиции в г. Геническе ему были вложены 34 гривны и объяснили относительно продажи ОСОБА_5 наркотического средства на сумму 50 грн. После чего работники ОБНОН доставили его в с. Фрунзе Генического района для проведения обыска его места проживания. Во время обыска жилья работники ОБНОН, следователь ОСОБА_19 в присутствии двух понятых, членов его семьи нашли в клетчатой сумке пакет с коноплей, на котором не было его отпечатков пальцев. Отмечает, что 13.08.2011г. поминал отца по адресу: Генический район, с. Фрунзе, ул. Городок, 32, что могут подтвердить множество свидетелей, и он не мог в тот же время, одновременно сбывать наркотик ОСОБА_5 по адресу: АДРЕСА_2. Ходатайства осужденного относительно проведения очной ставки с ОСОБА_15 и ОСОБА_5, дактилоскопической экспертизы оставлены без рассмотрения. Считает, что проводилось одностороннее следствие, не исследовались доказательства, предоставленные им, и было отказано в участии переводчика, его подпись во время ознакомления с материалами дела не является действительной, вещественное доказательство не было направлено на дактилоскопическую экспертизу. Судом безосновательно приняты к вниманию показания свидетеля ОСОБА_15, предоставленные во время досудебного следствия, поскольку свидетель находилась на учете у врача нарколога и уже умершая. Указывает, что не проводились видеосъемка и прослушивание телефона, а потому нет доказательств совершения им преступления, которое предусмотрено ст. 307 ч.2 УК Украины.

В дополнении к апелляции осужденный указывает, что следователем ОСОБА_19 нарушены его права, предусмотренные ст. 197 КПК Украины. Безосновательно отклонено его ходатайство относительно проведения дактилоскопической экспертизы медицинских шприцов, которые изъяты во время оперативной закупки 13 и 23 августа 2011 года. Считает, что факт сбыта им наркотического средства 13.08.2013г. ничем не подтверждается. Судом не дана оценка изъятия у него 07.05.2009г. наркотического средства двумя разными процессуальными действиями. Доводы жалобы осужденного ОСОБА_3 относительно понятых ОСОБА_8, ОСОБА_9 аналогичные доводам жалобы адвоката ОСОБА_4 Просит отменить приговор суда и направить дело на дополнительное расследование с изменением ему меры пресечения.

- прокурор считает приговор в отношении ОСОБА_3 незаконным в связи с нарушением судом уголовно-процессуального закона при судебном рассмотрении дела и назначении наказания, которое не отвечает тяжести совершенного преступления и личности осужденного вследствие мягкости. Считает, что суд при назначении наказания не дал объективною оценку тому, что ОСОБА_3 уже привлекался к уголовной ответственности, в том числе за совершение преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотиков, что свидетельствует о повышенной социальной опасности осужденного. Просит приговор в отношении ОСОБА_3 отменить и вынести новый приговор, которым назначить ОСОБА_3 наказание по ч.2 ст. 307 УК Украины в виде 8 лет лишения свободы с конфискацией всего принадлежащего ему имущества. По ч.2 ст. 309 УК Украины назначить наказание в виде 4 лет лишения свободы. На основании ст. 70 УК Украины окончательно назначить наказание в виде 8 лет 6 месяцев лишения свободы с конфискацией всего принадлежащего ему имущества.

Заслушав судью-докладчика, мнение прокурора, который поддержал свою апелляцию и не возражал о частичном удовлетворении апелляций осужденного и защитника в части отмены приговора, защитника и осужденного которые поддержали свои апелляции по основаниям, в них изложенным, апелляцию прокурора просили оставить без удовлетворения, в прениях участники процесса поддержали свои предыдущие позиции, осужденный в последнем слове просил отменить приговор а дело направить на дополнительное расследование, с изменением ему меры пресечения, рассмотрев материалы дела, проверив доводы апелляций, коллегия судей приходит к следующему.

