Ухвала суду № 39270193, 16.06.2014, Господарський суд Хмельницької області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

29000, м. Хмельницький, майдан Незалежності, 1 тел. 71-81-84, факс 71-81-98

_______________УХВАЛА

"16" червня 2014 р.Справа № 7/4681

Господарський суд Хмельницької області у складі:

суддя Крамар С.І., розглянувши матеріали справи

за позовом Відкритого акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль" в особі Хмельницької обласної дирекції, м. Хмельницький

до 1. Приватного підприємця ОСОБА_2, с. Маків Дунаєвецького району Хмельницької області

до 2. Фермерського господарства "Поділля-Агро", с. Писарівка Волочиського району Хмельницької області

про стягнення 1323475,42грн. (скарга на постанову про повернення виконавчого документу стягувачу)

Представники сторін:

позивача (скаржника): Верхогляд Ю.С. - згідно довіреності №540/12 від 03.10.2012 року

відповідача 1: не з'явився

відповідача 2: Зданевич Л.І. - згідно довіреності від 14.05.2014 року

відділу ДВС: Горбатюк Т.В. - згідно довіреності №2122/03-32/11 від 24.01.2014 року

Рішенням господарського суду області від 06.10.2008р. по справі №7/4681 позов Відкритого акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль" в особі Хмельницької обласної дирекції, м. Хмельницький до 1. Приватного підприємця ОСОБА_2, с. Маків Дунаєвецького району до 2. Фермерського господарства "Поділля-Агро", с. Писарівка Волочиського району про стягнення 1323475,42 грн. задоволено.

Вирішено стягнути солідарно з Приватного підприємця ОСОБА_2, (АДРЕСА_1, код НОМЕР_1), Фермерського господарства "Поділля-Агро", (Волочиський район, с. Писарівка, код 32810281) на користь відкритого акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль" в особі Хмельницької обласної дирекції, (м. Хмельницький, вул. Грушевського, 54, код 22985158) - 886221,50грн. (вісімсот вісімдесят шість тисяч двісті двадцять одну грн. 50 коп.) заборгованості по погашенню кредиту, 161398,31грн. (сто шістдесят одна тисяча триста дев`яносто вісім грн. 31 коп.) заборгованості по відсотках, 11828,75грн. (одинадцять тисяч вісімсот двадцять вісім грн. 75 коп.) пені за порушення строків сплати відсотків, 40706,56 грн. (сорок тисяч сімсот шість грн. 56 коп.) пені за несвоєчасне повернення кредитних коштів, 223320,30грн. (двісті двадцять три тисячі триста двадцять грн. 30 грн.) пені за порушення строків подання фінансової звітності та стягнути: з Приватного підприємця ОСОБА_2, (АДРЕСА_1, код НОМЕР_1) на користь відкритого акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль" в особі Хмельницької обласної дирекції, (м. Хмельницький, вул. Грушевського, 54, код 22985158) - 9161,50 грн. (дев`ять тисяч сто шістдесят одну грн. 50 коп.) відшкодування державного мита та 59,00грн. (п`ятдесят дев`ять грн. 00 коп.) відшкодування витрат на інформаційно - технічне забезпечення судового процесу; з Фермерського господарства "Поділля-Агро", (Волочиський район, с. Писарівка, код 32810281) на користь відкритого акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль" в особі Хмельницької обласної дирекції, (м. Хмельницький, вул. Грушевського, 54, код 22985158) - 9161,50 грн. (дев`ять тисяч сто шістдесят одну грн. 50 коп.) відшкодування державного мита та 59,00 грн. (п`ятдесят дев`ять грн. 00 коп.) відшкодування витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. На виконання рішення суду видано відповідні накази.

Ухвалою господарського суду області від 17.07.2013р., залишеною постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 15.08.2013р. та постановою Вищого господарського суду України від 23.10.2013р. без змін, наказ по справі №7/4681 визнано таким, що не підлягає виконанню в частині стягнення 542845,92грн.

