Ухвала суду № 39143038, 29.05.2014, Апеляційний суд Вінницької області

Справа № 232/3054/12

Провадження №11/772/172/2014

Категорія: крим.

Головуючий у суді 1-ї інстанції: Чезганова А. М.

Доповідач : Рибчинський В. П.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 травня 2014 р. м. Вінниця

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду

Вінницької області у складі:

Головуючого - судді: Рибчинського В.П.

суддів: Ващук В.П., Ляліної Л.М.

засудженого: ОСОБА_2

адвоката: ОСОБА_3

прокурора: Янушевича О.Ю.

розглянула 29 травня 2014 року у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальну справу за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь при розгляді справи першої інстанції Калитко В.В., та апеляцію засудженого ОСОБА_2 і адвоката ОСОБА_3 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 31 грудня 2014 року, яким

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

українця, громадянина України,

з вищою освітою, не працюючого,

одруженого, раніше не судимого.

Визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого статею 309 ч. 2, ст. 307 ч. 2 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_2 покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Як вбачається з вироку суду 29 серпня 2012 року, приблизно о 19.30 год., ОСОБА_5 при проведенні оперативно-розшукових заходів працівниками міліції по документуванню злочинної діяльності ОСОБА_6 та приймаючи участь у проведенні оперативних закупок, в якості особи, якій довірено проведення оперативної закупівлі, зателефонував підсудному ОСОБА_6 та замовив йому канабіс, після чого домовився із ним про зустріч по вул. Пушкіна в м. Вінниці.

29 серпня 2012 року по вул. Пушкіна, біля будинку №12, підсудний ОСОБА_6, не будучи обізнаним про участь ОСОБА_5 в оперативно-розшукових заходах та проведенні оперативної закупівлі, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, умисно, незаконно збув останньому три згортки з канабісом, за що отримав кошти в сумі 180 гривень. Вказану речовину рослинного походження підсудний ОСОБА_6 придбав у невстановленої слідством особи у невстановлений слідством час.

Згідно висновку спеціаліста від ЗО серпня 2012 року №1399 загальна маса наркотичного засобу - канабісу становила 4, 58 г у перерахунку на висушену речовину.

31 серпня 2012 року, приблизно о 19.30 год. ОСОБА_5 при проведенні оперативно - розшукових заходів працівниками міліції по документуванню злочинної діяльності ОСОБА_6 та приймаючи участь у проведенні оперативних закупок в якості особи, якій довірено проведення оперативної закупівлі, зателефонував ОСОБА_6 та замовив йому канабіс, домовився із ним про зустріч по вул. Р. Скалецького в м. Вінниці, навпроти торгівельного центру «Омега», що розташований по вул. Скалецького, 7 в м. Вінниці. Прибувши на вказане місце, ОСОБА_5 зателефонував ОСОБА_6 та через деякий час останній, не будучи обізнаним про участь ОСОБА_5 в оперативно-розшуковик заходах та проведенні оперативної закупівлі, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, умисно, незаконно збув останньому чотири згортки з речовиною рослинного походження - кйнабісом, за що отримав кошти в сумі 250 гривень. Вказану речовину рослинного походження ОСОБА_6 придбав у невстановленої слідством особи у невстановлений слідством час.

Згідно висновку експерта № 934 від 25 вересня 2012 року надані на дослідження речовини рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальною масою 5, 42 г у перерахунку на суху речовину. Згідно висновку спеціаліста від 3 вересня 2012 року №1417 загальна маса наркотичного засобу - канабісу становила 5,62 г у перерахунку на висушену речовину.

31 серпня 2012 року, приблизно о 20.00 год., працівниками СКР 2-го відділу міліції Вінницького MB, на автомобільній стоянці ринку «Урожай» по вул. Пирогова в м. Вінниці було проведено огляд автомобіля «Фіат Скудо» білого кольору, державний номерний знак НОМЕР_1, який належить ОСОБА_7 Під час огляду вказаного автомобіля в його салоні було виявлено куртку підсудного ОСОБА_6, у внутрішній кишені якої знаходився поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження зеленого кольору в подрібненому стані. Вказану речовину рослинного походження підсудний ОСОБА_6 придбав у невстановленої слідством особи у невстановлений слідством час.

Згідно висновку експерта № 949 від 25 вересня 2012 року надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальною масою 6,83 г у перерахунку на висушену речовину. Дану речовину ОСОБА_6 зберігав для власного вживання, без мети збуту. Згідно висновку спеціаліста від 5 вересня 2012 року № 1418 загальна маса наркотичного засобу-канабісу становила 7, 13 г у перерахунку на висушену речовину.

