Постанова № 39093621, 20.05.2014, Рівненський апеляційний господарський суд

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" травня 2014 р. Справа № 906/428/13

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Тимошенко О.М.

судді Коломис В.В. ,

судді Демидюк О.О.

при секретарі Саган І.О.

за участю представників сторін:

від позивача - Івашкевич О.Г. ( довіреність № 112 від 12.05.14 р.)

від відповідача - Козир В.К. ( довіреність № 7146/19 від 27.12.2013 р.), Григоришин В.В. ( посвідчення № 1/31)

третя особа на стороні позивача - не з'явився

третя особа на стороні відповідача - не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача на рішення господарського суду Житомирської області від 25.03.14 р. у справі № 906/428/13

за позовом Комунальне підприємство "Малинтеплоенерго" (м.Малин, Житомирська область)

до Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" (м.Житомир)

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Малинської міської ради

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України"

про перерахунок обсягу спожитого газу

в судовому засіданні 13.05.2014 року оголошувалась перерва до 20.05.2014 року

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Житомирської області від 25.03.2014 року у справі № 906/428/13 (суддя Вельмакіна Т.М.) позов задоволено частково. Присуджено публічному акціонерному товариству по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" (10002, Житомирська обл., м. Житомир, вул. Фещенка-Чопівського, 35, ід. код 03344071) здійснити перерахунок об'єму природного газу Комунальному підприємству "Малинтеплоенерго" (11601, Житомирська обл., м. Малин, вул. Українських повстанців, 25А, ід. код 32277167), нарахованого за проектною номінальною потужністю 2-х котлоагрегатів по котельні, що знаходиться за адресою: Житомирська область, м.Малин, вул. Неманихіна, 2 за період часу з 17:00 год. 16.10.12р. до 15:00 год. 17.10.12р. в обсязі з 109560 куб. м, на 54780 куб. м, розрахованого по проектній номінальній потужності роботи одного котлоагрегату. Присуджено публічному акціонерному товариству по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" (10002, Житомирська обл., м. Житомир, вул. Фещенка-Чопівського, 35, ід. код 03344071) здійснити перерахунок об'єму природного газу Комунальному підприємству "Малинтеплоенерго" (11601, Житомирська обл., м. Малин, вул. Українських повстанців, 25А, ід. код 32277167), нарахованого за проектною номінальною потужністю газоспоживаючого обладнання в обсязі 435750м.куб. по котельні за адресою вулиця Неманихіна, 2 у місті Малині за період з 24 жовтня 2012 року по 1 листопада 2012 року на 40959,32м.куб., визначених за показниками комерційного засобу обліку позивача.

В частині вимоги визнати спосіб об'єму споживання і транспортування природного газу відповідачем за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання по котельні вулиці Неманихіна, 2 у місті Малині за період з 24 жовтня 2012 року по 1 листопада 2012 року на підставі актів від 1 листопада 2012 року і 2 листопада 2012 року неправомірним, провадження у справі припинено на підставі п. 4 ч.1 ст. 80 ГПК України.

Стягнуто з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" (10002, Житомирська обл., м. Житомир, вул. Фещенка-Чопівського, 35, ід. код 03344071)

- на користь Комунального підприємства "Малинтеплоенерго" (11601, Житомирська обл., м. Малин, вул. Українських повстанців, 25А, ід. код 32277167) 2294,00 грн. судового збору.

Стягнуто з Комунального підприємства "Малинтеплоенерго" (11601, Житомирська обл., м. Малин, вул. Українських повстанців, 25А, ід. код 32277167)

