Постанова № 39306830, 12.06.2014, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 червня 2014 р.м.ОдесаСправа № 815/7012/13-а

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Левчук О. А.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого -судді Романішина В.Л.,

суддів Димерлія О.О., Єщенка О.В.,

за участю секретаря Фурмана А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Одесі апеляційні скарги Головного управління МВС України в Одеській області, Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 14 січня 2014 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління МВС України в Одеській області, Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на посаді з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

В жовтні 2013 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління МВС України в Одеській області, Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області, в якому просив: визнати незаконним та скасувати наказ ГУМВС України в Одеській області від 05.08.2013р. №402о/с в частині, що стосується ОСОБА_1; визнати незаконним та скасувати рішення КК ОМУ ГУМВС України в Одеській області від 31.07.2013р. №2 в частині, що стосується позивача; поновити на посаді слідчого СВ Портофранківського ВМ Приморського РВ ОМУ ГУМВС з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що наказом ГУМВС України в Одеській області від 05.08.2013р. №402о/с його незаконно звільнено з органів внутрішніх справ за п.64 «г» (через скорочення штатів) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом ОВС з 05.08.2013р. Зокрема, в порушення ч.3 ст.40 КЗпП України звільнення відбулося у період тимчасової непрацездатності; в порушення ч.1 ст.49-2 вказаного Кодексу його не попереджено за два місяці про наступне вивільнення; в порушення ч.3 ст.49-2 Кодексу позивачу не запропоновано іншої роботи; не враховано його переважене право залишення на роботі, як це передбачено ст.42 КЗпП України. Поряд з цим, позивач вважає неправомірною атестацію, яка була проведена перед звільненням, посилаючись на те, що в порушення п.4.7 Інструкції про порядок проведення атестування особового складу органів внутрішніх справ України, затвердженої наказом МВС №181 від 22.03.2005р., його не попереджено про засідання атестаційної комісії та не забезпечено присутність на такому засіданні.

Головне управління МВС України в Одеській області проти позову заперечило, зазначивши, що про наступне звільнення і про неможливість працевлаштування ОСОБА_1 завчасно був попереджений, про що свідчить акт від 06.06.2013р. про відмову підписати попередження про наступне звільнення у зв'язку із скороченням штатів. На засіданні кадрової комісії ГУМВС України в Одеській області, де розглядалось питання подальшого проходження служби позивачем, взято до уваги наявність негативної характеристики ОСОБА_1 та показників його роботи. Перед звільненням було складено атестаційний лист, проведено атестацію, у відповідності до висновків якої позивач займаній посаді не відповідає. Відповідач вважає безпідставними твердження позивача, що його незаконно звільнено в період тимчасової непрацездатності, посилаючись на те, що ОСОБА_1 не надав письмовий рапорт на ім'я безпосереднього керівника про вихід на амбулаторне лікування в позавідомчих закладах охорони здоров'я, а також не зареєстрував документи, що засвідчують непрацездатність, видані позавідомчими закладами охорони здоров'я, в лікарні з поліклінікою ВМЗ ГУМВС. В задоволенні позову відповідач просив відмовити.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 14.01.2014р. позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ ГУМВС України в Одеській області №402о/с від 05.08.2013р. в частині звільнення у запас Збройних Сил за п.64 «г» (через скорочення штатів) капітана міліції ОСОБА_1, слідчого СВ Портофранківського ВМ Приморського РВ ОМУ ГУМВС з 05.08.2013р. Поновлено ОСОБА_1 в органах внутрішніх справ України на посаді слідчого СВ Портофранківського ВМ Приморського РВ ОМУ ГУМВС. Стягнуто з Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05.08.2013р. по день поновлення на посаді. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеною постановою, Головне управління МВС України в Одеській області та Приморський РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області подали апеляційні скарги, в яких просять скасувати рішення суду першої інстанції як таке, що прийняте із порушенням норм матеріального та процесуального права, з неповним з'ясуванням обставин справи, та прийняти нову постанову, якою позов ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали справи колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню.

З матеріалів справи вбачається, що з січня 1993 року ОСОБА_1 перебував на службі в органах внутрішніх справ України, а з жовтня 2011 року - на посаді слідчого слідчого відділення Портофранківського ВМ Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області.