Так, в соответствии с требованиям ст. 22 УПК Украины - прокурор, следователь и лицо, которое проводит дознание, обязаны принять все предусмотренные законом меры всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, выявить как те обстоятельства, которые разоблачают, так и те, что оправдывают обвиняемого, а суд с соблюдением этих же принципов - оценить собранные доказательства в их совокупности и соответственно требованиям ст.ст. 323,324 УПК Украины постановить законный и основательный приговор.

Статьями 22 и 64 УПК Украины предусмотрено, что при проведении досудебного следствия и рассмотрении дела в суде подлежат доказательству обстоятельства, которые имеют существенное значение для правильного решения дела, в том числе событие преступления, а именно: время, место, способ, мотивы преступления, характер и размер вреда, причиненного преступлением.

Соответственно ст. 323 УПК Украины - приговор суда должен быть законным и обоснованным, при этом суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, которое основывается на всестороннем, полном и объективном рассмотрении всех обстоятельств дела в их совокупности, руководствуясь законом.

В силу ст. 65 УПК Украины - доказательствами по уголовному делу есть фактические данные, на основании которых в установленном законом порядке орган дознания, следователь и суд устанавливают наличие или отсутствие общественно опасного деяния, виновность лица, которое совершило это деяние, и другие обстоятельства, которые имеют значение для правильного разрешения дела.

В соответствии с требованиям ст. 334 УПК Украины и разъяснений п.п.15-19 Постановления Пленума Верховного Суда Украины № 5 с 29.06.1990 года « О выполнении судами Украины законодательства и постановлений Пленума Верховного Суда Украины по вопросам судебного разбирательства уголовных дел и постановление приговора», с изменениями, внесенными согласно Постановлению Пленума Верховного Суда Украины № 3 от 04.06.1992 г. № 12 от 03.12.1997 р.,№ 6 с 30.05.2008 года - мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать, прежде всего, формулирование обвинения, признанного судом доказанным, с обязательным указанием места, времени, способа совершения и последствий преступления, формы вины и его мотивов. В этой части приговора приводятся обстоятельства, которые определяют степень тяжести содеянного преступления, и доказательства, на которых основывается вывод суда относительно каждого подсудимого, с указанием мотивов, из которых суд отбрасывает другие доказательства: обстоятельства, которые смягчают или отягчают наказание, мотивы изменения обвинения: в случае признания части обвинения необоснованной - основания для этого. Суд проводит анализ всех собранных по делу доказательств, т.е. всех фактических данных, которые содержатся в свидетельских показаниях, потерпевших, подсудимых, в выводе эксперта и других источниках доказательств, которые подтверждают или опровергают обвинение. При постановлении приговора суд коллегиально, или судьей единолично, в условиях, которые исключают какое-либо вмешательство в решение конкретных дел, по своему внутреннему убеждению, которое основывается на всестороннем, полном и объективном рассмотрении всех обстоятельств дела в их совокупности, руководствуясь законом, должен дать окончательную оценку доказательствам с точки зрения их соответствия, допустимости, достоверности и достаточности для решения вопросов, указанных в ст. 324 КПК Украины. Выводы суда относительно оценки доказательств должны быть изложены в приговоре в точных и категоричных суждениях, которые исключали бы сомнения по поводу достоверности того или другого доказательства. Принятие одних и отклонение других доказательств должно быть мотивировано.

Однако органами досудебного следствия и судом указанные требования закона при проведении досудебного следствия и при судебном рассмотрении дела соблюдены не были.

Как усматривается из содержания приговора ОСОБА_3 признано виновным и осуждено за то, что он 07.05.2009 г. , находясь на дороге Большая Лепетиха - Геническ, путем присвоения найденного, приобрел наркотическое средство - каннабис массой 10,26 граммов, которое хранил при себе для личного употребления, к моменту изъятия работниками милиции, т.е. к 12.00 ч. 07.05.2009г., и он же 13.08.2013 г. и 23.08.2013 года в первом случае в с. Фрунзе около 20.00 ч., во втором случае возле здания Генического районного суда в г. Геническе около 17.55 ч. сбыл ОСОБА_5, психотропное вещество - метамфетамин в первом случае массой 0,00656 г. за 50 грн., во втором случае массой 0,00540 г. также за 50 грн., и кроме того он по месту своего жительства, по адресу: АДРЕСА_1 хранил с целью сбыта наркотическое вещество - каннабис высушенный массой 35,9 г., которое было изъято в ходе обыска работниками милиции около 18.15 ч. 23.08.2011г.