- на користь Державного бюджету України 2294,00 грн. судового збору.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідач - Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" подав апеляційну скаргу в якій просить останнє скасувати з підстав неповного з'ясування обставин справи та порушення норм матеріального права. В обгрунтування скарги зазначає, що судом першої інстанції невірно кваліфіковано докази, які подані під час судового розгляду представниками КП "Малинтеплоенерго" та Малинською міською радою. Зокрема, згідно акту технічного стану котельного та електричного обладнання котельні КП "Малинтеплоенерго", складеного за участю представників ПАТ "Вайдман-МПФ" (організація, що обслуговує обладнання котельні), представника ТОВ "Малин Енергоінвест", в котельні з трьох котлоагрегатів був в задовільному стані тільки один. Інші котли були в незадовільному стані та експлуатація їх була неможлива. При цьому судом не враховано, що ПАТ "Вайдман-МПФ" являється повністю приватною організацією та не має відповідних дозволів та свідоцтв на видачу офіційних висновків щодо придатності чи непридатності газоспоживаючого обладнання. Котельня, де знаходиться газоспоживаюче обладнання по якому було здійснено перерахунок об'ємів спожитого газу, знаходиться на території самої фабрики ПАТ "Вайдман-МПФ" і представники ПАТ "Вайдман-МПФ" можуть бути прямо зацікавлені в необ'єктивному та упередженому вирішенні даного питання, шляхом підписання висновку, який завідомо не відповідає дійсним обставинам технічного стану котлів. Так само викликає сумнів лист від 08.07.2013 р. ПАТ "Вайдман-МПФ" в якому зазначено, що станом на 16 жовтня 2012 року експлуатація двох котлоагрегатів КВМГ-20 була неможливою, оскільки в наявності була тільки одна технічно справна плата керування роботою котельного агрегату. При цьому підтвердження про наявність тільки однієї плати керування роботою котлоагрегату одночасно на два котли до суду не було надано. Відзначає, що судом не було встановлено чи мають дані юридичні особи відповідну ліцензію, чи їх працівники мають необхідні технічні знання що може бути підтверджено офіційним документом. Окрім цього, із змісту наданої ПАТ "Вайдман-МПФ" довідки вбачається, що станом на 15.10.2013 року в наявності була лише одна схема, а перерахунок по номінальній потужності було проведено в жовтні 2012 року, тобто через рік після подій які стали предметом спору. Також апелянт не погоджується з довідкою відділу містобудування, архітектури та житлово-комунального господарства Малинської міськради про те, що в період оплювального сезону 2012-2013 років в котельні КП "Малинтеплоенерго" працював один котлоагрегат № 1, потужності якого в повній мірі вистачало для потреб опалення приєднаних до системи об'єктів. Вказує, що в довідці тільки констатовано факт достатньої потужності одного котлоагрегату, але відсутні обгрунтування даного висновку. Відтак, констатація факту теоретичної можливості одним котлоагрегатом забезпечити потреби опалення не є прямим доказом роботи одного котлоагрегату замість двох. Таким чином дана довідка є недостатньо обгрунтованим припущенням на якому не може грунтуватись рішення суду. Окрім цього апелянт зазначає, що ПАТ "Житомиргаз" виконав всі вимоги пунктів Правил № 1181, які передбачають перерахунок спожитого природного газу по пректній потужності неопломбованого газового обладнання КП "Малинтеплоенерго". Для проведення перерахунку у спосіб визначений у п. 3.12.5 Правил № 1181 відсутні будь-які правові причини та умови.

В судових засіданнях представники апелянта підтримали доводи апеляційної скарги та просять її задоволити.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу проти доводів апелянта заперечує. При цьому зазначає, що посилання відповідача про приватну форму організації ПАТ "Вайдман-МПФ", відсутність дозволів, свідоцтв та його зацікавленість у наданні висновків щодо непридатності до експлуатації котла № 2 є лише припущенням відповідача, оскільки не спростовані іншими належними та допустимими доказами. Складений КП "Малинтеплоенерго" та ПАТ "Вайдман-МПФ" акт не є офіційним висновком, а лише відображає реальний технічний стан обладнання, спрямований на виконання послуг з обслуговування котельного обладнання та їх обсяг (кількість об'єктів обслуговування), що безпосередньо впливає на розмір оплати. Також відзначає, що судом першої інстанції зроблено вірний висновок про неможливість застосування норм п.п. 3.12.4, 3.12.5 Правил, оскільки жоден із ЗВТ, що входить до складу вузла обліку, за наслідками технічної перевірки не знімався. А несправність ЗВТ, про яку йдеться у п. 3.12.4, 3.12.11 Правил, належними доказами не підтверджено. Окрім цього, судом була надана правильна оцінка порушенням з боку відповідача щодо порядку та підстав проведення технічної перевірки, передбаченим п. 3.12 Правил, зокрема, й відсутності підстав для проведення технічної перевірки 01.11.2012 року, при тому що актом перевірки від 23.10.2012 р. будь-яких порушень норм експлуатації автоматизованої собліку газу не було встановлено. За навдених обставин просить відмовити в задоволенні скарги, а рішення місцевого господарського суду залишити без змін.

В судових засіданнях представник позивача підтримав викладені у відзиві доводи.

Треті особи письмових відзивів на апеляційну скаргу не подали, явку представників в судове засідання не забезпечили. Присутній в судовому засіданні 13.05.2014 року представник Малинської міськради підтримав доводи позивача та просить відмовити в задоволенні скарги.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу та відзив на неї, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, КП "Малинтеплоенерго" звернулось до суду з позовом, згідно якого, враховуючи заяву про уточнення позовних вимог від 05.06.2013, просить: - визнати спосіб об'єму споживання і транспортування природного газу відповідачем за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання по котельні вулиці Неманихіна, 2 у місті Малині за період з 24 жовтня 2012 року по 1 листопада 2012 року на підставі актів від 1 листопада 2012 року і 2 листопада 2012 року неправомірним; - зобов'язати відповідача здійснити перерахунок об'єму природного газу позивачу, нарахованого за проектною номінальною потужністю газоспоживаючого обладнання в обсязі 435750м.куб. по котельні за адресою вулиця Неманихіна, 2 у місті Малині за період з 24 жовтня 2012 року по 1 листопада 2012 року на 40959,32м.куб., визначених за показниками комерційного засобу обліку позивача; - зобов'язати відповідача здійснити перерахунок об'єму природного газу позивача, нарахованого за проектною номінальною потужністю 2-х котлоагрегатів по котельні за адресою вулиця Неманихіна, 2 у місті Малині за період з часу 17 год. 00 хв. 16 жовтня 2012 року до 15 год. 00 хв. 17 жовтня 2012 року в обсязі 109560м.куб. на 54780м.куб., розрахованого по проектній номінальній потужності роботи одного котлоагрегату.