31 серпня 2012 року в період часу з 21.00 год. до 21.45 год. працівниками 2-го відділу міліції ВMB УМВС України у Вінницькій області на території домоволодіння по АДРЕСА_1, де зареєстрований ОСОБА_6 у гаражі, під час проведення санкціонованого обшуку, було виявлено та вилучено дві пластикові пляшки (пристрої для куріння коноплі) з нашаруванням бурого кольору, поліетиленовий пакет з залишками речовини рослинного походження зеленого кольору та коробок сірників, в середині якого знаходилась речовина рослиного походження зеленого кольору. Вказану речовину рослинного походження ОСОБА_6 придбав у невстановленому слідством місці у невстановленої слідством особи.

Згідно висновку експерта № 948 від 28 вересня 2012 року надані на дослідження речовини рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальною масою 9,18 г у перерахунку на висушену речовину.

Згідно висновку спеціаліста від 4 вересня 2012 року № 1416 загальна маса наркотичного засобу - канабісу становила 9,78 г у перерахунку на висушену речовину. Нашарування речовини світло-сірого кольору на внутрішніх стінках деформованої пляшки з полімерного матеріалу та нашарування речовини коричневого кольору на внутрішніх стінках деформованої пляшки з полімерного матеріалу та нашарування речовини коричневого кольору на внутрішніх стінках пляшки з полімерного матеріалу, містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - екстракт канабісу, загальною масою 0,085 г у перерахунку на суху речовину.

Прокурор, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, в апеляції з доповненнями ставить питання про скасування вироку відносно ОСОБА_2 через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочинів та особі засудженого внаслідок м'якості та у зв'язку з істотними порушеннями кримінально-процесуального закону, та направлення кримінальної справи на новий судовий розгляд, оскільки вважає, що суд першої інстанції постановлюючи вирок допустив порушення вимог ст. 334 КПК України щодо змісту мотивувальної частини вироку, яка повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину, а пред'явлене обвинувачення не є конкретним і може бути змінене на підставі ст. 227 КПК України прокурором в межах судового розгляду справи.

Не погоджуючись з вироком суду, засуджений ОСОБА_2 та захисник ОСОБА_3 подали апеляцію, в якій просять вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальну справу повернути прокурору для проведення додаткового розслідування, а в випадку відмови в повернені справи на додаткове розслідування повернути справу на новий судовий розгляд. Апелянти стверджують, що слідчим допущено однобічність, неповноту досудового слідства та інші порушення кримінально-процесуального закону, які можуть бути усунені тільки в результаті направлення справи на додаткове розслідування. Зокрема, були проведені оперативно-розшукові заходи (оперативні закупки) без порушення оперативно-розшукової справи, що суперечить вимогам ч. 3 ст. 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність». Також в порушення вимог ч. 2 п. 1.5 Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів та речовин, у тому числі заборонених до обігу у фізичних осіб незалежно від форм власності, в матеріалах справа відсутня письмова згода особи, яка приймала участь у проведенні такого заходу.

Враховуючи викладене, вважають, що досудове слідство по обвинуваченню ОСОБА_2 було проведене із порушенням вимог чинного законодавства, докази, які були здобуті під час проведення огляду місця події, допитах свідків, обшуку домоволодіння по АДРЕСА_1 не можуть бути визнані як докази судом, тому ця неповнота та однобічність досудового слідства має бути усунена слідчим під час проведення додаткового розслідування, так як не може бути усунена судом.

Крім того, посилаються на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, оскільки єдиними доказами на підтвердження вини ОСОБА_2 являються свідчення свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12, однак ці свідчення є суперечливими між собою. Так, покази ОСОБА_8 не можуть лягти в основу обвинувачення з огляду упередженості зазначеного свідка, який являючись оперативним працівником, є зацікавленим в обвинуваченні ОСОБА_2 Також суд мав критично поставитись до свідчень ОСОБА_9, оскільки дана особа є зацікавленою та приймала активну участь у різних слідчих діях та оперативних заходах відносно ОСОБА_2

Колегія суддів, заслухавши суддю - доповідача, адвоката ОСОБА_3, засудженого ОСОБА_2, які підтримали свою апеляцію, прокурора, який вважає, що вирок Вінницького міського суду Вінницької області підлягає скасуванню, вивчивши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляцій, приходить до висновку, що апеляція прокурора з доповненнями підлягає частковому задоволенню, а апеляція адвоката ОСОБА_3 задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 365 КПК України в редакції 1960 року вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції.

Згідно ст. 22 КПК України в редакції 1960 року прокурор, слідчий зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують його відповідальність.

Так, посилання засудженого ОСОБА_2 та захисника ОСОБА_3 в апеляційній скарзі на те, що досудове слідство проведено з порушенням вимог кримінально-процесуального законодавства заслуговує на увагу, оскільки:

- в порушення ст. 118 КПК України, відповідно до якої у межах міста або району слідчий зобов'язаний особисто проводити слідчі дії, огляд місця події 31.08.2012 року проведений оперуповноваженим ОСОБА_13 без відповідних на те повноважень.