На адресу суду 06.05.2014р. від позивача - Публічного акціонерного товариства "Раффайзен Банк Аваль" в особі Хмельницької обласної дирекції, м. Хмельницький в порядку ст.121-2 Господарського процесуального кодексу України надійшла скарга на постанову про повернення виконавчого документу стягувачу від 15.04.2014 року, винесену старшим державним виконавцем Першого міського відділу ДВС Хмельницького міськрайонного управління юстиції Горбатюк Т.В., у виконавчому провадженні №34578234, в якій скаржник (позивач) просить суд скасувати дану постанову.

Свої вимоги скаржник обґрунтовує тим, що постанова старшого державного виконавця винесена передчасно, всупереч положенням ЗУ "Про виконавче провадження", фактичним обставинам справи та підлягає скасуванню з наступних підстав: 15.04.2014р. державним виконавцем Першого міського відділу ДВС Хмельницького МРУЮ було винесено постанову про повернення виконавчого документа стягувачеві в якій зазначено, що на момент проведення перевірки в боржника відсутнє майно, на яке може бути звернено стягнення і здійсненні заходи щодо розшуку такого майна виявилися безрезультатними. Однак, скаржник вважає, що органом ДВС не повністю перевірено майновий стан боржника. Так, стягувач листом за вих.№140-13-0-00/16-209 від 11.02.2014р. та повторно за вих.№140-13-0-00/16-227 від 27.03.2014р. звертав увагу органу ДВС на те, що боржник на підставі свідоцтва, виданого Хмельницькою районною Державною адміністрацією Хмельницької області, зареєстрований 30.04.2003р. як суб'єкт підприємницької діяльності та отримує дохід від надання юридичних та інших консультаційних послуг. Крім того, боржник займається адвокатською діяльністю відповідно до Свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю №290 від 26.12.2002р. Проте, державним виконавцем заходи щодо встановлення відсутності або наявності у боржника доходів у вигляді грошових коштів, отриманих від підприємницької діяльності, вжиті не були. Окрім того, скаржник зазначає, що місцем роботи боржника є офіс за адресою: м. Хмельницький, вул. Гагаріна, 5, але органом ДВС не було здійснено виїзд для встановлення майнового стану за місцем роботи боржника та належним чином не перевірено наявність/відсутність офісного обладнання, яким користується боржник за місцем роботи. Скаржник зауважує, що з врахуванням того, що сума боргу ОСОБА_2 перед стягувачем є значною та складає понад 1,3 млн. грн., а також того, що боржник не володіє будь-яким майном для проведення його примусової реалізації, орган ДВС повинен був скористатись своїм правом на звернення до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - ОСОБА_2 за кордон. Вказує, що органом ДВС не здійснено виїзд за місцем проживання боржника з метою встановлення його майнового стану. Тобто, не вжиті заходи щодо іншого майна, яке належить боржнику, та не включене до переліку видів майна громадян, на яке не може бути звернуто стягнення за виконавчими документами, в тому числі за місцем проживання, та яке у відповідності до ст. 57 Закону України "Про виконавче провадження" підлягає опису, арешту та примусовій реалізації. Крім того, органом ДВС не було здійснено перевірку наявності або відсутності у боржника такого майна, як корпоративні права шляхом надання запиту у відповідні державні реєструючі органи щодо надання інформації відносно ОСОБА_2, як учасника/засновника юридичних осіб.

Зважаючи на вищевикладене, скаржник просить суд скасувати постанову про повернення виконавчого документу стягувачеві від 15.04.2014 року, винесену старшим державним виконавцем першого міського відділу ДВС Хмельницького міськрайонного управління юстиції Горбатюк Т.В., у виконавчому провадженні №34578234.

В судовому засідання представник скаржника (позивача) на скасуванні оскаржуваної постанови наполягає, вважає, що його вимоги повністю підтверджені доданими до скарги доказами та матеріалами виконавчого провадження.

Повноважний представник відповідача 2 письмової позиції не надав, у судовому засіданні проти вимог скарги заперечує, вказує, що державним виконавцем вчинені всі необхідні та можливі виконавчі дії, тому підстав для скасування оскаржуваної постанови про повернення виконавчого документа не вбачає.