Відповідно до заяви №41 від 24.01.2014 КП "Малинтеплоенерго" відмовилось від позовних вимог в частині визнання способу визначення об'єму споживання і транспортування природного газу за проектною номінальною потужністю газового обладнання за період з 24.10.202 по 01.11.2012 на підставі актів від 01.11.2012 та 02.11.2012 неправомірним. Відмову прийнято судом першої інстанції.

Обгрунтовуючи позовні вимоги позивач вказує, що:

- 11.10.2012 представниками ПАТ "Житомиргаз" було перевірено, встановлено та опломбовано в котельнях КП "Малинтеплокомуненерго" прилади вузла обліку газу, що пройшли 09.10.2012 в ДП "Житомирстандартметрологія" у встановленому порядку повірку на придатність та можливість використання їх в якості комерційного засобу обліку (а.с. 28, т.1);

- після завершення ремонтних робіт, які проводилися перед початком опалювального сезону, 16.10.2012 о 17:00 ПАТ "Житомиргаз" було здійснено пуск газу шляхом відкриття вхідної засувки, при цьому заактовано, що обчислювач фіксує витрату газу при закритій вхідній засувці (а.с. 28, т.1 (зворот));

- 17.10.2012 представники ПАТ "Житомиргаз", при проведенні позачергової перевірки, у звязку з несправністю приборів обліку склали акт з приписом проводити розрахунки за спожитий газ по проектній номінальній потужності котельного обладнання з 16.10.2012 згідно графіку його роботи, який було погоджено сторонами (а.с. 29, т.1 (зворот));

- 19.10.2012 без будь-яких додаткових повірок та ремонтів представниками ПАТ "Житомиргаз" складено акт про опломбування вузла обліку та відсутність зауважень до його роботи, що додатково підтверджено актом від 23.10.2012 про повторну перевірку (а.с.31-32, т1);

- 01.11.2012 року без обґрунтування причин працівники ПАТ "Житомиргаз" проводили позачергову перевірку вузла обліку газу та зафіксували в акті, що перетворювач тиску газу перебуває за межами класу точності, зняли пломби приладів вузла обліку газу, приписуючи при цьому проводити розрахунки за проектною номінальною потужністю газоспоживаючого обладнання згідно графіків його роботи та актом від 02.11.2012, уточнили про початок такого розрахунку з 24.10.2012 року.

Позивач зауважує, що по закінченю місяця від відповідача двічі надходили акти приймання-передачі природного газу за жовтень 2012, з якими КП "Малинтеплоенерго" не погоджувалося та здійснило власні розрахунки, однак ПАТ "Житомиргаз" наполягає на проведенні обліку за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання (а.с. 64-68, т.1).

Необхідність звернення до суду позивач обґрунтував п. 3.14 Правил користування природним газом для юридичних осіб, затверджених постановою НКРЕ № 1181 від 13.09.2012 року ( далі Правила №1181) та п.п. 6.3,6.4 укладених договорів купівлі-продажу природного газу.

При цьому вказує, що підставою звернення до суду стало порушення відповідачем норм Правил №1181 та Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики № 618 від 27.12.2005 року та, як наслідок, здійснення неправомірного перерахунку обсягу споживання природного газу за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання КП "Малинтеплоенерго", завищення обсягів споживання газу відображених в акті приймання - передачі природного газу, який є підставою для проведення остаточних розрахунків.

Зазначив, що порушення полягають у наступному:

- між сторонами по справі ні умовами договору, ні технічною угодою не врегульовано порядку та строку проведення планових технічних перевірок комерційних вузлів обліку, у відповідності до п.п.3.12.6 Правил №1181;

- в порушення вимог п.п.3.12.7 Правил та п.12.1.1 Правил №618, перевірки 01.11.2012 та 02.11.2012 року проводились особами ПАТ "Житомиргаз" без пред'явлення посвідчень, сертифікатів та документів, які свідчать про надані їм дозволи;

- в даному випадку, за відсутності аварійних ситуацій на підприємстві, відповідач не попередив письмово про проведення позачергової перевірки, не зазначив у чому полягає необхідність її проведення, не навів належних аргументів на підтвердження причин її існування, чим порушив п.п.3.12.8, 3.12.9 Правил №1181;

- в актах позачергової перевірки 01.11.2012 та 02.11.2012, всупереч приписам п.п.3.12.10 Правил та п.п. 12.9.1 Правил №618, не зазначено якими засобами вимірювальної техніки проводилися заміри та чи відповідають вони вимогам, встановленим для еталонів та контрольних ЗВТ;

- в порушення ч. 2 п.п. 3.12.10 Правил № 1181 норм Правил, що узгоджується також 12.9.2 Правил № 618, особами, які здійснювали перевірки 01.11.12 року були зняті пломби приладів вузла обліку газу;

- акти від 01.11.2012 та 02.11.2012, на підставі яких ПАТ "Житомиргаз" здійснило перерахунок обсягу споживання природного газу за проектною номінальною потужністю газового обладнання за період з 24.10.2012 року по 02.11.2012 року, уповноваженими представниками КП "Малинтеплоенерго" не підписані та не погоджені, при тому, що згідно частини 2 п. 12.10 Правил № 618 лише акт, підписаний належними представниками сторін, може бути підставою для проведення перерахунків об'ємів прийнятого - переданого газу.