Коллегия судей с таким выводом согласиться не может, поскольку он сделан без надлежащей проверки всех обстоятельств дела и оценки всей совокупности доказательств, полученных во время досудебного и судебного следствия, которые имеют важное значение для правильного разрешения дела, поскольку как усматривается из материалов дела, выводы досудебного следствия и суда о совершении ОСОБА_3 действий, за которые его осуждено, основываются на данных оперативных закупок у него наркотических средств, а также на осмотре места преступления, его личном досмотре и обыске.

В соответствии с ч.1 ст. 9 Закона Украины « Об оперативно - розыскной деятельности» от 18.02.1992 года № 2136-ХІІ в каждом конкретном случае при наличии оснований для проведения оперативно - розыскной деятельности заводится оперативно - розыскное дело. Без заведения такого дела проведение оперативно - розыскных мероприятий запрещается.

В материалах дела отсутствуют какие-либо сведения относительно проведения таких мероприятий относительно ОСОБА_3, на что суд при рассмотрении дела не обратил внимания.

Согласно п.п.1.7;2.1 Инструкции «О порядке проведения оперативной закупки и контролируемого снабжения предметов, товара и веществ, в том числе запрещенных в обращении у физических и юридических лиц, независимо от формы собственности» - каждая оперативная закупка проводится на основании постановления оперативного работника. В этом постановлении отмечается количество оперативных закупок, которые будут проводиться, конкретно какое вещество должно закупаться, его количество и на какую сумму, при этом закупки должны проводиться разными лицами при наличии их письменного согласия на осуществление закупки.

Из материалов дела усматривается, что все оперативные закупки в ОСОБА_3, проводились на основании постановления от 03.08.2011 года (л.д.19,55 т.1), одним и тем же закупщиком ОСОБА_5, а прокуратурой Херсонской области эти два постановления зарегистрированы под одним и тем же номером. Кроме того в постановлениях о проведении оперативных закупок (л.д.19,55 т.1) указано, что « с целью получения фактических данных о системности преступной деятельности, связанной с незаконным оборотом наркотических средств гр-ном ОСОБА_3, оперативные закупки провести в два этапа», однако в нарушение указанного постановления у ОСОБА_3 в два этапа, а именно 13.08.11г. и 23.08.11г. проводится закупка не наркотических средств, а психотропных веществ - метамфетамина, что также является нарушением указанной выше Инструкции.

В нарушение требований п.2.9 вышеуказанной Инструкции, которой предусмотрено, что для проведения оперативной закупки используются денежные средства МВД Украины, СБУ, налоговой милиции ГНА Украины, в материалах дела вообще отсутствуют какие - либо документальные подтверждения, которые бы свидетельствовали о выделении и принадлежности денежных средств, использованных для проведения оперативных закупок, которые также является пробелом органов досудебного следствия, и лишило суд возможности указанный недостаток устранить в судебном заседании.

Судебная коллегия считает, что постановления о проведении оперативных закупок приняты в нарушение требований ст. 5 ЗК « Про заходи протидії незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» поскольку не отвечают требованиям вышеуказанной Инструкции.

Поскольку оперативные закупки были проведены с нарушением соответствующего порядка, коллегия судей не может согласиться с выводом суда о том, что фактические данные полученные в ходе этих закупок являются надлежащими доказательствами.

Как усматривается из материалов дела, в нем в нарушение требований ч.1 ст. 22 УПК Украины о том, что следователь и лицо которое проводит дознание, обязаны предпринять все предусмотренные законом способы для всестороннего , полного и объективного исследования дела, выявить как те обстоятельства, что изобличают, так и те оправдывают обвиняемого, допущено односторонность неполнота досудебного следствия и иные нарушения уголовно - процессуального закона.

Суд не только не устранил их в судебном заседании, а также неполно исследовал обстоятельства дела и нарушил другие требования указанного закона, вследствие чего принял по делу неправомерное решение.

