Постанова № 39282133, 17.06.2014, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

__________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" червня 2014 р.Справа № 916/2042/13Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Петрова М.С.,

суддів: Разюк Г.П., Колоколова С.І.

(Склад колегії суддів Одеського апеляційного господарського суду сформовано згідно із розпорядженням в.о. голови суду №1059 від 02.06.2014р.)

при секретарі судового засідання: Полінецькій В.С

за участю представників сторін:

від позивача:

- Саєвська О.П. довіреність № 164 від 14.03.14р.

- Бобровник Д.О. довіреність № 163 від 14.03.14р.

від відповідача:

- Дзиговська С.М. довіреність № 8 від 30.12.13р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія Одесаобленерго"

на рішення господарського суду Одеської області від 12.05.2014 р.

по справі № 916/2042/13

за позовом малого підприємства "КВИ"

до публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія Одесаобленерго"

про визнання недійсним рішення

В С Т А Н О В И В:

01.08.2013р. МП «КВИ» звернулося до господарського суду Одеської області із позовом до ПАТ «ЕК «Одесаобленерго» про скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформленого протоколом засідання комісії Центрального РЕМ по розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією №1-0/I від 25.07.2013р.

12.05.14 р. позивач подав уточнену позовну заяву за вх. № 11457/14, якою виправив формулювання прохальної частини позову без зміни його нормативно-правового обґрунтування, та просив визнати недійсним рішення комісії Центрального РЕМ з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ від 31.07.96 р. №28 в редакції постанови НКРЕ від 17.10.05 р. №910 із змінами (далі по тексту Правила КЕЕ), оформленого протоколом №1-0/I від 25.07.2013р.

Відповідач у судовому засіданні від 12.05.2014р. усно повідомив, що проти прийняття судом до розгляду уточненої позовної заяви позивача від 12.05.2014р. заперечує з тих підстав, що вона направлена на одночасну зміну предмету та підстав позову, що є неможливим.

Однак, суд 1 інстанції дійшов правильного висновку, що положення ГПК України не передбачають такої процесуальної дії сторони як подачу уточнення позовних вимог в розрізі зміни підстав та предмету позову, але, з огляду на подану позивачем уточнену позовну заяву суд 1 інстанції правомірно зазначив, що вона є формою внесення виправлення до формулювання прохальної частини позову без зміни його нормативно-правового обґрунтування.

Крім того, слід зазначити, що відповідно до частини першої статті 275 ГК України за договором енергопостачання підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергія) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Статтею 235 ГК України передбачено, що за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Частиною першою статті 236 ГК України встановлено види господарсько-оперативних санкцій, в числі яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

За приписами частини другої статті 236 ГК України перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Отже, зі змісту наведених положень законодавства України вбачається, що рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією, а не актом ненормативного характеру в розумінні частини другої статті 20 ГК України.

Згідно з частиною другою статті 237 ГК України порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Водночас право споживача на оскарження в судовому порядку рішення комісії постачальника електроенергії передбачено пунктом 6.42 Правил (постанова Вищого господарського суду України від 30.05.2011 № 5002-26/6135-2010).

Аналогічну правову позицію викладено у постанові Верховного Суду України від 16.05.2011 № 2-28/2397-2010.

З огляду на вищенаведене, суд 1 інстанції правомірно прийняв до розгляду уточнену позовну заяву МП «КВИ».

Як вбачається із позову МП «КВИ», останнє обґрунтовує заявлені позовні вимоги наступним:

- акт перевірки №020820 від 17.01.2013 р., на підставі якого прийнято оспорюване рішення, всупереч п. 6.41 Правил КЕЕ оформлено за відсутності уповноваженого представника позивача та без направлення останньому примірника акту.

- судова експертиза, висновки якої наявні в матеріалах справи, проведена з порушенням гарантій незалежності судового експерта та правильності його висновку передбачених ст. 4 Закону України „Про судову експертизу", оскільки проводилась без додержання процесуального порядку призначення судового експерта.

- в протоколі від 25.07.2013 р. № 1-0/І не зазначено правопорушення за яке МП „КВИ" притягається до відповідальності.

- встановлення факту впливу на електроустановку магнітного поля мало бути виявлено працівниками відповідача з використанням сертифікованого індикатора, використання якого є необхідною умовою для виявлення такої категорії впливу на роботу лічильника.