Позивач вказує, що 03.11.2012 та 04.11.2012 котельня працювала у дозволеному ПАТ "Житомиргаз " режимі, а 05.11.2012 о 13:20 газопостачання було припинено до 09.11.2012, що підтверджується актами (а.с.35-37, т.1). Зауважує, що будь-яких повірок вузла обліку газу та ремонтних дій ліній зв'язку сторонами спору в період з 01.11.2012 по 09.11.2012 не здійснювалося, однак з 09.11.2012 облік газу проводився по документованим даним обчислювача Лідер ВГ-1 №426.

Звертає увагу, що у відповідності до пункту 3.12.2 Правил № 1181, непридатність до застосування (несправності ) ЗВТ має бути підтверджена результатами експертизи, повірки та/або технічною перевіркою вузла обліку (з дотриманням вимог Правил щодо її проведення), а висновок представників ПАТ "Житомиргаз" про несправність ліній зв'язку, що призвела до спотворення значень вузла обліку газу не відноситься до випадків, зазначених у пп..3.12.2 Правил № 1181, тому відповідач не мав підстав для проведення перерахунку обсягу газу за проектною номінальною потужністю газового обладнання і розрахунки за газ, спожитий за період з 24.10.2012 р. по 01.11.2012 року, мають здійснюватись за цей період за показами комерційного вузла обліку (ЗВТ).

Крім того, позивач також вважає неправомірним нарахування обсягу спожитого природного газу за проектною номінальною потужністю роботи 2-х котлоагрегатів за період часу з 17-00 годин 16.10.2012 р. до 15-00 годин 17.10.2012 року на підставі акту від 17.10.2012р (а.с.30, т.1), оскільки у робочому стані весь час перебував лише котлоагрегат №1. Зауважує, що доказів на підтвердження роботи газового обладнання 2-х агрегатів на котельні по вулиці Неманихіна, 2 відповідач не має.

Розглядаючи заявлений позов, колегія суддів приймає до уваги наступне.

Підставою виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори, інші правочини, інші юридичні факти (п.1 ч.2 ст.11 ЦК України).

Як свідчать матеріали справи, 28.08.2012р. між Національною акціонерною компанією «Нафтогаз Україна» (продавець) та позивачем були укладені договори купівлі-продажу природного газу № 12/849-БО-10 та № 12/848 - ТЄ-10 (а.с. 18-23, т.1). Також між сторонами спору укладено технічну угоду № 11/12/ТУ-117-ОК (надалі - Технічна угода (а.с. 24-25, т.1)) про порядок організації обліку природного газу при його транспортуванні газорозподільчими мережами.

Враховуючи викладені в постанові від 02.12.2013 зауваження Вищого господарського суду України, судом першої інстанції вірно зазначено, що виходячи з предмету Технічної угоди, остання за своєю правовою природою регулює саме порядок організації обліку переданого та прийнятого природного газу (у тому числі і по вул. Неманіхіна). При цьому п. 3.1. Технічної угоди визначено, що облік протранспортованого та реалізованого замовнику газу здійснюється спільно з виконавцем, трубопроводами якого здійснюється транспортування газу замовнику у порядку, встановленому "Правилами обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання", затвердженими наказом Міністерства палива та енергетики України 27.12.2005 року №618 та зареєстрованими в Міністерстві юстиції України 26.01.2006 року за №67/11941. У п.3.3 наведених Правил зазначено, що взаємовідносини між газотранспортним підприємством та споживачем (субспоживачем), які виникають при здійсненні приймання-передачі природного газу на газорозподільних станціях (далі - ГРС), регулюються технічною угодою про умови приймання-передачі кількості газу на ГРС.

Також судом першої інстанції вірно відмічено, що на спірні правовідносини поширюється дія "Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання", затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України 27.12.2005 року №618 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 26.01.2006 року за №67/11941 (надалі - Правила №618), про що зазначено в наведеній вище Технічній угоді. Окрім цього, підлягають застосуванню "Правила користування природним газом для юридичних осіб", затверджені Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, від 13.09.2012, № 1181 (надалі - Правила № 1181), які набрали чинності після укладення зазначених вище договорів купівлі-продажу та технічної угоди, однак діяли під час проведення перевірок, на підставі яких було здійснено спірні перерахунки за спожитий природний газ, і за своїм змістом відповідають Правилам № 618.

Відповідно до абз. 3 п.п. 3.12.5 Правил №1181, у разі виникнення між сторонами спірних питань щодо перерахунку за спожитий природний газ та/або здійснення оплати згідно з проведеним перерахунком сторони можуть звернутися до територіальних підрозділів Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, або до суду.

З матеріалів справи вбачається, що по перерахунку за спожитий природний газ за періоди з 17 год. 00 хв. 16.10.2012 до 15 год. 00 хв. 17.10.2012 та з 24.10.2012 року по 01.11.2012, між сторонами існує спір.