Державний виконавець в судовому засіданні вважає доводи скаржника безпідставними, стверджує, що ним вчинені всі необхідні дії по виконанню судового наказу №7/4681 від 17.10.2008 року, на підтвердження чого зазначив, що надав всі матеріали виконавчого провадження, тому просить в задоволенні скарги відмовити. Окрім того, наголосив на можливості повторного пред'явлення скаржником повернутого виконавчого документу до виконання.

Відповідач 1 в судове засідання не з'явився, причин неявки не повідомив, письмової позиції з приводу поданої скарги не подав, хоча був належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, що підтверджується поштовим повідомленням про вручення від 08.05.2014р. та реєстрами вихідної кореспонденції від 08.05.2014р., від 20.05.2014р. та від 29.05.2014р.

З огляду на викладене, оскільки неявка відповідача 1 не перешкоджає вирішенню спору по суті, суд вважає за можливе згідно ст. 75 ГПК України розглянути справу за наявними в ній матеріалами.

Розглядом матеріалів скарги, оглядом матеріалів виконавчого провадження встановлено наступне.

02.07.2012р. державним виконавцем Першого міського відділу ДВС Хмельницького міськрайонного управління юстиції винесено постанову про відкриття виконавчого провадження з виконання наказу №7/4681 від 17.10.2008р. Боржнику надано строк добровільного виконання рішення суду в семиденний термін.

04.10.2012р. державним виконавцем у виконавчому провадженні №3478234 винесено постанову про арешт майна боржника та оголошення заборони його відчуження, згідно якої накладено арешт на все майно, що належить боржнику; заборонено здійснювати відчуження будь-якого майна, яке належить боржнику лише в межах суми боргу; арешт накладено з моменту надходження постанови.

Згідно Витягів від 04.10.2012р. №38121938 та №38122028 про реєстрацію в Державному реєстрі обтяжень рухомого майна та про реєстрацію в Єдиному реєстрі заборон відчуження об'єктів нерухомого майна до реєстрів внесено реєстраційні записи про обтяження всього рухомого майна та нерухомого майна відповідно.

04.10.2012р. державним виконавцем Першого міського відділу ДВС Хмельницького міськрайонного управління юстиції винесено постанови: про стягнення з боржника витрат на проведення виконавчих дій; про стягнення з боржника виконавчого збору; постанову, якою встановлено, що боржник працює в Хмельницькій обласній громадській організації "Об'єднання працівників "Злагода" та постановлено проводити утримання з заробітної плати боржника в розмірі 20%.

28.02.2013 року державним виконавцем направлено запити: в Реєстраційну службу Хмельницького міськрайонного управління юстиції з метою виявлення речових прав на нерухоме майно у боржника; в УДАІ УМВС України в Хмельницькій області для встановлення наявності зареєстрованих транспортних засобів, що належать на праві власності боржнику; у Хмельницьку регіональну філію Управління Держкомзему у м. Хмельницькому та Хмельницькій області для виявлення зареєстрованих на праві власності за боржником земельних ділянок.

Відповідно до відповіді №1000578030 від 01.03.2013р. на запит №1033467 від 28.02.2013р. до Державної податкової служби України про джерела отримання доходів боржників - фізичних осіб за параметрами запиту: ОСОБА_2 (РНОКПП: НОМЕР_1), інформація стосовно боржників - фізичних осіб щодо сум доходу, нарахованого (сплаченого) податковим агентом на користь платників податку, та сум утриманого з них податку в ДРФО відсутня.

Згідно Інформаційної довідки з Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна №933884 від 04.03.2013р. в реєстрі зареєстровано обтяження на все нерухоме майно ОСОБА_2

З Інформаційної довідки №933738 від 04.03.2013р. з Державного реєстру іпотек вбачається, що відповідно до параметрів запиту ОСОБА_2 (код НОМЕР_1) відомості відсутні.

