Ухвала суду № 39305854, 10.06.2014, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________

Провадження №11-кп/790/563/14 Головуючий 1-ої інстанції - Алтухова О.Ю.

Справа №645/4862/13-к Доповідач: Савенко М.Є.

Категорія: ч.2 ст.307 КК України

УХВАЛА

Іменем України

10 червня 2014 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - Савенка М.Є.,

суддів - Алексєєва О.О., Очеретного С.С.,

при секретарі - Сінегіній К.О.,

за участю прокурора - Криворучко І.І.,

захисника - ОСОБА_1,

обвинуваченого - ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та захисника ОСОБА_3 на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 14.03.2014р. стосовно ОСОБА_2, -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Харкова, українець, неодружений, працює приватним підприємцем, мешкає за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимий

- 24.11.2011р. Фрунзенським районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 173 КК України до 4 років позбавлення волі умовно з іспитовим строком 2 (два)роки 6(шість) місяців,

- засуджений за ч.2 ст.307 КК України до 6(шести) років 3(трьох) місяців позбавлення волі.

За сукупністю вироків, згідно вимог ч.1 ст.71 КК України, шляхом часткового складання остаточно призначено покарання у вигляді 6(шести) років 6(шести) місяців позбавлення волі

Згідно вироку, 24.04.2012р. о 15год. 30хв., ОСОБА_2, виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який зберігав при собі з метою збуту. Цього ж дня він о 15год. 40хв., біля будинку №260 по Салтівському шосе в м. Харкові, незаконно збув за 100грн. ОСОБА_5 (анкетні дані вигадані) одноразовий медичний шприц ємністю 5,0мл. з опієм ацетильованим, об'ємом 2,0мл. Даний шприц, з особливо небезпечним наркотичним засобом опій ацетильований, масою сухого залишку - 0,1622гр., ОСОБА_5 добровільно видав працівникам міліції.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_2, 21.05.2012р. близько 16год 30хв., знаходячись біля буд. №38 по вул. Велазаводській в м. Харкові в ході проведення оперативної закупки, незаконно збув за 100грн. ОСОБА_5 (анкетні дані вигадані) одноразовий медичний шприц ємністю 5,0мл. з опієм ацетильованим, об'ємом 2,0мл. Даний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом опій ацетильований, масою сухого залишку - 0,2908гр., ОСОБА_5 добровільно видав працівникам міліції.

Злочинна діяльність ОСОБА_2 була зупинена працівниками міліції, які затримали його 21.05.2012 р. о 16год. 50хв. біля буд. № 34 по вул. Корчагінців в м. Харкові, та в ході огляду останнього виявили та вилучили гроші в сумі 100грн., отримані ним у ОСОБА_5, та одноразовий медичний шприц ємністю 5,0мл. з особливо небезпечним наркотичним засобом - опій ацетильований, масою сухого залишку в перерахунку на всю масу рідини - 0,29018гр., які ОСОБА_2 незаконно виготовив та зберігав при собі з метою збуту.

В апеляції прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити остаточне покарання ОСОБА_2 у виді 10(десяти) років позбавлення волі з конфіскацією майна. На обґрунтування своєї позиції апелянт вказує, що вирок є незаконним і необґрунтованим та підлягає скасуванню, у зв'язку із невідповідністю призначеного покарання ступені тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, а також особою обвинуваченого, а саме, що ОСОБА_2 вже був раніше засуджений вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 24.11.2011р. за ч.2 ст. 173 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 (два)роки 6(шість) місяців, проте ОСОБА_2 на шлях виправлення не став та знову вчинив кримінальне правопорушення у сфері незаконного обігу наркотичних засобів.

Захисник ОСОБА_3 в апеляційній скарзі просить суд кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_2 закрити, у зв'язку з відсутністю в діях останнього складу кримінального правопорушення. Вказує, що суд першої інстанції виніс вирок з істотним порушенням вимог кримінального і кримінального процесуального кодексу України, а саме призначив покарання без урахування окремих доказів та документів по справі. На його думку, обставини, що зазначені у вироку не є правдивими та достатніми, а призначене покарання не відповідає тяжкості скоєного злочину і особі обвинуваченого, який має ряд серйозних захворювань, отриманих у результаті ДТП, одним з яких є рецидивірующий гемартроз правого колінного суглобу, у зв'язку з чим він потребує оперативного лікування, крім того позитивно характеризується, працює.

Заслухавши суддю доповідача, пояснення засудженого та захисника, які підтримали вимоги апеляції захисника, з'ясувавши думку прокурора, який не підтримав подану прокурором апеляцію, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора не підлягає задоволенню, а апеляція захисника підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.

Апеляційний суд перевіряє даний вирок суду першої інстанції керуючись ч.1 ст.404 КПК України тобто в межах поданих апеляційних скарг.

Як свідчать матеріал кримінального провадження та вирок суду суд першої інстанції обвинувачення у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів ґрунтується на результатах проведення оперативної закупки.

Однак, згідно чинної практики Європейського суду з прав людини, викладеної зокрема у справі «Раманаускас проти Литви» йдеться проте, що суд повинен вживати заходів з перевірки чи не було у таких випадках факту підбурювання оскільки це, як випливає зі ст.6 Конвенції, є недопустимим.