Наказом ГУМВС в Одеській області №402 о/с від 05.08.2013р. позивача було звільнено з органів внутрішніх справ за ст.64 п. «г» (через скорочення штатів) Положення про проходження служби рядом і начальницьким складом органів внутрішніх справ України, затвердженого Постановою КМУ від 29.07.1991р. №114.

Підставами для видання вказаного наказу про звільнення зазначено: наказ МВС України від 14.05.2013р. №447, наказ ГУМВС України в Одеській області від 05.06.2013р. №1097 «Про оголошення штатів органів підрозділів ГУМВС України в Одеській області» та рішення КК ОМУ ГУМВС України в Одеській області від 31.07.2013р. №2.

Задовольняючи позов ОСОБА_1 в частині щодо скасування наказу ГУМВС в Одеській області №402 о/с від 05.08.2013р., поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідачами не було дотримано процедури звільнення позивача за скороченням штатів. Колегія суддів не погоджується з таким висновком Одеського окружного адміністративного суду. При цьому, апеляційний суд виходить з наступного.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України №447 від 14.05.2013р. затверджено перелік змін у штатах ГУМВС України в Одеській області, яким, серед іншого, скасовується штат та скорочуються всі посади Приморського районного відділу.

З метою приведення штатів органів і підрозділів ГУМВС України в Одеській області у відповідність до вимог наказу МВС від 17.12.2009р. №530 дск «Про нормативне забезпечення організаційно-штатної роботи» та відповідно до наказу МВС України від 14.05.2013р. №447, ГУМВС України в Одеській області 05.06.2013р. видано наказ №1097 «Про оголошення штатів органів і підрозділів ГУМВС України в Одеській області», яким оголошено штат органів і підрозділів ГУМВС України в Одеській області, перелік змін у штатах, а також зобов'язано УКЗ ГУМВС, керівників органів, підрозділів, в яких проводяться організаційно-штатні зміни, в установленому порядку відповідно до ст.49-2 КЗпП України попередити всіх без винятку працівників (кожного персонально) про наступне вивільнення і відповідно до п.5 ч.1 ст.20 Закону України «Про зайнятість населення» подати до державної служби зайнятості звіти про заплановане вивільнення працівників.

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання вимог ст.49-2 КЗпП України, якою передбачено обов'язок попередження працівників про наступне вивільнення не пізніше ніж за два місяці, Приморським районним відділом ОМУ ГУМВС України в Одеській області на адресу ОСОБА_1 (АДРЕСА_1) направлено лист від 05.06.2013р., яким позивача зобов'язано прибути до Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області для ознайомлення з попередженням про наступне звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці.

Також, в матеріалах справи наявний акт від 06.06.2013р., складений старшим слідчим слідчого відділу Приморського районного відділу майором міліції ОСОБА_2 та інспектором сектору кадрового забезпечення Приморського районного відділу старшим лейтенантом міліції Колеснік А.А., яким засвідчено, що в службовому приміщенні кабінету №6 (адміністративного приміщення Приморського РВ, розташованого за адресою: м.Одеса, вул.Грецька, 42) о 12 год. 45 хв. було запропоновано слідчому слідчого відділення Портофранківського ВМ Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області капітану міліції ОСОБА_1 підписати попередження про наступне звільнення у зв'язку зі скороченням штатів, що останній відмовився зробити. Зазначені обставини підтвердив допитаний судом апеляційної інстанції свідок ОСОБА_2

Колегія суддів вважає, що зазначений акт, підписаний двома посадовими особами Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області є належним та допустимим, в розумінні ст.70 КАС України, доказом про повідомлення ОСОБА_1 про наступне вивільнення у строк, встановлений ст.49-2 КЗпП України. Зазначивши про наявність вказаного акту суд першої інстанції не надав йому відповідної правової оцінки, обмежившись лише твердженням про відсутність в матеріалах справи відомостей про отримання позивачем листа Приморського районного відділу ОМУ ГУМВС України в Одеській області від 05.06.2013р., яким позивача зобов'язано прибути до Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області для ознайомлення з попередженням про наступне звільнення.