Відповідно до Інформаційних довідок №933181 від 04.03.2013р. та №51006385 від 20.03.2014р., рішення №688465 від 04.03.2013р. щодо отримання інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, за результатом розгляду запиту щодо суб'єкта ОСОБА_2 відомості відсутні.

Управлінням Держземагенства у Хмельницькому районі Хмельницької області (лист №4-1-5/500 від 13.03.2013р.) повідомлено, що інформація про зареєстровані земельні ділянки за ПП ОСОБА_2, НОМЕР_1, АДРЕСА_1, відповідно до Книг реєстрації державних актів на право власності на землю та на право постійного користування землею, договорів оренди відсутня.

Інформаційною довідкою з Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна в порядку доступу державних виконавців №51004656 від 20.03.2014р. зазначено, що відомості щодо прав власності на нерухоме майно відсутні; в реєстрі зареєстровано обтяження на все нерухоме майно боржника (відповідача 1); в реєстрі іпотек відомості відсутні.

Згідно листа №5/3409 від 20.03.2014р. УДАІ УМВСУ в Хмельницькій області за гр. ОСОБА_2 транспортних засобів не виявлено.

Хмельницька обласна громадська організація "Об'єднання правників "Злагода" листом від 20.03.2014р. повідомила, що є неприбутковою організацією та включена до Реєстру неприбуткових організацій (установ) згідно рішення ДПІ у м. Хмельницькому Хмельницької області №357 від 25.02.2008р. Голова правління ОСОБА_2 на займаній ним керівній посаді заробітну плату не отримує і працює у ХОГООП "Злагода" виключно на громадських засадах.

20.03.2014р. ФОП ОСОБА_2 листами повідомив, що коштів та майна для погашення заборгованості, доходів від здійснення підприємницької діяльності не має, та заробітну плату в ХОГООП "Злагода" не отримує в зв'язку з тим, що працює на громадських засадах. Вказав, що ХОГООП "Злагода" є суборендатором на безоплатній основі офісу №329 по вул. Гагаріна, 5 у м. Хмельницькому та усе майно, що там знаходиться боржнику на праві власності не належить. До листів додано копію податкової декларації про майновий стан і доходи за IV квартал 2013р., договір суборенди нежитлового приміщення №1/13 від 10.01.2013р. та акт здачі-приймання об'єкта суборенди.

Згідно листа від 20.03.2014р. ТОВ "Маклаі" повідомило, що вся оргтехніка, меблі та інше майно, яке знаходиться за адресою: м. Хмельницький, вул. Гагаріна, 5, оф. 329, знаходиться на балансі ТОВ "Маклаі" та використовується ХОГООП "Злагода" на безоплатній основі.

15.04.2014р. державним виконавцем винесено постанову про повернення виконавчого документа стягувачеві.

Інших документів матеріали виконавчого провадження №34578234 не містять та державним виконавцем не надано.

Дослідивши матеріали скарги та заслухавши пояснення представників сторін, суд дійшов до наступних висновків.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 124 Конституції України судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов'язковими для виконання на всій території України. Аналогічні приписи щодо обов'язковості до виконання на усій території України рішень, ухвал, постанов господарського суду передбачені ст.ст. 4 - 5 Господарського процесуального кодексу України.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади (в тому числі і ДВС) та органи місцевого самоврядування зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 2 ст. 4 Закону України "Про державну виконавчу службу" державний виконавець здійснює примусове виконання рішень у порядку, передбаченому законом.

Стаття 11 Закону України "Про виконавче провадження" визначає обов'язки і права державних виконавців. Зокрема, згідно з ч. 1 цієї статті, державний виконавець зобов'язаний вживати передбачених цим Законом заходів примусового виконання рішень, неупереджено, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

Згідно з п. 2.1. Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 02.04.2012р. №512/5 (надалі - Інструкція), державний виконавець при здійсненні виконавчого провадження зобов'язаний використовувати всі надані йому права та повноваження, необхідні для забезпечення своєчасного і повного виконання рішення.