В рапортах работников милиции, которые зарегистрированы в день, когда будто бы был сбыт психотропных препаратов, т.е. 13.08.2011 г. (л.д.17 т.1) и 23.08.2011 года (л.д.54 т.1) указано, что у гражданина «К» ( в первом рапорте) и у ОСОБА_3 (второй рапорт) было приобретено в ходе оперативной закупки психотропное вещество (первентин) за 50 грн. ( в обеих случаях), в тоже время вывод специалиста по первому эпизоду датировано 17.08.2011 года (л.д.27т.1), а по второму эпизоду вывод специалиста датирован 27.08.2011 года (л.д.64 т.1), таким образом при регистрации рапортов работник милиции не мог знать о том, что именно сбывал ОСОБА_3, до момента получения результатов выводов специалиста, на что также суд не обратил внимания.

Как усматривается из материалов дела, в ходе досудебного следствия, согласно протоколам предъявление фотоснимков для опознания (л.д.52,88 т.1), закупщику ОСОБА_5 23.08.2011 года, и 26.08.2011 года следователем были предъявлены ксерокопии фотоснимков в том числе и ОСОБА_3, и указанные процессуальные действия судебная коллегия не может признать законными, поскольку следователем указанные действия проведены с нарушением требований уголовно - процессуального закона, а именно ст. 174-176 УПК Украины, требованиями которых предусмотрено, что при наличии лица, на опознавания предъявляется именно лицо, а не ксерокопии его фотоснимков, в данном случае ОСОБА_3 был задержан после второго эпизода сбыта, который будто бы имел место около 17.55 ч. 23 августа 2011 года, (т.1 л.д. 282), т.е. на 23.08.11 г. и на 26.08.11 года необходимо было предоставить для опознавания именно задержанное лицо.

Указанные обстоятельства не могут не вызывать определенные сомнения в законности проведения как оперативных закупок, так и процессуальных следственных действий.

Суд при вынесение приговора, как на доказательство вины ОСОБА_3 в сбыте метамфетамина сослался на указанные выше постановления об оперативной закупке и протоколы опознания, не проверив их проведение надлежащим образом.

Также, судебная коллегия считает, что суд не обратил внимания на тот факт, что работники милиции задержали ОСОБА_3 около 18.00 ч. в районе здания Генического суда, его личный досмотр при задержании не провели, нарушив требования уголовно - процессуального Закона, а именно ст. 184 КПК Украины, задержанного в машине с работниками милиции привезли к месту проживания задержанного в с. Фрунзе, где уже был следователь, который зачитал постановление об обыске, и провел, как личный обыск задержанного, так и помещений (данный факт подтвержден протоколами допроса свидетелей, которые присутствовали в качестве понятых, и работниками милиции, как на досудебном следствии, так и в судебном заседании), и в ходе личного обыска задержанного были изъяты денежные средства в общей сумме 318 грн., и именно с левого заднего кармана брюк 58 грн., именно тем же номиналом, как и те купюры, которые будто бы вручались закупщику ОСОБА_5, при осуществленные второй закупки (т.1 л.д.80, 57-58), что также вызывает у коллегии судей определенные сомнения, относительно законности задержания, перевозки на автомобиле в присутствии работников милиции, и личного обыска ОСОБА_3

Кроме того в ходе обыска домовладения АДРЕСА_1, хозяйственных сооружений, где жил с семьей ОСОБА_3 (т.1 л.д.80-81) в гараже было выявлено в хозяйственной сумке вещество растительного происхождения, которое соответственно экспертному заключению № 1245-х с 02.09.2011 года является наркотическим средством - каннабис, массой 35,9 г. (т.1 л.д. 141-143), однако ни на досудебном следствии, ни в судебном заседании не выяснено, кому именно принадлежит указанное вещество, поскольку по указанному адресу проживает его семья, которая состоит из шести человек, совместно с ним.

Допущенные досудебным следствием ошибки и противоречия не дали возможности суду устранить их в судебном заседании.