Рішенням господарського суду Одеської області від 14.10.2013 р., залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 17.12.2013 р., у задоволенні позову відмовлено з огляду на те, що оскаржуване рішення відповідача прийнято на підставі акту про порушення Правил КЕЕ, яким встановлено факт відсутності пломби енергопостачальної організації на щиті обліку та встановлення магніту з метою зменшення показів електролічильнику, що стало підставою для прийняття відповідачем оскаржуваного рішення.

Постановою Вищого господарського суду України від 26.02.2014р. постанову Одеського апеляційного господарського суду від 17.12.2013р. та рішення господарського суду Одеської області від 14.01.2013р. скасовано, справу передано на новий розгляд до господарського суду Одеської області.

Постанова Вищого господарського суду мотивована тим, що розглядаючи спір про скасування оперативно-господарської санкції, суди попередніх інстанцій належним чином не перевірили чи відповідає Акт про порушення споживачем Правил КЕЕ №020820 від 17.01.2013 року, який складений за результатами перевірки дотримання Правил користування електричною енергією МП "КВИ" за адресою: вул. Житомирська, 38 у м. Одеса, приписам п.6.41 Правил КЕЕ, зокрема щодо складання Акту про порушення Правил КЕЕ за обов'язковою участю представника споживача та зазначення у Акті вихідних даних, які необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії, а отже прийшли до передчасних висновків про правомірність покладення вказаного Акту в основу прийнятого рішення комісії, оформленого протоколом №1-0/І від 25.07.2013.

Крім того, суди попередніх інстанцій не звернули уваги та не врахували того, що Інформаційно-консультативний центр по роботі із споживачами електричної енергії самого відповідача у протоколі засідання від 20.02.2013 року № 13 зазначив, що Акт від 25.07.2013 року був складений із порушенням діючого законодавства, зокрема Правил КЕЕ та Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил КЕЕ, затвердженою постановою НКРЕ від 04.05.06 р. №562 (далі по тексту Методика), оскільки при виявленні порушення та складанні Акту споживач або уповноважена особа були відсутні, а отже вказаний Акт є недійсним та не може бути використаний для проведення відповідних нарахувань.

Судова колегія Вищого господарського суду України також зазначила, що перевіряючи правомірність винесення оскаржуваного рішення комісії відповідача від 25.07.2013 року, оформленого протоколом №1-0/І, суди попередніх інстанцій не перевірили правомірність застосування відповідачем відповідного пункту Методики при визначені вартості недоврахованої електричної енергії.

За результатами повторного автоматичного розподілу справи, справу №916/2042/13 передано на розгляд судді Малярчук І.А., у зв'язку з чим ухвалою від 14.03.2014р. прийнято до провадження суддею Малярчук І.А.

Рішенням господарського суду Одеської області від 12.05.14р. (суддя Малярчук І.А.) позов МП «КВИ» задоволено у повному обсязі, визнано недійсним рішення комісії Центрального РЕМ з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформленого протоколом №1-0/I від 25.07.2013р., з ПАТ «ЕК «Одесаобленерго» стягнуто на користь позивача 1147,0 грн. судового збору.

До вказаного висновку суд 1 інстанції дійшов, посилаючись на те, що Акт про порушення Правил КЕЕ №020820 від 17.01.2013р. відповідачем складено за відсутності представника МП „КВИ", яким є директор Коцюба В.І., оскільки інших працівників у МП „КВИ" не має, працівники орендаря на день перевірки знаходились у відпустці, з підстав чого спростовуються поданий відповідачем доказ - відео зйомка. Крім того, подана ПАТ „ЕК „Одесаобленерго" роздруківка телефонних розмов жодним чином не підтверджує обізнаність директора Коцюби В.І. із проведенням перевірки засобів обліку МП „КВИ", а лише підтверджує факт спілкування засобами телефонного зв'язку Коцюби В.І. та працівника ПАТ „ЕК „Одесаобленерго".