Зокрема матеріали справи містять, не підписаний та підписаний із застереженнями споживача акти прийому-передачі природного газу (а.с.64 , т.1), адресовані відповідачу листи КП"Малинтеплоенерго" (а.с.65, 68 (зворот), т.1), в яких позивач заперечує здійснений перерахунок по 2-х котлоагрегатах в період з 17 год. 00 хв. 16.10.2012 до 15 год. 00 хв. 17.10.2012. У відповідях на вказані листи ПАТ "Житомиргаз" заперечує щодо позиції позивача.

Також вбачається наявність спору між сторонами по перерахунку за період з 24.10.2012 по 01.11.2012, оскільки від підпису акту перевірки вузла обліку газу від 01.11.2012 майстер по експлуатації газового обладнання ОСОБА_4 відмовився.

Оплату згідно з проведеними перерахунками за періоди з 17 год. 00 хв. 16.10.2012 до 15 год. 00 хв. 17.10.2012 та з 24.10.2012 року по 01.11.2012, відповідач не здійснював, оскільки часткове перерахування коштів за жовтень здійснив з відсиланням до Договору, а не до актів, про що вказано у призначенні платежу наданих до справи платіжних документів (а.с. 17-19, 23, т.3).

Як вказано місцевим господарським судом, оскільки нарахування об'єму природного газу за проектною номінальною потужністю газового обладнання за період часу з 17 год. 00 хв. 16 жовтня 2012 року до 15 год. 00 хв. 17 жовтня 2012 року з позивачем узгоджено та не оспорюється, а заперечення стосуються лише нарахування по 2-х котлоагрегатах, оскільки за даними позивача у цей період працював лише один котлоагрегат, відповідно суд першої інстанції розглядав спір у цій частині саме в межах позовних вимог шляхом дослідження правомірності перерахунку по 2-х котлоагрегатах.

При цьому з матеріалів справи судом встановлено, що 17.10.2012 представниками ПАТ "Житомиргаз" в присутності керівника департаменту теплозабезпечення Корнійчука Ю.М. було проведено перевірку вузла обліку газу (по заявці споживача), за результатами якої складено Акт (а.с. 30), у якому вказано, що котел №1 - в роботі, котел №3 не робочий, котел №2 опломбовано на вхідній засувці - 9978714. Під час перевірки встановлено, що перетворювачі перепаду тиску вийшли з класу точності, що показують вихідні сигнали каналів І1=4,34 мА і І2 = 4,11 мА (при класі точності 0,25%). За результатами проведеної перевірки здійснено припис про проведення ремонту канала вимірювання перепаду тиску з послідуючим проведенням позачергової держповірки приладів, що проходили ремонт. Зроблено висновок, що розрахунок за спожитий об'єм природного газу з 16.10.2012 проводити по проектній номінальній потужності неопломбованого газоспоживаючого обладнання, згідно годин його роботи.

З акту приймання-передачі природного газу від 1 листопада 2012 року (а.с. 64 (зворотній бік) вбачається, що потужність кожного котла складає 2490 нм.3/год, а перерахунок обсягу спожитого природного газу по котельні (за адресою: вул. Неманихіна, 2 у місті Малині) за період з часу з 16.10.2012 року по 17.10.2012, відповідачем було здійснено по проектній номінальній потужності роботи двох котлоагрегатів - 2490нм3/годХ2котлиХ22год.=109560 м.куб.

Суд першої інстанції дійшов висновку про неправомірність здійснених відповідачем нарахувань по двом котлоагрегатам прийнявши до уваги наступні докази:

- акт технічного стану котельного та електричного обладнання котельні комунального підприємства "Малинтеплоенерго" від 15 жовтня 2012 (том 1, а.с 70), складеного за участю представників ПАТ "Вайдманн-МПФ" (організація, що обслуговує обладнання котельні Позивача), представника ТОВ "Малин Енергоінвест", керівника Департаменту теплопостачання, згідно якого в котельні з трьох котлоагрегатів був у задовільному стані тільки один, інші були в незадовільному стані та експлуатація їх була неможливою;

- довідку Малинської районної державної адміністрації відділу містобудування, архітектури та житлово-комунального господарства (а.с. 200, т.1) про те, що в період опалювального сезону 2012-2013 роки в котельні Позивача по вул. Неманихіна,2 в м. Малині працював один котлоагрегат №1, потужність якого в повній мірі забезпечує потреби опалення приєднаних до системи об'єктів;

- лист ПАТ "Вайдман-МПФ" від 8 липня 2013 року (а.с. 201, т.1), в якому зазначено, що станом на 16 жовтня 2013 року експлуатація двох котельних агрегатів КВГМ-20 одночасно була неможливою, оскільки в наявності була одна технічно справна плата керування роботою котельного агрегату;

- витяг з журналу роботи котельні по вул. Неманихіна за 16 жовтня 2012 року ( а.с 194 -199, т.1).

Колегія суддів дійшла висновку, що зазначенні документи не можуть розцінюватись як беззаперечні докази роботи лише одного котлоагрегата виходячи з наступного.