- в порушення ст. 118 КПК України, відповідно до якої у межах міста або району слідчий зобов'язани й особисто проводити слідчі дії, старший слідчий ОСОБА_17., дав доручення працівникам СКР 2 відділу міліції МВ УМВС України у Вінницькій обл. провести обшук у домоволодінні ОСОБА_2 (доручення без дати). 31.08.2012 року старшим оперуповноваженим СКР ОСОБА_14 проведено обшук зазначеного домоволодіння.

- в порушення ст. 190 ч. 2 КПК України, відповідно до якої, у разі якщо огляд місця події проведено до порушення кримінальної справи, при наявності до того підстав, кримінальна справа порушується негайно після огляду місця події. Огляд місця події проведено 31 серпня 2012 року, а кримінальну справу порушено лише 11 вересня 2012 року.

- в протоколі огляду місця події від 31.08.2012 року зазначено, що огляд проведено за участю понятого ОСОБА_15, однак останній в судовому засіданні показав, що він не був присутній при проведенні слідчої дії - огляду місця події.

- крім того, покази дані слідчому свідками ОСОБА_16 і ОСОБА_11 повністю співпадають, також і співпадають покази свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_15, що ставить під сумнів, чи взагалі зазначені покази дані цими свідками.

Твердження засудженого та його адвоката про те, що в матеріалах справи відсутні будь-які дані про наявність підстав для проведення опративно-розшукової діяльності щодо ОСОБА_2 колегією суддів не беруться до уваги, оскільки в матеріалах справи є три постанови про проведення оперативної закупівлі від 27.08.2012 р., однак в матеріалах справи відсутня заява ОСОБА_8 про надання згоди на участь в оперативних закупках наркотичних засобів, що є порушенням ч. 2 п. 1.5 Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів і речовин, у тому числі заборонених до обігу у фізичних осіб та юридичних осіб незалежно від форм власності. Пунктом 2.5 зазначеної інструкції передбачено, що перед оперативною закупівлею покупець підлягає особистому огляду, про що складається акт, який підписується двома оперативними працівниками, однак у справі наявні акти огляду покупця, які підписані одним працівником міліції, двома понятими та закупником.

Крім того, оперативну закупку проводив громадянин під вигаданим прізввищем ОСОБА_8, який є працівником міліції, і який як було встановлено при розгляді справи, заздалегідь до оперативних закупівель познайомився з засудженим та входив до нього в довіру. Зазначені дії є порушенням ст. 6 Європейської конвенції з прав людини, оскільки зазначене свідчить ні про що інше, як про підбурювання до скоєння злочину.

Також засудженому слідчим пред'явлено обвинувачення у зберіганні наркотичних засобів в гаражі домоволодіння за адресою АДРЕСА_1, однак ОСОБА_2 вину по даному епізоду не визнав. В зазначеному домоволодінні проживають ще двоє осіб, а докази, які б підтверджували належність наркотичних засобів саме ОСОБА_2 в матеріалах справи відсутні.

Покази свідків по даній справі не узгоджуються між собою, а в деяких випадках і протирічать одні одним.

Суд першої інстанції, ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_2 та засуджуючи його за ст.ст. 307 ч. 2 , 309 ч. 2 КК України, з застосуванням ст. 70 ч. 1 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, не звернув уваги на істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку.

Колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про доведення вини ОСОБА_2 у скоєнні злочинів, передбачених ст.ст. 307 ч. 2, 309 ч. 2 КК України зроблено передчасно на підставі зібраних досудовим слідством, з порушенням норм процесуального закону, доказів, яким суд не дав належної оцінки.

Відповідно до ст. 374 ч. 1 п. 4 КПК України в редакції 1960 року апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на додаткове розслідування, якщо при апеляційному розгляді справи встановлено таку однобічність або неповноту дізнання чи досудового слідства, які не можуть бути усунені в судовому засіданні.

Виявлена неповнота досудового слідства, порушення норм КПК України під час досудового слідства, в сукупності не можуть бути усунуті ні під час слухання справи, ні при виконанні судового доручення відповідно до ст. 315-1 КПК України.

На думку судової колегії, зібрані досудовим слідством докази по справі не дають можливості суду вирішити питання винуватості чи невинуватості підсудного у скоєнні інкримінованих йому злочинів, а допущена неповнота досудового слідства за наявності в справі суперечливих доказзів, які стосуються істотних обставин справи, не дає мождивості суду дати оцінку їм без встановлення для цього нових даних, перевірки всіх доказів в сукупності.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора з доповненнями, який приймав участь при розгляді справи судом першої інстанції Калитко В.В. задовольнити частково.

Апеляцію засудженого ОСОБА_2 та захисника ОСОБА_3 задовольнити.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 31.12.2013 року, яким ОСОБА_2 визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ст.ст. 307 ч. 2, 309 ч.2 КК України та призначено покарання з застосуванням ст. 70 ч. 1 КК України до 6 років позбавлення волі скасувати.

Кримінальну справу направити прокурору м. Вінниці для організації додаткового розслідування.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

З оригіналом вірно: