Ухвала суду № 39305978, 10.06.2014, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________

Провадження №11-кп/790/598/14 Головуючий 1-ої інстанції - Тарасенко Л.М.

Справа №645/5628/13-к Доповідач: Савенко М.Є.

Категорія: ч.2 ст.307 КК України

УХВАЛА

Іменем України

10 червня 2014 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - Савенка М.Є.,

суддів - Алексєєва О.О., Очеретного С.С.,

при секретарі - Сінегіній К.О.,

за участю прокурора - Криворучко І.І.,

захисника - ОСОБА_1,

обвинуваченого - ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами, в новій редакці, прокурора та обвинуваченого на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 27.03.2014р. стосовно ОСОБА_2, -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Харкова, українець, з вищою освітою, розлучений, працює в ТОВ «Техгаз», мешкає за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимий

- 12.07.1999р. Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч.3 ст.81, ч.2 ст.140, ч.1 ст.89 КК України до 3 років позбавлення волі;

- 21.09.2000р. Фрунзенським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.229-6 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі;

- 05.11.2003р. Фрунзенським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі;

- 29.05.2006р. Чугуївським районним судом Харківської області за ч.2 ст.296, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі;

- 19.10.2010р. Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі;

- 07.07.2011р. Харківським районним судом Харківської області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України до 2 років позбавлення волі

- засуджений за ч.2 ст.307 КК України до 6(шести) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна належного йому на праві власності.

Згідно вироку, ОСОБА_2 при невстановлених у ході досудового розслідування обставинах придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який зберігав за місцем свого тимчасового проживання в квартирі АДРЕСА_2, з метою подальшого збуту.

01.05.2013р. о 15год. ОСОБА_2 знаходячись за раніше вказаною адресою, в ході проведення оперативної закупівлі, незаконно збув за 150грн. ОСОБА_3, який виступав як покупець за оперативною закупівлею медичний шприц ємкістю 2мл. з рідиною коричневого кольору, яка являється особливо небезпечним наркотичним засобом - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину - 0,1456гр.

Він же, 22.05.2013р. о 20год. 10хв. знаходячись біля будинку АДРЕСА_3 незаконно збув раніше вказаному ОСОБА_3 за 150грн. медичний шприц ємкістю 5мл з рідиною коричневого кольору, яка являється особливо небезпечним наркотичним засобом - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину - 0,0639гр.

В апеляції прокурор просить вирок скасувати у зв'язку із неповнотою судового слідства та м'якістю призначеного судом покарання. На обґрунтування своєї позиції апелянт вказує, що судом були порушені вимоги ст.410 КПК України та не перевірена версія обвинуваченого, а також особі обвинуваченого, який вже був неодноразово судимим, в тому числі і за незаконний обіг наркотиків проте на шлях виправлення не став та знову вчинив кримінальне правопорушення у сфері незаконного обігу наркотичних засобів.

Обвинувачений в своїй апеляції просить вирок суду скасувати і закрити кримінальне провадження. Обґрунтовуючи свої вимоги цей апелянт вказує, що встановлені судом першої інстанції фактичні обставини справи не відповідають дійсності. Технічна фіксація слідства не проводилась, заявлені його клопотання не задоволені. Наведені факти, на його переконання, свідчать про однобічність та неповноту судового слідства.

Заслухавши суддю доповідача, з'ясувавши позицію прокурора, який підтримав апеляцію подану прокурором, вислухавши пояснення засудженого та захисника, які підтримали вимоги апеляції обвинуваченого, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають задоволенню частково виходячи з наступного.

Апеляційний суд перевіряє даний вирок суду першої інстанції керуючись ч.1 ст.404 КПК України тобто в межах поданих апеляційних скарг.

Як свідчать матеріал кримінального провадження та вирок суду суд першої інстанції обвинувачення у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів ґрунтується на результатах проведення оперативної закупки.

Однак, згідно чинної практики Європейського суду з прав людини, викладеної зокрема у справі «Раманаускас проти Литви» йдеться проте, що суд повинен вживати заходів з перевірки чи не було у таких випадках факту підбурювання оскільки це, як випливає зі ст.6 Конвенції, є недопустимим.

У цьому ж рішенні визначено, що підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб'єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений. Крім того, якщо діяльність негласних агентів усе ж можлива за наявності чітких обмежень та гарантій від зловживань, використання доказів, отриманих унаслідок підбурювання з боку поліції, не можна виправдати суспільним інтересом, оскільки в такому випадку обвинувачений із самого початку може бути позбавлений права на справедливий судовий розгляд справи.

Згідно позиції Європейського суду з прав людини - питання щодо допустимості доказів у справі - це насамперед предмет регулювання національного законодавства і, як правило, саме національні суди уповноважені давати оцінку наявним у справі доказам. Суд, зі свого боку, повинен переконатися, що провадження в цілому, зокрема спосіб отримання доказів, було справедливим. У такому випадку Суд зобов'язаний не визначати, чи певні докази було отримано незаконно, а перевіряти, чи така «незаконність» не спричинила порушення іншого права, гарантованого Конвенцією.

При цьому у справі «Худобін проти Росії» цей суд констатував, що Конвенцією не заборонено використовувати на стадії попереднього розслідування такі джерела, як анонімні інформатори, якщо це виправдано характером злочину. Однак використання надалі таких джерел інформації судом для обґрунтування обвинувального вироку буде правомірним тільки в тому разі, коли є належні й достатні гарантії недопущення зловживань, зокрема коли встановлена чітка та прозора процедура надання дозволу на застосування таких оперативно-розшукових заходів, їх здійснення та контролю за цими діями. Хоча зростання рівня організованої злочинності й потребує адекватного реагування, право на справедливий судовий розгляд справи, зокрема на належне здійснення правосуддя, поширюється на всіх осіб незалежно від тяжкості вчинених ними злочинів. Гарантування права на справедливе здійснення правосуддя є однією з правових основ демократичного суспільства; ігнорування цього права не може виправдати поставлену мету.

Використовуючи такі ж критерії при постановленні рішення у справі «Ванян проти Росії», Європейського суду з прав людини констатував порушення п. 1 ст. 6 Конвенції у зв'язку з тим, що в цій справі мав місце факт оперативної закупівлі наркотиків, що, на його думку, було підбурюванням, хоча відповідний оперативно-розшуковий захід провела приватна особа під прикриттям, організували та контролювали його здійснення правоохоронні органи.

Поряд з цим, згідно ч.2 ст.246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів, у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб.

Чинний процесуальний кодекс України передбачає, що контрольована закупка є законною при дотриманні наступних умов: здійснення в рамках кримінального провадження щодо тяжкого або особливо тяжкого злочину; проведення особою, якій надане таке право; прийняття рішення про проведення прокурором.

Викладена вище позиція Європейського суду з прав людини прямо втілена у чинній ст.271 КПК України. Так, ч.3 вказаної статті встановлює, що під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Ця ж норма передбачає, що здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Крім того, ч.7 ст.271 КПК України встановлює вимогу, що прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст.251 цього Кодексу, зобов'язаний викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.

З матеріалів же кримінального провадження вбачається, що негласні слідчі дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки проводились на підставі доручень слідчого (т.2 а.с.100-101, 102-103).

При цьому в зазначених дорученнях слідчий посилається на відповідні постанови старшого прокурора прокуратури Фрунзенського району м. Харкова.

Однак, колегія суддів звертає увагу на той факт, що в доручені від 16.05.2013р. слідчий посилається на постанову прокурора від 30.05.2013р., проте суд першої інстанції у своєму вироку не звернув на це увагу та не мотивував своє рішення в цій частині.

Поряд із цим, у матеріалах кримінального провадження досліджених у суді взагалі відсутні самі постанови старшого прокурора прокуратури Фрунзенського району м. Харкова, що унеможливлює оцінку правомірності цих постанов з урахуванням вищенаведених правових позицій Європейського суду з прав людини та чинного КПК України.

Разом і з викладеним, колегія суддів погоджується з доводами апелянтів, що судом порушено вимоги ст.410 КПК України щодо повноти судового розгляду оскільки, як свідчать матеріали справи, судом були відхилені клопотання обвинуваченого про встановлення та дослідження доказів для підтвердження чи спростування обставин, з'ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення

Наведене, на думку колегії суддів, свідчить про порушення процесуальних прав обвинуваченого на справедливий судовий розгляд справи, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки перешкодили суду ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення як того вимагає положення ст.370 КПК України.

Виходячи із змісту положень ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і зобов'язаний повторно дослідити лише ті обставини, які під час кримінального провадження були встановлені, але дослідженні судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

У даному випадку апеляційний суд позбавлений можливості переглянути вирок суду в частині спростування факту підбурювання шляхом повторного дослідження вказаних обставин кримінального провадження, оскільки суд першої інстанції не з'ясовував їх.

Тому, виходячи із передбачених ч.6 ст.9, п.13 ч.1 ст.7 КПК України загальних засад кримінального провадження, з метою забезпечення учасникам судового процесу право на справедливий судовий розгляд справи, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Разом з зим, колегія суддів вважає за необхідне відзначити, що призначене обвинуваченому ОСОБА_2 покарання за вчинення злочинів передбачених ч.2 ст.307 КК України при викладених у вироку умовах і за відсутністю пом'якшуючих обставин є таким, що відповідає в цілому вимогам ст.65 КК України, а тому не може бути визнане явно несправедливим.

При вирішені питання стосовно запобіжного заходу, колегія суддів виходила з того, що на час ухвалення вироку ОСОБА_2 перебував під заставою в розмірі 22940грн., яку згідно рішення суду повернуто ОСОБА_4, а обвинуваченого взято під варту. При цьому до застосування застави ОСОБА_2 також перебував під вартою.

Враховуючи наведене, приймаючи до уваги відсутність інформації про повернення застави, колегія суддів вважає недоцільним на цей час змінювати обвинуваченому ОСОБА_2 обраний раніше запобіжний захід.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги, в новій редакції, прокурора та обвинуваченого задовольнити частково.

Вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 27.03.2014р. стосовно ОСОБА_2 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід, ОСОБА_2 у вигляді тримання під вартою продовжити до 09.07.2014р.

Головуючий

Судді