ПАТ "Вайдман-МПФ" являється повністю приватною організацією та не має відповідних дозволів і свідоцтво на видачу офіційних висновків щодо придатності чи непридатності газоспоживаючого обладнання. Відтак, акт від 15.10.2012 року та лист ПАТ "Вайдман-МПФ" від 08.07.2013 р. не можуть бути прийняті до уваги як належні докази.

Довідка Малинської районної державної адміністрації відділу містобудування, архітектури та житлово-комунального господарства лише теоретично констатує факт достатньої потужності одного котлоагрегату для забезпечення потреб в опаленні приєднаних до системи об'єктів, однак прямо не вказує, що був задіяний лише один котлоагрегат. Тому, вказана довідка також не може слугувати належним доказом.

Поряд з цим слід зазначити, що Територіальним управлінням Держагенства з енергоефективності та енергозбереження України у Житомирській області на запит ПАТ "Житомиргаз" було надано відповідь (а.с. 37 т. 2), що в ході обстеження котельні по вул. Неманихіна, 2 встановлено:

- в котельні знаходиться 3 водогрійних котла КВГМ-20/150, стаціонарні номери № 1, № 2, № 3;

- технічний стан котла № 3 незадовільний, контрольно-вимірювальні прилади від'єднані, газові мережі від'єднані, засувка опломбована ПАТ "Житомиргаз", пломба № 4842613;

- технічний стан котлів № 1 та № 2 задовільний;

- режимно-налагоджувальні роботи (теплотехнічні та екологічні випробування) на котлах № 1 та № 2 востаннє виконувались ПП "Томі-ЛТ", м. Житомир в листопаді 2011 р., якість виконання робіт задовільна.

Також судом враховується, що позивач не повідомляв відповідача про те, що котлоагрегат № 2 не використовується з підстав його технічної несправності та не просив останнього опломбувати непрацюючий колел № 2 з метою уникнення донарахувань.

З огляду на вказане суд приходить до висновку, що позивачем належним чином не доведено неможливість використання котлоагрегату № 2, і як наслідок не спростовано нарахування відповідача по двох котлоагрегатах.

Згідно п.п. 3.12.4 Правил, якщо власником комерційного вузла обліку газу є споживач, перерахунки обсягу споживання /розподілу/транспортування природного газу за період відсутності (несправності) ЗВТ здійснюється газорозподільним/газотранспортним підприємством за показами дублюючого вузла обліку, а у разі відсутності дублюючого вузла обліку - за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання (до якого здійснюється газопостачання) з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання споживача.

Судом зазначається, що котлоагрегат КВГМ-20 (котел № 2) був не опломбований та підключений до газопостачання. Як свідчить акт від 17.10.2012 року, котел № 2 опломбовано лише цього числа на вхідній засувці - 9978714. Відтак, перерахунок обсягу спожитого природного газу по котельні (за адресою: вул. Неманихіна, 2 у місті Малині) за період з часу з 16.10.2012 року по 17.10.2012, відповідачем правомірно було здійснено по проектній номінальній потужності роботи двох котлоагрегатів.

За наведених обставин колегія суддів дійшла висновку, що вимоги позивача в цій частині необгрунтовані та не підтверджені належними доказами, а тому задоволенню не підлягають.

В частині обґрунтованості вимоги позивача здійснити перерахунок об'єму природного газу позивачу, нарахованого за проектною номінальною потужністю газоспоживаючого обладнання за період з 24.10.2012 по 01.11.2012, судом відзначається наступне.

Згідно проведеної 01.11.2012 перевірки вузла обліку газу (а.с. 33, т.1) було виявлено порушення, що встановлені перетворювачі перепада тиску по І1 входить в режим за межі класа точності знаходяться за межами полюса точності 0,25. При перевірці сигналів І1=3,80мА, при допустимому І1=3,96мА. Також в Акті зазначено, що знято пломби приладів вузла обліку газу. Внаслідок вказаного приписано: - провести держповірку перетиворювачів перепаду тиску; - перед встановленням приладів автоматизованої системи обліку газу запросити представників Малин. УЕГГ для перевірки функціонування вузла обліку газу. За результатами перевірки зроблено висновок: розрахунок за спожитий об'єм природного газу в жовтні 2012 проводити по проектній номінальній потужності неопломбованого газоспоживаючого обладнання згідно годин його роботи. Відмічено (а.с. 33, т. (зворотній бік), що даний акт складено представниками ПАТ "Житомиргаз"; Малин УЕГГ і передано представнику "Малинтеплооенерго" для ознайомлення з керівництвом підприємства. Відмічено, що від підпису останній відмовився.