Отже, за висновком суду 1 інстанції акт про порушення Правил КЕЕ № 020820 від 17.01.2013р. складено в порушення п.3.3. Правил, який визначає, що технічна перевірка розрахункових засобів обліку електричної енергії проводиться у присутності уповноважених представників споживача, а також в порушення п.6.41. Правил КЕЕ, якими визначено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень, оскільки під час проведення перевірки 17.01.2013р. та складання акту за результатами її здійснення був відсутній представник МП „КВИ", що не заперечується сторонами. Отже, зазначення у акті №020820 від 17.01.2013р. про відмову представника споживача від підпису цього акту не відповідає дійсності.

Таким чином, акт про порушення Правил КЕЕ №020820 від 17.01.2013р., як такий, що суперечить п.п.3.3., 6.41. Правил КЕЕ, не є доказом наявності вчинених позивачем порушень Правил КЕЕ та не може бути підставою для прийняття рішення комісією Центрального РЕМ по розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією щодо застосування до підприємства санкцій, а отже рішення прийняте за результатами цього акту, яке ґрунтується на відомостях, у ньому відображених, оформлене протоколом №1-0/I від 25.07.2013р., за висновком місцевого господарського суду є недійсним.

Крім того, задовольняючи позов МП «КВИ» суд 1 інстанції зазначив, що одночасно, в порушення п.6.41. Правил в акті не вказано вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків, а саме: не було здійснено заміри потужності, яка обчислюється виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта струмоприймачів на максимальну потужність, позаяк дані відомості не були відображені у акті №020820.

Крім того, як то передбачено п.2.1. Методики, є неправомірним застосування відповідачем Методики для нарахування вартості недонарахованої електричної енергії згідно акту №020820 від 17.01.2013р., оскільки до матеріалів справи, за наявності незгоди споживача із наведеними в акті порушеннями Правил КЕЕ, не подані докази проведення експертизи засобу обліку НІК 2301 №0550722 у відповідності до п.3.30. Правил КЕЕ у присутності власника приладу обліку, тобто, МП „КВИ", а також результати такої експертизи, неоформлені відповідним висновком. Надана до матеріалів справи копія висновку Київського НДІСЕ за результатами проведення комплексної судової електротехнічної та металознавчої експертизи №2741/13-37/2954/13-34 від 12.04.2013р., призначеної у кримінальній справі №120113170470000358 постановою слідчого СВ Хмельницького ВМ Малиновського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області, не є експертизою засобу обліку у розумінні вищенаведених положень п.3.30. Правил КЕЕ.

З врахуванням викладеного, суд 1 інстанції встановив невідповідність рішення комісії ЦРЕМ ПАТ „ЕК „Одесаобленерго" з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформленого протоколом №1-0/I від 25.07.2013р., вимогам п.п.3.3., 3.30., 6.41. Правил КЕЕ, що спричинило неправомірне застосування відповідачем Методики, неправомірне нарахування відповідачем до сплати позивачем санкцій, та як наслідок порушення вказаним рішенням прав та охоронюваних законом інтересів МП „КВИ", що стало підставою для скасування оскарженого рішення ПАТ «ЕК «Одесаобленерго».

Не погоджуючись з прийнятим рішенням ПАТ «ЕК «Одесаобленерго» звернулося до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову.

В обґрунтування апеляційної скарги ПАТ «ЕК «Одесаобленерго» посилається на те, що суд 1 інстанції дійшов безпідставного висновку про недійсність складеного представниками ПАТ «ЕК «Одесаобленерго» акту про порушення Правил КЕЕ, оскільки вказаний акт складено із додержанням вимог п. 6.41 Правил КЕЕ у присутності особи, яка забезпечила доступ до електроустановки споживача, що знаходилася на закритій території. При цьому скаржник зазначає на те, що він не був зобов'язаний перевіряти документи особи, яка забезпечила доступ до електроустановки позивача та її повноваження на представництво МП «КВИ». За твердженням скаржника керівник МП «КВИ» був обізнаний про проведення перевірки його підприємства, але без поважних причин не скористався своїм правом на участь у перевірці.

За таких обставин скаржник вважає, що факт порушення позивачем Правил КЕЕ, а саме відсутність (зрив) пломби електропостачальної організації №72531218 на щиті обліку та вплив на роботу електролічильника сильним зовнішнім постійним магнітним полем є доведеним Актом про порушення Правил КЕЕ від 17.01.13 р., який підписано 4 представниками ПАТ «ЕК «Одесаобленерго», із зазначенням в акті про відмову представника споживача підписати вказаний акт.