Частиною 1 ст. 32 Закону України "Про виконавче провадження" визначено, що заходами примусового виконання рішень є: 1) звернення стягнення на кошти та інше майно (майнові права) боржника, у тому числі якщо вони перебувають в інших осіб або належать боржникові від інших осіб; 2) звернення стягнення на заробітну плату (заробіток), доходи, пенсію, стипендію боржника; 3) вилучення в боржника і передача стягувачу певних предметів, зазначених у рішенні; 4) інші заходи, передбачені рішенням.

При виконанні судових рішень про стягнення грошових коштів державний виконавець згідно зі ст. 52 Закону України "Про виконавче провадження" у першу чергу звертає стягнення на кошти боржника в гривнях та іноземній валюті, інші цінності, у тому числі кошти на рахунках і у вкладах боржника у банках та інших фінансових установах, на рахунках в цінних паперах у депозитаріях останніх, і лише за відсутності у боржника коштів і цінностей - на належне йому інше майно, за винятком того, на яке згідно із законом не може бути накладено стягнення. Звернення стягнення на майно боржника полягає в його арешті, вилученні та примусовій реалізації.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст. 57 Закону України "Про виконавче провадження" арешт майна боржника застосовується для забезпечення реального виконання рішення. Арешт на майно боржника може накладатися державним виконавцем шляхом: проведення опису майна боржника і накладення на нього арешту.

Пунктом 4.1.9. Інструкції передбачено, що на кошти та інші цінності боржника, що знаходяться на рахунках і вкладах та на зберіганні в банках чи інших фінансових установах, накладається арешт, про що виноситься постанова державного виконавця. У постанові зазначається сума коштів, яка підлягає арешту, з урахуванням вимог за виконавчими документами, виконавчого збору, витрат на організацію та проведення виконавчих дій та вказується номер рахунку, на якому знаходяться кошти, що підлягають арешту, або зазначається, що арешт поширюється на кошти на всіх рахунках боржника, у тому числі тих, які будуть відкриті після винесення постанови про накладення арешту.

Судом встановлено, що державним виконавцем не надано доказів, а матеріали виконавчого провадження не містять даних щодо вчинення державним виконавцем Першого міського відділу ДВС Хмельницького МРУЮ дій по виявленню банківських рахунків відповідача 1 - ФОП ОСОБА_2 та коштів на них, а також накладення органом ДВС на них арешту.

Стосовно доводів скаржника, що органом ДВС не здійснено виїзд за місцем проживання боржника з метою встановлення його майнового стану, судом враховано наступне.

Відповідно до ч.2 ст. 40 Закону України "Про виконавче провадження" розшук боржника - юридичної особи та іншого майна боржника організовує державний виконавець. Розшук оголошується відповідно за місцем виконання рішення або за останнім відомим місцем проживання, перебування, місцезнаходженням боржника чи місцезнаходженням його майна, або за місцем проживання (місцезнаходженням) стягувача.

Відповідно до п. 3.12. Інструкції, організацію розшуку боржника - юридичної особи та майна боржника чи інформації про місце отримання боржником доходів державний виконавець здійснює шляхом направлення запитів до органів державної податкової служби, Державної реєстраційної служби України, банків, Державної автомобільної інспекції Міністерства внутрішніх справ України, Державної казначейської служби України, Державного агентства земельних ресурсів, бюро технічної інвентаризації, нотаріату, органів статистики тощо або перевірки інформації за даними електронних баз даних та реєстрів, що містять інформацію про майно чи доходи боржника, а також за даними інших джерел інформації як офіційних, так і неофіційних (засобів масової інформації, мережі Інтернет тощо). Крім того, державний виконавець здійснює вихід за місцезнаходженням (місцем проживання) боржника.

Згідно зі ч. 4 ст. 20 Закону України "Про виконавче провадження", у разі необхідності перевірки інформації щодо наявності боржника чи його майна або його місця роботи на території, на яку не поширюється компетенція державного виконавця, державний виконавець може своєю мотивованою постановою, затвердженою начальником відділу, якому він безпосередньо підпорядкований, доручити проведення перевірки вказаної інформації відповідному відділу державної виконавчої служби. Державний виконавець відділу державної виконавчої служби, якому доручено проведення перевірки зазначеної інформації, у разі виявлення майна боржника повинен здійснити його опис та арешт. Виконавчі дії за дорученням проводяться у строк не пізніше десяти робочих днів з моменту надходження до відділу державної виконавчої служби відповідної постанови державного виконавця в межах виконавчого провадження, у якому винесено цю постанову. За результатами проведених дій складається акт, що направляється державному виконавцю, який виніс постанову.

Як вбачається з матеріалів справи, з метою встановлення майнового стану божника (відповідача1) державним виконавцем було надіслано запити до Реєстраційної служби Хмельницького міськрайонного управління юстиції, управління державної автомобільної інспекції Управління Міністерства внутрішніх справ України в Хмельницькій області, Хмельницькій обласній громадській організації "Об'єднання працівників "Злагода", Хмельницькій регіональній філії Управліення Держкомзему у м. Хмельницькому та Хмельницькій області, проте заходи щодо виявлення майна боржника - ФОП ОСОБА_2 за його місцезнаходженням (місцем проживання) державним виконавцем не проводились.

Таким чином, державним виконавцем не вжито в повній мірі всіх заходів щодо розшуку майна боржника, не перевірено майновий стан за місцем проживання, про що не складено відповідний акт державного виконавця.

Крім того, згідно із ст. 47 ЗУ "Про виконавче провадження" виконавчий документ, на підставі якого відкрито виконавче провадження, за яким виконання не здійснювалося або здійснено частково, повертається стягувачу зокрема у разі, якщо у боржника відсутнє майно, на яке може бути звернуто стягнення, а здійснені державним виконавцем відповідно до цього Закону заходи щодо розшуку такого майна виявилися безрезультатними.

Згідно частини 2 статті 47 Закону України "Про виконавче провадження" про наявність обставин, зазначених у частині першій цієї статті, державний виконавець складає акт.

Відповідно до п. 1.5.2. Інструкції, акт - документ, що підтверджує певні встановлені факти або події.

Тобто, до винесення постанови про повернення виконавчого документа стягувачу, державний виконавець зобов'язаний був скласти акт про відсутність майна боржника, однак в матеріалах виконавчого провадження даний акт відсутній.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що повернення органом державної виконавчої служби виконавчого документа на підставі пункту 2 частини 1 ст. 47 Закону України "Про виконавче провадження" здійснено необґрунтовано, оскільки в ході виконавчого провадження, державним виконавцем не були вжиті всі необхідні заходи щодо примусового виконання рішення суду, не проведено ряд виконавчих дій та належної перевірки майнового стану боржника - ФОП ОСОБА_2

Щодо твердження скаржника, що органом ДВС не було здійснено перевірку наявності або відсутності у боржника такого майна як корпоративні права, то судом до уваги вони не приймаються зважаючи на наступне.

Як встановлено ст. 32 Закону України "Про виконавче провадження", заходами примусового виконання рішень є звернення стягнення на кошти та інше майно (майнові права) боржника, у тому числі якщо вони перебувають в інших осіб або належать боржникові від інших осіб.

Статтею 100 Цивільного кодексу України право участі в товаристві є особистим немайновим правом і не може окремо передаватись іншій особі.

Частина 2 статті 135 Господарського кодексу України визначає, що власник має право особисто або через уповноважені ним органи з метою здійснення підприємницької діяльності засновувати господарські організації, закріплюючи за ними належне йому майно на праві власності, праві господарського відання, а для здійснення некомерційної господарської діяльності - на праві оперативного управління.

Згідно положенням статтей 57 і ст. 73 Закону України "Про господарські товариства", звернення стягнення на частку учасника в товаристві за його власними зобов'язаннями не допускається.

Відповідно до ст. 149 ЦК України кредитори учасника-боржника мають право вимагати від товариства виплати вартості частини майна товариства, пропорційної частці боржника у статутному капіталі товариства, або виділу відповідної частини майна для звернення на нього стягнення.