Что касается приговора в части осуждения ОСОБА_3 , за то, что он 07.05.2009 г. , находясь на дороге Большая Лепетиха - Геническ, путем присвоения найденного, приобрел особо опасное наркотическое средство - каннабис высушенный массой 10,26 граммов, который хранил у себя в левом внутреннем кармане пиджака для личного употребления, без цели сбыта до 12.00 часам 07.05.2009г., когда работники милиции в ходе проведения его личного досмотра выявили и изъяли указанное наркотическое вещество, судебная коллегия не может согласиться с его законностью, поскольку, как усматривается из материалов дела в ходе проведения досудебного следствия были нарушены требования ст. 190-191 УПК Украины, согласно которым именно следователь проводит осмотр места происшествия, по результатам которого составляет протокол. Однако как усматривается из материалов дела осмотр места происшествия 07.05.2009 года (л.д. 172 т.1) было проведен инспектором ПС, прапорщиком ОСОБА_16 в период времени с 12.00 до 12.20 ч., о том, что в районе Фрунзенского шоссе возле АЗС «Веста» у ОСОБА_3 с левого внутреннего кармана был изъят бумажный сверток с измельченным веществом растительного происхождения, в то же время, относительно указанных событий, которые имели место при ОМП, того же 07.05.09 г. но в 11.50 ч., инспектором ПС ОСОБА_17 относительно ОСОБА_3 составлен административный протокол по ч.1 ст. 175 КУпАП, в ходе составления которого был проведен личный досмотр последнего и у него было изъято из внутреннего левого кармана измельченное вещество растительного происхождения, которое было упаковано в пакет, опечатано для направления на исследование.(л.д.204 т.1) . Однако добытые с нарушением требований уголовно - процессуального законодательства, доказательства, на которые суд сослался в приговоре, как на доказанность вины осужденного, судебная коллегия не может признать допустимыми и достоверными, поскольку они добыты с нарушением требований ст. 65, 66 КПК Украины, в связи с чем считает, что у суда не было достаточных оснований для осуждения ОСОБА_3 за ч.2 ст. 309 УК Украины.

Допрошенные в судебном заседании 18.09.2009 г. свидетели ОСОБА_18, ОСОБА_14, ОСОБА_9 (л.д. 257-260 т.1) поясняли, что в их присутствии работники милиции изъяли в ОСОБА_3 сухое измельченное вещество растительного происхождения, которое в дальнейшем запаковывали в райотделе, и на момент выявления этого вещества, никто из работников милиции его не взвешивал, а лишь его изъяли.

Как усматривается из приговора, вопреки требований, предусмотренным ст. 306 УПК Украины, судом были оглашены свидетельские показания ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_17 данные ими на досудебном следствии, судом не выяснена уважительность причины неявки указанных свидетелей в суд но их показания оглашены в судебном заседании, на них сослался суд в своем решении, не устранив разногласия в показаниях обвиняемого и указанных свидетелей, (т.1 л.д.178-179) вследствие чего нарушил требования ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основоположных свобод (Рим, 4 ноября 1950 г. с изменениями), которая гарантирует право на справедливое судебное рассмотрение, согласно которой каждый обвиняемый в совершенном преступлении должен иметь возможность для подготовки своей защиты, в том числе вести допрос свидетелей обвинения, однако суд не предоставил такой возможности ОСОБА_3 , чем также нарушил его право на защиту.

Кроме того, как усматривается из протокола судебного заседания свидетели ОСОБА_12 и ОСОБА_5 были допрошены судом, в судебном заседании в отсутствие ОСОБА_3,, и после их допроса, показание указанных свидетелей оглашены не были, и подсудимому не была предоставлена возможность указанным свидетелям задать вопросы, чем допущены нарушения требований ст. 303 УПК Украины и п.3 ч.6 Европейской конвенции.

Согласно ч.3 ст. 62 Конституции Украины и п.4 Пленума Верховного Суда Украины от 30.05.1997 года «Об усилении судебной защиты прав и свобод человека и гражданина», обвинение не может основываться на доказательствах, полученных незаконным путем, а также на предположениях и при рассмотрении дела необходимо проверить, были ли доказательства, которыми органы досудебного следствия обосновывают выводы о виновности лица в содеянные преступлению, получены в соответствии с нормам УПК Украины.