Скаржник також вважає безпідставним й висновок місцевого господарського суду щодо відсутності в Акті про порушення Правил КЕЕ всіх необхідних даних для визначення сумарної максимальної потужності струмоприймачів позивача для проведення розрахунку обсягу та вартості недоврахованої електроенергії, оскільки ці дані на підставі підпункту «в» п.2.5 Методики визначені відповідачем згідно із умовами договору, а саме із застосуванням дозволеної потужності, так як представник споживача не надав інформацію щодо паспортних даних струмоприймачів, не допустив представників відповідача для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмовився від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність.

Крім того, скаржник зазначає на те, що суд 1 інстанції дійшов помилкового висновку, щодо необхідності проведення експертизи відповідно із положеннями підпункту 2 п.2.1 Методики, оскільки пломба на щитку обліку була відсутня, а розрахунковий засіб обліку позивача не був пошкоджений, а тому необхідності в експертному дослідженні електролічильника не було. Втім, при прийнятті оскарженого рішення ПАТ «ЕК «Одесаобленерго» правомірно використало висновки експертизи, яка була проведена в межах кримінального провадження по факту крадіжки електричної енергії.

На думку скаржника місцевий господарський суд при прийнятті оскарженого рішення також порушив ст.43 ГПК України щодо всебічного, повного та об'єктивного розгляду справи, що призвело до невідповідності висновків суду наявним матеріалам справи.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу просив залишити її без задоволення, рішення господарського суду Одеської області від 12.05.14 р. - без змін, вважаючи його обґрунтованим та таким, що відповідає вимогам чинного законодавства.

В процесі розгляду справи суд апеляційної інстанції переглянув відеозапис зроблений 17.01.2013р. представниками відповідача при здійсненні перевірки об'єкту позивача.

Дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги,переглянувши відеозапис, вислухавши пояснення представників сторін, перевіривши правильність юридичної оцінки судом першої інстанції встановлених фактичних обставин справи і застосування норм матеріального та процесуального права, судова колегія з урахуванням вказівок Вищого господарського суду України, які відповідно із ст.111-12 є обов'язковими для суду 1 інстанції, приходить до наступного.

09.02.2009 р. між ВАТ „Одесаобленерго" (за договором постачальник) та МП „КВИ" (за договором споживач) укладено договір про постачання електричної енергії № 3722 Ц (далі договір), згідно якого постачальник продає споживачу електричну енергію для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком № 2, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

10.05.2012 р. на об'єкті споживача за адресою: м. Одеса, вул. Житомирська, 38 було опломбовано закритий комплекс устаткування пломбами енергопостачальної організації, про що свідчить складений акт про пломбування № 042394 (а.с. 45), яким споживач в особі директора попереджений про персональну відповідальність за пошкодження встановлених пломб та приладів обліку згідно із ст.27 Закону України „Про електроенергетику".

Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про те, що уповноваженими особами відповідача на виконання п. п. 3.31, 3.32 Правил КЕЕ проведено опломбування закритого комплексу устаткування пломбами енергопостачальної організації позивача за адресую: м. Одеса, вул. Житомирська, 38, в т.ч. опломбовано ЗКУ пломбою №72531218.

Як вбачається з наявних матеріалів справи, 17.01.2013 року представниками ВАТ „Одесаобленерго" (відповідачем) в результаті перевірки МП «КВИ» за адресою: м. Одеса, вул. Житомирська, 38, щодо дотримання позивачем Правил КЕЕ складено Акт про порушення № 020820 (далі Акт).

Як вбачається із змісту вказаного Акту він складений 4 представниками ПАТ «ЕК «Одесаобленерго», при цьому в графі «за участю представника споживача» зазначено, що директор МП «КВИ» відмовився прибути для участі у перевірці, а перевірка здійснена у присутності представника МП «КВИ», який відмовився назвати своє прізвище та підписати акт.

В ході розгляду даної справи ПАТ «ЕК «Одесаобленерго» стверджувало, що перевірка проведена за участю представника споживача з огляду на те, що вказана особа є належним представником споживача, оскільки вона допустила їх на об'єкт споживача (позивача), чого не може зробити не уповноважена позивачем особа.