Таким чином, загальними правовими підставами для звернення стягнення на частку є вимога кредитора і недостатність майна.

Право вимагати виділення частки для звернення стягнення мають лише кредитори. Кредитором є особа, яка має майнові вимоги до боржника.

Статтею 1 Закону України "Про виконавче провадження" передбачено, що виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження та примусове виконання рішень інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій органів і посадових осіб, визначених у цьому Законі, що спрямовані на примусове виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), які провадяться на підставах, в межах повноважень та у спосіб, визначених цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону та інших законів, а також рішеннями, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню (далі - рішення).

Враховуючи вищевикладене, державний виконавець не вправі у процесі виконавчого провадження, що здійснюється стосовно боржника, який є учасником товариства, звернути стягнення на частину майна товариства, що відповідає частці цього учасника в статутному капіталі товариства.

Таким чином, нормами чинного законодавства не передбачено обов'язок державного виконавця перевіряти наявність чи відсутність у боржника корпоративних прав. Окрім того, така інформація є відкритою та міститься в Єдиному державному реєстрі підприємств та організацій України, тому скаржник, користуючись наданими ст.12 Закону України "Про виконавче провадження" правами, мав можливість звернутися до державного виконавця з відповідним клопотанням або надати відомості про корпоративні права боржника самостійно, однак не зробив цього.

Щодо доводів скаржника щодо невжиття заходів державним виконавцем для заборони виїзду боржника за кордон, судом враховується наступне.

Відповідно до ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишити територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Згідно зі ст. 2 Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), який гарантує деякі права і свободи, не передбачені в Конвенції та у Першому протоколі до неї, кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною. На здійснення цих прав не може бути встановлено жодних обмежень, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров'я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.

Відповідно до п. 18 ч. 3 ст. 11 Закону України "Про виконавче провадження" державний виконавець у процесі здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов'язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи або керівника боржника - юридичної особи за межі України - до виконання зобов'язань за рішенням.

Згідно з п. 11. Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 02.04.2012 р. № 512/5, у разі ухилення боржника від виконання зобов'язань, покладених на нього рішенням, державний виконавець може звернутися з поданням до суду за місцезнаходженням органу ДВС щодо встановлення тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи або керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов'язань за рішенням.

Відповідно до ч. 1 ст. 377-1 ЦПК України питання про тимчасове обмеження боржника - фізичної особи або керівника боржника - юридичної особи у праві виїзду за межі України при виконанні судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) вирішується судом за місцезнаходженням органу державної виконавчої служби за поданням державного виконавця, погодженим з начальником відділу державної виконавчої служби.

З урахуванням викладеного, вирішення питання про обмеження у виїзді за межі України можливе тільки у порядку, визначеному ст. 377-1 ЦПК, та за поданням державного виконавця на підставі п. 18 ст. 11 Закону № 606-XIV у зв'язку з ухиленням боржника від виконання судового рішення чи рішення іншого органу, що перебуває на виконанні.

Відповідно до положення ч. 2 ст. 10 ЦПК наявність умислу та обставини, які є предметом посилання суб'єкта подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України як на підставу його вимог, підлягають доведенню. Зокрема, задоволення такого подання можливе лише за умови "доведення факту ухилення боржника від виконання зобов'язання".

На момент звернення до суду з поданням факт ухилення боржника від виконання зобов'язань, покладених на нього рішенням, повинен вже відбутися і бути об'єктивно наявним та вбачатися з матеріалів виконавчого провадження.

У зв'язку із цим про ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням обов'язків у виконавчому провадженні може свідчити невиконання ним своїх обов'язків, передбачених ч. 6 ст. 12 Закону № 606-XIV, зокрема, утримання від вчинення дій, які унеможливлюють чи ускладнюють виконання рішення; надання у строк, встановлений державним виконавцем, достовірних відомостей про свої доходи та майно, у тому числі про майно, яким він володіє спільно з іншими особами, про рахунки у банках чи інших фінансових установах; своєчасна явка за викликом державного виконавця; письмове повідомлення державному виконавцю про майно, що перебуває в заставі або в інших осіб, а також про кошти та майно, належні боржникові від інших осіб.