Нарушение органами досудебного следствия положений Законов Украины « Об оперативно - розыскную деятельность», несоблюдение других процессуальных норм, привели к нарушению этим органом, требований ст. 22 КПК Украины, а суд первой инстанции не обратил внимания на указанные нарушения.

Указанные нарушения уголовно - процессуального закона являются, в соответствии со ст. 370 КПК Украины существенными, которые лишили суд возможности полно, всесторонне и объективно рассмотреть дело и постановить законный, обоснованный и справедливый приговор.

Учитывая, что такие существенные нарушения были допущены в ходе досудебного следствия, и их устранение судебная коллегия считает невозможным в ходе судебного разбирательства, приговор в соответствии со ст. 374 КПК Украины подлежит отмене с направлением уголовного дела прокурору для проведения дополнительного расследования.

Во время дополнительного расследования необходимо:

- проверить доводы апелляции осужденного и его защиты, относительно законности проведения оперативных закупок наркотических средств у ОСОБА_3;

-проверить факт заведения оперативно-розыскного дела за фактом сбыта ОСОБА_5 ОСОБА_3 психотропных веществ ;

- установить было ли, а если было, то до проведения оперативной закупки или после нее согласие лица под вымышненной фамилией ОСОБА_5 на проведение оперативной закупки;

- проверить каким образом выделялись денежные средства для проведения оперативных закупок наркотических средств у ОСОБА_3;

- проверить версию защиты и ОСОБА_3 о подбросе ему в автомобиле денежных средств в задний карман брюк, после его задержания возле здания Генического районного суда, которые были у него изъяты следователем, после его доставки работниками милиции к месту его проживания;

- проверить, кто именно является владельцем домовладения АДРЕСА_1, кто постоянно проживает по указанному адресу, кто пользуется гаражом, который находится во дворе, и кому принадлежит наркотическое вещество, которое было в ходе обыска изъято с указанного гаражу;

- более детально проверить алиби ОСОБА_3 о его пребывании во время оперативной закупки, которая имела место 13.08.2011 года около 20.00 часов в районе дома № 62 по ул. Морской в с. Фрунзе, относительно его пребывания на поминках своего отца;

- установить место пребывания свидетелей ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_17, и детально их допросить по обстоятельствам, которые имели место возле АЗС «Веста» 07.05.2009 года по факту изъятия у осужденного наркотического средства работниками ППС, при наличии разногласий в показах свидетелей и осужденного, устранить эти разногласия;

- при наличии разногласий в свидетельских показаниях и ОСОБА_3 устранить их путем проведения дополнительных следственных действий ;

При необходимости выполнить другие процессуальные действия, и с учетом собранных по делу доказательств решить вопрос о виновности ОСОБА_3 в совершенных преступлениях.

Учитывая репутацию ОСОБА_3, который не работает, ранее привлекался к уголовной ответственности за сбыт наркотических средств, в настоящее время снова обвиняется в аналогичном тяжком преступлении, коллегия судей считает, что избранная в отношении него мера пресечения, отвечает требованиям ст. 148-150 УПК Украины и оснований для ее изменения на данный период времени, не усматривает. В ходе дополнительного расследования дальнейшее продление срока содержания под стражей с определением срока действия меры пресечения, ее изменения или отмены - должны осуществляться соответственно требованиям УПК Украины от 13.04.12 г.

Руководствуясь ст.ст. 365,366 УПК Украины, (ред. 1960г.) коллегия судей,-

о п р е д е л и л а :

Апелляцию защитника ОСОБА_4 в интересах осужденного ОСОБА_3, осужденного ОСОБА_3, прокурора принимавшего участие при рассмотрении дела в суде первой инстанции - удовлетворить частично.

Приговор Генического районного суда Херсонской области от 06 февраля 2013 года относительно ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_4 - отменить, дело направить прокурору Генического района Херсонской области для проведения дополнительного расследования.

Меру пресечения ОСОБА_3 - оставить прежней - содержание под стражей.

Судьи: (подписи)

Согласно оригинала:

Судья В.Н. Палькова