Однак, судова колегія з такими твердженнями відповідача не може погодитися, оскільки як вбачається з наявних матеріалів справи приміщення позивача, орендується ФОП ОСОБА_5 про що свідчить договір оренди від 01.07.2009р., акт приймання-передачі до нього.

Відповідно до поданих МП „КВИ" довідок від 03.09.2013р., від 08.04.2014р., у зв'язку з відсутністю фінансово-господарської діяльності у МП „КВИ" працівники відсутні, засновником та директором підприємства є Коцюба В.І., всі розпорядження по підприємству, обов'язки виконує лише Коцюба В.І., інших працівників по штатному розпису не має з дня заснування підприємства, довіреності та розпорядження стосовно ведення справ відносно електроустановок та купівлі електричної енергії згідно договору №3722 нікому директором не надавались.

Таким чином, з наведеного випливає, що в ході перевірки могли бути присутніми лише робітники орендаря, що і підтверджується їх письмовими поясненнями, які знаходяться в матеріалах справи, однак це не може бути доказом того, що вони допустили представників відповідача на об'єкт перевірки, оскільки ці робітники це заперечують, а електрощитова, яка перевірялася не є об'єктом оренди.

Крім того, слід зазначити, що відповідно із роз'ясненнями Національної комісії регулювання електроенергетики України (лист від 08.01.2008 р. N 5/11/17-08) представником споживача в присутності якого згідно із п.6.41 Правил КЕЕ повинен складатися акт про порушення Правил КЕЕ є особа, яка зобов'язана або має право вчиняти правочин від імені іншої сторони, яку вона представляє відповідно до Цивільного кодексу України.

В наявних матеріалах справи відсутні докази, які б свідчили, що перевірка позивача здійснювалася за участю такої особи, а повноважна особа - директор МП «КВИ», який залишився на підприємстві один, на час перевірки був відсутній.

В ході розгляду апеляційної скарги, в судовому засіданні від 17.06.14 р. апеляційним судом був переглянутий відеозапис перевірки, який судом 1 інстанції за клопотанням ПАТ ЕК «Одесаобленерго» був залучений до матеріалів даної справи.

В ході перегляду даного відеозапису встановлено, що на відеодиску розміщені 3 файли із зазначенням початку відеозапису кожного файлу, а саме 1-й - об 11:30 год., 2-й - об 11:58 год., 3-й - 14:29 год.

При перегляді 1-го файлу встановлено, що при включенні відеозапису представники ПАТ ЕК «Одесабленерго» знаходяться вже біля електрощиту на території МП «КВИ» і підносять до захисного металевого ящика компас, однак яким чином вони потрапили на територію підприємства позивача не видно і скільки вони там знаходилися встановити неможливо. Другий відеофайл починається з того, що представники ПАТ ЕК «Одесаобленерго» знаходяться в іншому місті на території підприємства позивача і сперечаються із невстановленою особою, яка намагається випроводити їх з території підприємства і вимагає документу, на підставі якого вони знаходяться на території підприємства. Третій відеофайл починається з того, що представники ПАТ ЕК «Одесаобленерго» також сперечаються з тією ж особою щодо правомірності їх знаходження на території МП «КВИ», після чого без вказаної особи знімають одвірку з захисного металевого ящика і проводять перевірку електрощита та електролічильника.

Враховуючи вищенаведене, судова колегія вважає, що суд 1 інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що перевірка позивача здійснювалася за відсутності його уповноваженої особи.

Отже, акт про порушення Правил КЕЕ №020820 від 17.01.2013р. складено в порушення п.3.3. Правил, який визначає, що технічна перевірка розрахункових засобів обліку електричної енергії проводиться у присутності уповноважених представників споживача, а також в порушення п.6.41. Правил, якими визначено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень, оскільки під час проведення перевірки 17.01.2013р. та складання акту за результатами її здійснення був відсутній представник МП „КВИ", при цьому, відсутність директора підприємства Коцюби В.І. під час проведення перевірки та складання акту не заперечується сторонами. Отже, зазначення у акті №020820 від 17.01.2013р. про відмову представника споживача від підпису цього акту не відповідає дійсності.