Та обставина, на яку звернув увагу суд першої інстанції, що в попередженні про наступне вивільнення не зазначено дати його складання, а лише зазначено місяць і рік, на думку колегії суддів не являється достатньою підставою для висновку про невиконання відповідачем вимог ст.49-2 КЗпП України, оскільки з матеріалів справи вбачається, що таке попередження складено не пізніше 05.06.2013р.

У зв'язку з цим, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апелянтів, що ОСОБА_1 06.06.2013р. належним чином попереджено про наступне вивільнення, а висновки суду першої інстанції в цій частині спростовуються матеріалами справи.

У зв'язку з відсутністю капітана міліції ОСОБА_1, 31.07.2013р. кадровою комісією ОМУ ГУМВС України в Одеській області прийнято рішення клопотати перед керівництвом ГУМВС України про його звільнення з посади слідчого слідчого відділення Портофранківського ВМ Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області за ст.64 п. «г» (через скорочення штатів) Положення про проходження служби рядом і начальницьким складом органів внутрішніх справ України, в зв'язку з відсутністю вакантних посад.

В оскаржуваній постанові Одеський окружний адміністративний суд дійшов висновку про те, що ОСОБА_1 не було попередньо повідомлено про дату та місце проведення кадрової комісії та не запрошено для прийняття у ній участі. При цьому, суд першої інстанції критично поставився до наявних в матеріалах справи актів від 30.07.2013р. та від 02.08.2013р. про намагання посадових осіб Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області здійснити телефонні дзвінки ОСОБА_1, на які останній не відповів, оскільки відповідачем не було надано доказів того, що номер телефону, на які здійснено дзвінки, належить позивачу. Суд також зазначив, що жодних інших доказів сповіщення позивача про засідання кадрової комісії відповідачами не надано. Однак, судом залишено поза увагою наявний в матеріалах лист від 29.07.2013р., яким Приморський РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області повідомляв ОСОБА_1 про те, що 31 липня 2013 року о 15 год. йому необхідно прибути до Одеського міського управління каб. №1, де буде проведено засідання кадрової комісії та розглядатися питання щодо подальшого проходження служби в ОВС. (а.с.144).

Варто зазначити, що в матеріалах справи наявна доповідна записка на ім'я начальника УКЗ ГУМВС України в Одеській області, згідно якої під час складання актів від 30.07.2013р. та від 02.08.2013р. була допущена помилка, зокрема, замість телефону 048-700-84-61, на який здійснювалися дзвінки, помилково зазначено номер 063-630-43-45.(а.с.218).

Під час розгляду справи в суді першої інстанції представником ГУМВС в Одеській області зверталась увага на зазначену доповідну записку, однак про її існування в постанові суду не зазначено.

Пунктом 1.4 Інструкції про порядок проведення атестування особового складу органів внутрішніх справ України, затвердженої наказом МВС від 22.03.2005 №181, при звільненні з органів внутрішніх справ (крім випадків звільнення за віком, через хворобу, через обмежений стан здоров'я, за власним бажанням та у зв'язку з переходом на роботу до інших органів виконавчої влади) проводиться атестування осіб середнього, старшого вищого начальницького складу.

Відповідно до п.3.1, п.4.5, п.4.7 вказаної Інструкції атестаційні листи на підлеглих складають безпосередні начальники. Начальники, які складають атестаційний лист, зобов'язані, серед іншого, на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей працівника, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною у додатку 1 до цієї Інструкції та ознайомити працівника, який атестується, зі змістом атестаційного листа. Атестаційний лист після розгляду старшими начальниками передається на розгляд до атестаційної комісії. При атестуванні слід дотримуватися такого порядку: працівник, який атестується, заздалегідь попереджається про час та місце засідання атестаційної комісії; атестаційний лист розглядається на засіданні атестаційної комісії у присутності працівника. Якщо особа рядового і начальницького складу, яка атестується, не з'явилася на засідання атестаційної комісії без поважних причин, то комісія може провести атестування за її відсутності, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії та атестаційному листі.

Начальником ОМУ ГУМВС України в Одеській області затверджено атестаційний лист за період з жовтня 2011 року по серпень 2013 року, в якому зазначено, що за результатами атестування зроблено висновок, що слідчий слідчого відділення Портофранківського ВМ Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області капітан міліції ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає та, у зв'язку з відсутністю вакантних посад, підлягає звільненню за п.64 «г» (через скорочення штатів) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України.