02.11.2011 представниками ПАТ "Житомиргаз" у присутності представника Держ.підп. ЦСМ ОСОБА_6 та майстра ОСОБА_4 було проведено перевірку вузла обліку газу, про що складено Акт перевірки (а.с. 34). Як вказано у Акті перевірки, працівниками було зафіксовано, що дані автоматизованої системи обліку газу не є достовірні і система працює в сторону зменшення даних обчислювача щодо дійсної витрати. Вказано, що причиною можливою може бути проблеми в лінії опитування (обчислювач-перетворювач). Тобто, цілісність кабеля або можливий вплив на нього по всій довжині. Також необхідно провести діагностику перетворювачів Сафір на заводі виготовлення. Зазначено, що автоматизована система обліку газу не може використовуватися як комерційна система. Також вказано які саме знято пломби. Відмічені порушення - автоматизована система обліку газу занижає дані споживання природного газу, щодо дійсних витрат. Рекомендовано провести заміну ліній опитування (кабелів) на ділянці обчислювач-перетворювач. Розмістити обчислювач "Лідер" в приміщенні де розташовано обчислювач Флоутек підприємства "Вайдман". За результатами перевірки зроблено висновок, що дані автоматизованої системи обліку газу є недостовірні. Розрахунок за спожитий об'єм природного газу проводити з початку експлуатації (з 24.10.2012) по проектній номінальній потужності згідно годин його роботи. Акт підписано представниками ПАТ "Житомиргаз". Відмічено, що Акт отримав ОСОБА_4

Як вбачається з наступного Акту перевірки від 09.11.2012, за результатами перевірки функціонування автоматизованої системи обліку газу, в присутності представника ЦСН визначено, що необхідності проведення позачергової повірки приладів автоматизованої системи обліку не існує. Причини, що приводили до спотворення значень комплексу усунуто шляхом перевірки ліній зв'язку.

Суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для здійнення перерахунків на підставі п.п. 3.12.4 Правил, оскільки дії, які спричинили зафіксовану в актах несправність ЗВТ, зважаючи на спосіб їх усунення, могли мати місце лише при втручанні в роботу вузла обліку газу, що є неможливим без порушення встановлених відповідачем пломб, а факту втручання, як в ЗВТ, так і в вузол обліку газу вцілому перевіркою 01.11.2012 зафіксовано не було.

Колегія суддів з таким висновком не погоджується та зазначає наступне.

Відповідно до п. 3.12.11 Правил № 1181, за будь-яких перевірок у разі виявлення недоліків, що впливають на результати вимірювань об'єму газу (помилки в розрахунках об'єму розподіленого/протранспортованого газу, відсутність чи вихід з ладу вимірювальних перетворювачів параметрів газу і перепаду тиску, витоки газу в імпульсних лініях до перетворювачів тиску газу та перепаду тиску, виявлення факту несанкціонованого втручання в конструкцію чи в роботу вузла обліку, використання конфігурації обчислювача, яка не відповідає документації на комерційний вузол обліку газу тощо), представник сторони, яка здійснює перевірку комерційного вузла обліку газу, разом з відповідальною за його технічний стан особою складає двосторонній акт про порушення цих Правил.

З матеріалів справи вбачається, що в актах від 01.11.2012 р. та від 02.11.2012 р. встановлено несправність комерційного вузла обліку газу. Поряд з цим, акт від 02.11.2012 р. був підписаний майстром ОСОБА_4, який відповідає за технічний стан комерційного вузла обліку газу котельні по вул. Неманихіна, 2 у м. Малин.

За умовами абзаців 2, 3, 4 п.п. 3.12.11 Правил № 1181 акт, підписаний представниками сторін, є підставою для проведення перерахунків об'ємів прийнятого-переданого газу. Перерахунки здійснюються в порядку, передбаченому у підпунктах 3.12.3, 3.12.4 цього пункту або в умовах договору. У разі виникнення спірних питань щодо змісту акта під час його підписання, сторона, яка перевіряється, має право підписати акт із зауваженнями. У разі відмови представника сторони договору, яка перевіряється, від підписання акта акт підписується тільки представником сторони, яка здійснює перевірку комерційного вузла обліку газу, в односторонньому порядку. В акті робиться відмітка про відмову іншої сторони договору від підписання.

Викладене свідчить, що відмова від підписання акту не унеможливолює здійснення перерахунків об'ємів прийнятого-переданого газу та не свідчить про недійсність акту.

У відповідності до п.п. 3.12.3 Правил №1181, перерахунки обсягу споживання/розподілу/транспортування природного газу проводяться за період відсутності (несправності) ЗВТ, починаючи з дати проведення останньої перевірки комерційного вузла обліку газу або з дати зняття ЗВТ до моменту встановлення повірених ЗВТ, з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання споживача. У разі якщо такі перевірки не проводились або немає актів про зняття ЗВТ перерахунки проводяться за період, починаючи з розрахункової доби поточного календарного місяця або з моменту пуску газу після планових та інших відключень у поточному місяці, які здійснювались спільно з газорозподільним/газотранспортним підприємством.

Якщо власником комерційного вузла обліку газу є споживач, перерахунки обсягу споживання/розподілу/транспортування природного газу за період відсутності (несправності) ЗВТ здійснюються газорозподільним/газотранспортним підприємством за показами дублюючого вузла обліку, а у разі відсутності дублюючого вузла обліку - за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання (до якого здійснюється газопостачання) з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання споживача (п.п. 3.12.4).

Відтак, враховуючи виявлену та зафіксовану в актах несправність комерційного вузла обліку газу, а також з огляду на правомірність складених актів, суд вважає, що ПАТ "Житомиргаз" діяло згідно встановленого Правилами № 1181 порядку, а тому позов в цій частині задоволенню не підлягає.