Таким чином, акт про порушення Правил КЕЕ №020820 від 17.01.2013р., як такий, що суперечить п.п.3.3., 6.41. Правил КЕЕ, не є доказом наявності вчинених позивачем порушень Правил КЕЕ та не може бути підставою для прийняття рішення комісією Центрального РЕМ по розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією щодо застосування до підприємства санкцій, а отже рішення прийняте за результатами цього акту та яке ґрунтується на відомостях, у ньому відображених, оформлене протоколом №1-0/I від 25.07.2013р., є недійсним.

Посилання ПАТ «ЕК «Одесаобленерго» на дійсність Акту №020820 від 17.01.2013р. у зв'язку із його підписанням 4 представниками ПАТ «ЕК «Одесаобленерго» з огляду на положення п.6.41 Правил КЕЕ не можуть бути прийняті до уваги, тому що він може бути дійсним лише у випадку присутності представника споживача при проведенні перевірки і відмови від підписання акту, а у даному випадку відповідач всупереч вимогам ст.33 ГПК України не довів належними доказами взагалі сам факт присутності представника позивача при проведенні перевірки.

Як вбачається з матеріалів справи, Акт №020820 від 17.01.2013р. на предмет його відповідності вимогам Правил КЕЕ був розглянутий Сектором Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики в Одеській області, який у своєму листі №30-15-35/472 від 21.08.2013р. також погодився із тим, що вказаний акт складений з порушенням діючого законодавства, оскільки при виявленні порушення та складанні зазначеного акту споживач або уповноважена особа позивача були відсутні, позаяк даний акт не може бути використаний для проведення відповідних нарахувань за виявленими порушеннями.

Також, у листі Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії в Одеській області №11/6-1479 від 20.09.2013р. зазначено, що дії енергопостачальника щодо процедури складення акту №020820 суперечать вимогам Правил КЕЕ і Методики, з підстав чого відсутні відповідним чином оформлені підстави для застосування Методики і визначення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії.

Незважаючи на те, що Акт №020820 від 17.01.2013р. складений із порушенням Правил КЕЕ і не може бути покладений в основу прийнятого відповідачем оскарженого рішення, судова колегія згідно із вказівками Вищого господарського суду України, які є обов'язковими для виконання, надає аналіз та правову оцінку суті зафіксованого відповідачем порушення Правил КЕЕ в Акті від 17.01.13 р. та протоколі засідання комісії Центрального РЕМ по розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією №1-0/I від 25.07.2013р., а також розрахунку господарської санкції, застосованої до позивача.

За змістом Акту №020820 від 17.01.2013р. в ньому зафіксовано, що споживач порушив: приписи п. 3.3 Правил користування електричною енергією: відсутня пломба (зрив пломби) постачальника електроенергії, а саме пломба №72531218. на ЗКУ; п.п. 10.2.9 та 10.2.26 Правил користування електричною енергією - вплив на роботу електролічильника сильним зовнішнім постійним магнітним полем встановленого магніту, з яким спожита електроенергія засобом обліку не враховується.

Слід зазначити, що при перегляді апеляційним судом 3 відеофайлу також встановлено, що при відкритті електрощита, в якому знаходився електролічильник позивача, на електролічильнику по центру оглядового вікна знаходиться предмет, який перекриває вказане вікно, і який представники ПАТ «ЕК «Одесаобленерго» визначили як магніт. Після чого представники відповідача пересунули магніт вправо від оглядового вікна і наголосили, що електролічильник не обліковує спожиту електроенергію. Крім того, представники відповідача запросили невідому особу до електрощита і вказали на те, що електролічильник не обліковує електричну енергію. Невідома особа, посадове становище та повноваження якої представники відповідача не перевірили, оглянувши електролічильник, не погодилася із представниками відповідача і наголосила на тому, що електролічильник обліковує електричну енергію.

Відповідно із Актом №020820 від 17.01.2013р. в ньому не зафіксовано в якому конкретно місці був прикріплений магніт на електролічильнику.

На підставі вказаного акту, а також висновку комплексної електротехнічної та металознавчої експертизи від 12.04.13 р., проведеної Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз в рамках кримінального провадження, на засіданні комісії Центрального РЕМ по розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією №1-0/I від 25.07.2013р. прийнято рішення здійснити розрахунок збитків, спричинених позивачем в результаті безоблікового споживання електричної енергії. До протоколу засідання комісії додано розрахунок, який в подальшому надано до суду 1 інстанції.