У цьому ж рішенні визначено, що підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб'єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений. Крім того, якщо діяльність негласних агентів усе ж можлива за наявності чітких обмежень та гарантій від зловживань, використання доказів, отриманих унаслідок підбурювання з боку поліції, не можна виправдати суспільним інтересом, оскільки в такому випадку обвинувачений із самого початку може бути позбавлений права на справедливий судовий розгляд справи.

Згідно позиції Європейського суду з прав людини - питання щодо допустимості доказів у справі - це насамперед предмет регулювання національного законодавства і, як правило, саме національні суди уповноважені давати оцінку наявним у справі доказам. Суд, зі свого боку, повинен переконатися, що провадження в цілому, зокрема спосіб отримання доказів, було справедливим. У такому випадку Суд зобов'язаний не визначати, чи певні докази було отримано незаконно, а перевіряти, чи така «незаконність» не спричинила порушення іншого права, гарантованого Конвенцією.

При цьому у справі «Худобін проти Росії» цей суд констатував, що Конвенцією не заборонено використовувати на стадії попереднього розслідування такі джерела, як анонімні інформатори, якщо це виправдано характером злочину. Однак використання надалі таких джерел інформації судом для обґрунтування обвинувального вироку буде правомірним тільки в тому разі, коли є належні й достатні гарантії недопущення зловживань, зокрема коли встановлена чітка та прозора процедура надання дозволу на застосування таких оперативно-розшукових заходів, їх здійснення та контролю за цими діями. Хоча зростання рівня організованої злочинності й потребує адекватного реагування, право на справедливий судовий розгляд справи, зокрема на належне здійснення правосуддя, поширюється на всіх осіб незалежно від тяжкості вчинених ними злочинів. Гарантування права на справедливе здійснення правосуддя є однією з правових основ демократичного суспільства; ігнорування цього права не може виправдати поставлену мету.

Використовуючи такі ж критерії при постановленні рішення у справі «Ванян проти Росії», Європейського суду з прав людини констатував порушення п. 1 ст. 6 Конвенції у зв'язку з тим, що в цій справі мав місце факт оперативної закупівлі наркотиків, що, на його думку, було підбурюванням, хоча відповідний оперативно-розшуковий захід провела приватна особа під прикриттям, організували та контролювали його здійснення правоохоронні органи.

Викладена вище позиція Європейського суду з прав людини прямо втілена у чинній ст.271 КПК України, яка при цьому передбачає, що під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем, а здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що постанови про проведення оперативно-розшукового заходу - оперативна закупівля наркотичних засобів від 13.04.2012р. (т.1 а.с.12-13) та від 13.04.2012р. (т.1 а.с.28-29) відрізняються одна від іншої лише тим, що в одній вказано про проведення оперативної закупки без затримання (т.1 а.с.13), а в другій із затриманням (т.1 а.с.29), все інше однакове.

При цьому, привертає увагу колегію суддів, той факт, що не дивлячись на існування на 24.04.2012р. постанови про проведення оперативно-розшукового заходу - оперативної закупівлі наркотичного засобу із затриманням від 13.04.2012р. (т.1 а.с.28-29) фактично реалізується інша постанова від 13.04.2012р. (т.1 а.с.12-13) проте суд у своєму вироку не мотивував своє рішення в цій частині.

Поряд з цим, у відповідності до ч.3 ст.9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» на особу, яка підозрюється в підготовці до вчинення злочину, ведеться тільки одна оперативно-розшукова справа, без заведення якої проведення оперативно-розшукових заходів забороняється. Матеріали ж кримінального провадження та ті докази які досліджувались судом першої інстанції не містять даних про заведення оперативно-розшукової справи стосовно ОСОБА_2, що свідчить проте, що ці обставини не досліджувались судом першої інстанції.

Наведене, на думку колегії суддів, свідчить про порушення процесуальних прав обвинуваченого на справедливий судовий розгляд справи, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки перешкодили суду ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення як того вимагає положення ст.370 КПК України.

Виходячи із змісту положень ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і зобов'язаний повторно дослідити лише ті обставини, які під час кримінального провадження були встановлені, але дослідженні судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

У даному випадку апеляційний суд позбавлений можливості переглянути вирок суду в частині спростування факту підбурювання шляхом повторного дослідження вказаних обставин кримінального провадження, оскільки з огляду на зміст мотивувальної частини вироку, в ньому відсутнє обґрунтування прийнятого судом рішення, а також посилання на положення закону, якими керувався суд.

Тому, виходячи із передбачених ч.6 ст.9, п.13 ч.1 ст.7 КПК України загальних засад кримінального провадження, з метою забезпечення учасникам судового процесу право на справедливий судовий розгляд справи, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

З приводу призначеного судом покарання, колегія суддів вважає за необхідне відзначити, що призначене ОСОБА_2 покарання за вчинення злочинів передбачених ч.2 ст.307 КК України при викладених у вироку умовах і за відсутністю пом'якшуючих обставин є таким, що відповідає вимогам ст.65 КК України, а тому не може бути визнане явно несправедливим.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Апеляцію захисника ОСОБА_3 задовольнити частково.

Вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 14.03.2014р. стосовно ОСОБА_2 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Головуючий

Судді