В матеріалах справи наявний акт від 02.08.2013р., згідно якого заступником начальника СКЗ Приморського РВ ОМУ ГУМВС старшим лейтенантом міліції ОСОБА_4, спільно з інспектором з професійної підготовки СКЗ Приморського РВ ОМУ ГУМВС молодшим лейтенантом міліції Ждановичем О.І. та інспектором з професійної підготовки СКЗ Приморського РВ лейтенантом міліції Волощуком А.А., за усною вказівкою начальника СКЗ Приморського РВ ОМУ ГУМВС майора міліції Кучера С.В. о 14:30 год. здійснено виїзд за місцем проживання слідчого слідчого відділення Портофранківського ВМ Приморського РВ ОМУ ГУМВС капітана міліції ОСОБА_1, за адресою: АДРЕСА_2, з метою ознайомлення останнього з атестаційним листом на звільнення та вилучення у ОСОБА_1 службового посвідчення працівника міліції на його ім'я, однак за вказаною адресою двері ніхто не відчинив.

Суд першої інстанції не взяв до уваги цей акт лише з тих підстав, що зазначена в ньому адреса не збігається з адресою, яка зазначена в паспорті громадянина України. Зокрема, згідно акту виїзд здійснювався за адресою: АДРЕСА_2, а в паспорті позивача його адреса зазначена як: АДРЕСА_1.

Колегія суддів критично ставиться до висновків Одеського окружного адміністративного суду, що акт від 02.08.2013р. не є належним доказом вжиття відповідачем заходів по ознайомленню позивача з атестаційним листом, оскільки в доповідній записці, про яку зазначалось вище, також вказується на здійснення помилки в акті від 02.08.2013р. щодо номеру квартири, за якою здійснювався виїзд.

Також, суд апеляційної інстанції не може погодитись з висновком суду першої інстанції, що звільнення ОСОБА_1 було здійснено у період його тимчасової непрацездатності з огляду на наступне.

Згідно довідки про тимчасову непрацездатність особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ СМЗ ГУМВС України в Одеській області від 11.04.2013р. №3086 ОСОБА_1 перебував на стаціонарному лікуванні з 11.04.2013р. по 14.05.2013р.; згідно довідки про тимчасову непрацездатність особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ СМЗ ГУМВС України в Одеській області від 24.05.2013р. №4083 ОСОБА_1 перебував на стаціонарному лікуванні з 14.05.2013р. по 24.05.2013р.

Наказом №34о/с від 28.05.2013р. ГУ МВС України в Одеській області продовжено чергову відпустку за 2013 рік слідчому СВ Портофранківського ВМ Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області капітану міліції ОСОБА_1, з 25 травня 2013 року по 08 липня 2013 року в зв'язку з знаходженням на лікарняному на число невикористаних днів відпустки.

Відповідно довідки КУ «Міська лікарня №5» від 24.07.2013р. №3351/870 з 07.07.2013р. по 19.07.2013р. ОСОБА_1 перебував на стаціонарному лікуванні в неврологічному відділенні.

Згідно довідки КУ «Міська лікарня №5» від 24.09.2013р. №219 ОСОБА_1 перебував на амбулаторному лікуванні з 25.07.2013р. по 21.08.2013р.

Пунктами 1.3, 1.4, 1.5 наказу Головного управління МВС України в Одеській області №530 від 30.05.2008р. «Про додаткові заходи щодо впорядкування звільнення від службових обов'язків через тимчасову непрацездатність особового складу органів та підрозділів ГУМВС» вирішено, що при виході на амбулаторне (стаціонарне) лікування в позавідомчих закладах охорони здоров'я (крім випадків, коли необхідна термінова госпіталізація) співробітник зобов'язаний написати рапорт на ім'я безпосереднього керівника, який візується дільничним лікарем з поліклінікою ВМЗ. Документи, що засвідчують непрацездатність, видані позавідомчими закладами охорони здоров'я, обов'язково реєструвати в лікарні з поліклінікою ВМЗ ГУМВС протягом 1 доби після закінчення лікування (для особового складу м.Одеси) та протягом 1 тижня після закінчення лікування (для особового складу територіальних підрозділів). Керівникам підрозділів вважати незареєстровані в лікарні з поліклінікою документи, що засвідчують непрацездатність, недійсними. Працівники з неоформленими у встановленому порядку листками звільнення від служби до виконання службових обов'язків не допускаються і направляються в лікувально-профілактичні заклади, де вони видані, для вирішення питання про працездатність.