Однак ні скаржником не надано, ні матеріали виконавчого провадження не містять доказів факту ухилення боржника (відповідача1) від виконання зобов'язань чи підтвердження наміру боржника (відповідача1) виїхати за межі України з метою невиконання рішення суду.

Таким чином, доводи скаржника щодо того, що орган ДВС повинен був звернутись до суду за встановлення тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - ОСОБА_2 закордон, до уваги не приймаються, оскільки звернення державного виконавця до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи або керівника боржника - юридичної особи за межі України є його (державного виконавця) правом, а не обов'язком та дані юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду передбачені не за наявність факту невиконання зобов'язань, а за ухилення від їх виконання.

Стосовно доводів скаржника щодо отримання боржником (відповідачем1) доходів як суб'єктом підприємницької діяльності, а також за місцем роботи в Хмельницькій громадській організації "Об'єднання працівників "Злагода", керівником якої є ОСОБА_2, то вони до уваги судом не беруться оскільки спростовуються наявними в матеріалах справи доказами.

Відповідно до п. 9.13. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17 жовтня 2012 року №9 "Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України" за результатами розгляду скарги виноситься ухвала, в якій господарський суд або визнає доводи заявника правомірними і залежно від їх змісту визнає постанову державного виконавця щодо здійснення заходів виконавчого провадження недійсною, або визнає дії чи бездіяльність органу Державної виконавчої служби незаконними, чи визнає недійсними наслідки виконавчих дій, або зобов'язує орган державної виконавчої служби здійснити певні виконавчі дії, якщо він ухиляється від їх виконання без достатніх підстав, або визнає доводи скаржника неправомірними і скаргу відхиляє.

Згідно зі ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

В порядку, передбаченому ст. 43 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Враховуючи вищезазначене, беручи до уваги наведені нормативні приписи, та з огляду на те, що матеріали справи не містять акту, обов'язковість складення якого передбачено ч. 2 ст.47 Закону України "Про виконавче провадження", що державним виконавцем не вжито в повній мірі заходів щодо розшуку майна боржника, зокрема щодо виявлення банківських рахунків та коштів на них, суд вважає, що постанова про повернення виконавчого документа стягувачеві від 15.04.2014р. яка винесена з посиланням на відсутність майна боржника, підлягає скасуванню незалежно від того чи є правомірними інші доводи ПАТ "Райффайзен банк "Аваль" викладені у скарзі.

Таким чином, суд вважає за необхідне скасувати постанову про повернення виконавчого документа стягувачу від 15.04.2014 року, винесену старшим державним виконавцем Першого міського відділу ДВС Хмельницького міськрайонного управління юстиції Горбатюк Т.В., у виконавчому провадженні №34578234 по справі № 7/4681.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 86, 121-2 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

Скаргу на постанову про повернення виконавчого документу стягувачу від 15.04.2014 року, винесену старшим державним виконавцем Першого міського відділу ДВС Хмельницького міськрайонного управління юстиції Горбатюк Т.В., у виконавчому провадженні №34578234 задовольнити.

Постанову про повернення виконавчого документа стягувачу від 15.04.2014 року, винесену старшим державним виконавцем Першого міського відділу ДВС Хмельницького міськрайонного управління юстиції Горбатюк Т.В., у виконавчому провадженні №34578234 по справі № 7/4681 скасувати.

Суддя С.І. Крамар

Віддрук. 6 прим.: 1 - до справи, 2 - скаржнику (позивачу) - м. Хмельницький, вул. Грушевського, 54- простим , 3,4- відповідачу 1 АДРЕСА_1; вул. Гагаріна, 5, с. Богданівці, Хмельницького району) - простим, 5- відповідачу 2; 6 - Першому міському ВДВС Хмельницького МРУЮ (м. Хмельницький. вул. Тернопільська, 13/2).