Як вбачається із висновку комплексної судової електротехнічної та металознавчої експертизи від 12.04.13 р. №2741/13/37/2954/13-34 експертами встановлено, що:

1) залишкова величина магнітного поля на металевих елементах лічильника не є свідченням впливу зовні потужним магнітом;

2) матеріал, з якого виготовлений наданий для дослідження магніт, розміром D55*Н25, відповідає хімічному складу матеріалу неодимового магніту NdFeB з добавками елементів алюмінію, нікелю, міді та гадолінію;

3) застосувавши наданий для дослідження неодимовий магніт, можна зупинити барабанно-обліковий механізм наданого на дослідження лічильника електричної енергії НІК типу 2301 АП1 заводський №0550722;

4) зупинити досліджуваний лічильник електричної енергії можливо приєднавши наданий на дослідження неодимовий магніт праворуч від оглядового вікна, через яке видно цифри барабану, які показують об'єм спожитої електроенергії.

Таким чином, із змісту висновків експертів барабанно-обліковий механізм електролічильнику НІК типу 2301 АП1 заводський №0550722 можливо зупинити, застосувавши наданий для дослідження неодимовий магніт лише за тієї умови, якщо його приєднати праворуч від оглядового вікна електролічильника.

Як зазначалося вище, в Акті №020820 від 17.01.2013р. про порушення Правил КЕЕ взагалі не зазначено в якому місці був приєднаний до електролічильника магніт, на відеозапису магніт знаходився по центру оглядового вікна, факт зупинки облікового механізму електролічильника представниками ПАТ «ЕК «Одесаоленрго» було наголошено після того, як вони пересунули магніт праворуч від оглядового вікна.

З огляду на вищенаведене, вказані обставини свідчать про те, що в наявних матеріалах справи відсутні належні докази, які б беззаперечно свідчили про те, що виявлений працівниками ПАТ «ЕК «Одесаобленерго» магніт на елетролічильнику позивача мав вплив на обліковий механізм цього електролічильника, а відповідно із цим про безоблікове споживання позивачем електричної енергії.

При цьому згідно із розрахунком ПАТ «ЕК «Одесаобленерго», доданого до протоколу засідання комісії Центрального РЕМ по розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією №1-0/I від 25.07.2013р., розрахунок господарської санкції, яку позивач просить скасувати, здійснений саме за таке порушення, як вплив магніту на електролічильник. Вказану обставину в судовому засіданні апеляційного суду підтвердила і представник ПАТ ЕК «Одесаобленерго».

Відповідно із пунктами 1.3, 1.4 Методики енергопостачальником з метою запобігання розкраданню електричної енергії на прилади обліку електричної енергії споживача можуть бути встановлені індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - індикатори). Індикатори встановлюються споживачу безоплатно відповідно до затверджених графіків.

На вимогу споживача електричної енергії під час встановлення представниками енергопостачальника індикаторів на прилад обліку на такі індикатори або прилади обліку (у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором) мають надаватися копії сертифіката про сертифікацію та/або свідоцтва про атестацію цих індикаторів або приладів обліку.

Згідно із п.2.1 цієї ж Методики Індикатори мають бути сертифіковані (атестовані у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором) в установленому порядку та мають фіксувати вплив на прилад обліку електричної енергії полів, силові характеристики яких перевищують такі порогові значення:

- для постійних магнітних полів - 100 мТл;

- для змінних магнітних полів - 30 мТл;

- для електричних полів - 5 кВ.

Факт установлення індикаторів має бути зазначений в акті про пломбування або в іншому документі, що підтверджує факт установлення таких індикаторів на приладах обліку та передачу цих приладів обліку, пломб та індикаторів на збереження, який складається в двох примірниках представниками енергопостачальника в присутності споживача (власника об'єкта або наймача) або уповноваженої ним особи та підписується ними.