Колегією суддів встановлено, що в порушення вимог наказу Головного управління МВС України в Одеській області №530 від 30.05.2008р. позивачем не надано письмового рапорту на ім'я безпосереднього керівника, який візується дільничним лікарем лікарні з поліклінікою ВМЗ, про вихід на амбулаторне лікування у позавідомчих закладах охорони здоров'я, а також не зареєстровано документи, що засвідчують непрацездатність, видані позавідомчими закладами охорони здоров'я, в лікарні з поліклінікою ВМЗ ГУМВС. У зв'язку з цим, суд апеляційної інстанції не бере до уваги твердження позивача, що його звільнення відбулося в період тимчасової непрацездатності.

Відповідно до ст.42 КЗпП України при скороченні чисельності та штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

В матеріалах справи відсутні докази наявності у позивача переважного права на залишення на роботі перед іншими працівниками.

Встановлені ст.ст. 184, 198 КЗпП України обмеження на звільнення окремих працівників ОСОБА_1 не стосуються.

Також, колегією суддів враховано наявну в матеріалах справи негативну службову характеристику ОСОБА_1, його показників роботи на посаді слідчого Портофранківського ВМ Приморського РВ ОМУ ГУМВС в Одеській області (а.с.142).

Позивача неодноразово, рекомендованими листами ОМУ ГУМВС України в Одеській області від 05.08.2013р. №31/8-2343, від 07.08.2013р. №31/8-2353, від 09.08.2013р. №31/8-2392, від 22.08.2013р. №31/8-2496, від 27.08.2013р. №31/8-2544, від 05.09.2013р. №31/8-2744, повідомляли, що згідно наказу ГУМВС України в Одеській області №402 о/с від 05.08.2013р. його звільнено з органів внутрішніх справ та запропоновано прибути до ВКЗ ОМУ ГУМВС України в Одеській області для ознайомлення з наказом про звільнення, отримання трудової книжки та здачі службового посвідчення.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів знаходить обґрунтованими доводи апелянтів, що звільнення ОСОБА_1 з органів внутрішніх справ за скороченням штатів проведено із дотриманням встановленого законодавством порядку, відповідачі діяли в рамках наданих їм повноважень, не порушуючи, при цьому, прав та законних інтересів позивача. А відтак, підстав для задоволення позову ОСОБА_1 про поновлення його на посаді суд не вбачає.

Поряд з цим, на виконання вимог ст.49-2 КЗпП України, колегія суддів вважає за необхідне змінити дату звільнення ОСОБА_1 з 05.08.2013р. на 06.08.2013р., з огляду на встановлений вище факт повідомлення позивача про наступне вивільнення 06.06.2013р.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.198 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати її та прийняти нову постанову суду.

Згідно п.1, п.3 ч.1 ст.202 КАС України підставами для скасування постанови суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи та невідповідність висновків суду обставинам справи.

Керуючись ст. ст. 185, 195, 196, 198 ч.1 п.3, 202 ч.1 п.1, п.3, 205, 207 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційні скарги Головного управління МВС України в Одеській області, Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області задовольнити

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 14 січня 2014 року скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позов ОСОБА_1 до Головного управління МВС України в Одеській області, Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на посаді з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу залишити без задоволення.

Змінити дату звільнення ОСОБА_1 з посади слідчого СВ Портофранківського ВМ Приморського РВ ОМУ ГУМВС з 05 серпня 2013 року на 06 серпня 2013 року, зобов'язавши відповідача провести відповідний розрахунок.

Постанова суду набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів.

Повний текст постанови виготовлено 16.06.2014р.

Головуючий суддя Романішин В.Л.

Судді Димерлій О.О.

Єщенко О.В.