Відповідно із листом НКРЕ України від 23.08.13 р. №5848/26/47-13 Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог Правил КЕЕ та в разі виявлення, зокрема, порушень зазначених у підпункті 3 пункту 2.1 Методики, а саме: пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

При цьому НКРЕ зазначає, що розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів має здійснюватися енергопостачальником відповідно до пункту 2.6 Методики (за формулою 2.7 Методики) та з урахуванням пункту 2.4 Методики. Період, за який має здійснюватися розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, визначатися за формулою 2.6 Методики, а саме: Дпер = Дпор + Дусун, де: Дпор - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Враховуючи вищенаведене, у разі виявлення у споживача випадків фіксації індикаторами (які пройшли сертифікацію або атестацію) впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів енергопостачальник має право на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому Методикою, з урахуванням вимог Правил КЕЕ, та за умови підтвердження актом про пломбування або іншим документом факту встановлення та передачі на збереження цих індикаторів споживачу, здійснити розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії відповідно до вищенаведених вимог Методики.

Додатково НКРЕ звертає увагу, що у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів експертиза приладу обліку електричної енергії не проводиться, оскільки вплив магнітного або електричного полів на роботу приладу обліку електричної енергії на сьогодні неможливо підтвердити або спростувати шляхом проведення експертизи приладу обліку електричної енергії.

Як вбачається з вищенаведеного, належними доказами впливу магніту на обліковий механізм електролічильнику згідно із Методикою є тільки встановлені енергопостачальною організацією на електролічильник індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів. При цьому встановлення індикаторів повинно бути підтверджено в акті про пломбування або в іншому документі, факт установлення таких індикаторів на приладах обліку та передачу цих приладів обліку, пломб та індикаторів на збереження, який складається в двох примірниках представниками енергопостачальника в присутності споживача (власника об'єкта або наймача) або уповноваженої ним особи та підписується ними.

При цьому факт впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів на електролічильник є можливим, якщо силові характеристики цих полів перевищують такі порогові значення:

- для постійних магнітних полів - 100 мТл;

- для змінних магнітних полів - 30 мТл;

- для електричних полів - 5 кВ.

В наявних матеріалах справи відсутні докази встановлення відповідачем на електролічильник позивача вищезазначених індикаторів, відсутні також і докази силових характеристик магніту, виявленого на електролічильнику позивача, а висновки комплексної судової електротехнічної та металознавчої експертизи від 12.04.13 р. щодо можливості зупинки облікового механізму досліджуваного електролічильнику позивача ґрунтуються на тому, що магніт повинен бути приєднаний до електролічильника праворуч від оглядового вікна, тоді як в матеріалах справи відсутні належні докази, що магніт при його виявленні був прикріплений праворуч від оглядового вікна.

Крім того, як вбачається з розрахунку безобліково спожитої електричної енергії, який додано до матеріалів справи, в якості порушення Правил КЕЕ зазначено вплив сильного магнітного поля на електролічильник, однак при цьому вказаний розрахунок здійснено відповідачем на підставі п.2.5 Методики за формулою 2.4, в той час як за вказане ним порушення Правил КЕЕ повинен був здійснювати на підставі п.2.6 Методики за формулою 2.7 та з урахуванням п.2.4 Методики, а відповідно із цим використовувати відповідні показники для визначення сили струму.

Враховуючи вищенаведене, суд 1 інстанції дійшов правильного висновку про те, що позовні вимоги МП «КВИ» щодо визнання недійсним спірного рішення, оформленого протоколом №1-0/I від 25.07.2013р., у зв'язку з наявністю при його прийнятті порушень відповідачем чинного законодавства є доведеними та підлягають задоволенню.

Доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі судовою колегією до уваги не приймаються з підстав, наведених вище у мотивувальній частині цієї постанови.

За таких обставин, апеляційна скарга ПАТ «ЕК «Одесаобленерго» підлягає залишенню без задоволення, а рішення господарського суду Одеської області від 12.05.14 р. - без змін, оскільки по суті є правильним.

Згідно із ст.49 ГПК України витрати по сплаті судового збору за подачу апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 49, 99, 101-105 ГПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальної компанії «Одесаобленерго» залишити без задоволення, а рішення господарського суду Одеської області від 12.05.14 р. - без змін.

Постанова в порядку ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено в касаційному порядку.

Повний текст постанови складено 18.06.2014 р.

Головуючий суддя Петров М.С.

Суддя Разюк Г.П.

Суддя Колоколов С.І.