Згідно зі ст.32 ГПК України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до ст. 34 ГПК України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

В частині вимоги визнати спосіб об'єму споживання і транспортування природного газу відповідачем за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання по котельні вулиці Неманихіна, 2 у місті Малині за період з 24 жовтня 2012 року по 1 листопада 2012 року на підставі актів від 1 листопада 2012 року і 2 листопада 2012 року неправомірним, провадження у справі судом першої інстанції правомірно припинено на підставі п. 4 ч.1 ст. 80 ГПК України, у зв'язку з відмовою позивача від позову.

Враховуючи вищевикладене, рішення господарського суду Житомирської області від 25.03.2014 року у справі № 906/428/13 підлягає скасуванню в частинах задоволення позовних вимог про зобов'язання ПАТ "Житомиргаз" здійснити перерахунок об'єму природного газу, з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні цих вимог.

Відповідно до ст. 49 ГПК України суд проводить новий розподіл судових витрат з урахуванням наступного.

Згідно ч. 4 ст. 49 ГПК України стороні, на користь якої відбулося рішення, господарський суд відшкодовує судовий збір за рахунок другої сторони.

З матеріалів справи вбачається, що ПАТ "Житомиргаз" було сплачено судовий збір в сумі 573,50 грн. за подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції від 08.07.2013 року, а також 609,00 грн. за подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції від 25.03.2014 року.

При цьому колегією суддів враховується, що судом першої інстанції під час розподілу судових витрат було вірно визначено необхідні для сплати суми судового збору у розмірі 2294,00 грн. з посиланням на п.2.11 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №7 від 21.02.13р. Відтак, за подання апеляційної скарги ПАТ "Житомиргаз" необхідно було сплатити 50 відсотків ставки, що підлягає сплаті при поданні позовної заяви, тобто 1147,00 грн. З огляду на сплату останнім лише 609,00 грн., необхідно достягнути з ПАТ "Житомиргаз" 538,00 грн. судового збору.

Враховуючи наведене, з ПАТ "Житомиргаз" підялгає стягненню в дохід Державного бюджету 538,00 грн. доплати судового збору за розгляд апеляційної скарги. Відповідно з КП "Малинтеплоенерго" підлягає стягненню на користь ПАТ "Житомиргаз" 1720, 50 грн. (573,50 + 609,00 + 538,00) витрат по сплаті судового збору.

Керуючись ст.ст. 49, 99, 101, 103, п.п. 2, 4 ч. 1 ст. 104, ст. 105 ГПК України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" від 10.04.2014 р. № 4577/19 задоволити.

2. Рішення господарського суду Житомирської області від 25.03.2014 року у справі № 906/428/13 скасувати в частинах:

- Публічному акціонерному товариству по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" (10002, Житомирська обл., м. Житомир, вул. Фещенка-Чопівського, 35, ід. код 03344071) здійснити перерахунок об'єму природного газу Комунальному підприємству "Малинтеплоенерго" (11601, Житомирська обл., м. Малин, вул. Українських повстанців, 25А, ід. код 32277167), нарахованого за проектною номінальною потужністю 2-х котлоагрегатів по котельні, що знаходиться за адресою: Житомирська область, м.Малин, вул. Неманихіна, 2 за період часу з 17:00 год. 16.10.12р. до 15:00 год. 17.10.12р. в обсязі з 109560 куб. м, на 54780 куб. м, розрахованого по проектній номінальній потужності роботи одного котлоагрегату.

- Публічному акціонерному товариству по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" (10002, Житомирська обл., м. Житомир, вул. Фещенка-Чопівського, 35, ід. код 03344071) здійснити перерахунок об'єму природного газу Комунальному підприємству "Малинтеплоенерго" (11601, Житомирська обл., м. Малин, вул. Українських повстанців, 25А, ід. код 32277167), нарахованого за проектною номінальною потужністю газоспоживаючого обладнання в обсязі 435750м.куб. по котельні за адресою вулиця Неманихіна, 2 у місті Малині за період з 24 жовтня 2012 року по 1 листопада 2012 року на 40959,32м.куб., визначених за показниками комерційного засобу обліку позивача.

Прийняти в цих частинах нове рішення, яким в задоволенні вимог відмовити.

В частині припинення провадження за вимогою визнати спосіб об'єму споживання і транспортування природного газу відповідачем за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання по котельні вулиці Неманихіна, 2 у місті Малині за період з 24 жовтня 2012 року по 1 листопада 2012 року на підставі актів від 1 листопада 2012 року і 2 листопада 2012 року неправомірним, рішення залишити без змін.

3. Стягнути з публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" (10002, Житомирська область, м. Житомир, вул. Фещенка-Чопівського, 35, ід.код 03344071) в дохід Державного бюджету України 538,00 грн. доплати судового збору за розгляд апеляційної скарги.

4. Стягнути з комунального підприємства "Малинтеплоенерго" (11601, Житомирська область, м. Малин, вул. Українських повстанців, 25А, ід.код 32277167) на користь публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" (10002, Житомирська область, м. Житомир, вул. Фещенка-Чопівського, 35, ід.код 03344071) - 1720,50 грн. витрат по сплаті судового збору.

5. Господарському суду Житомирської області на виконання постанови видати накази.

6. Постанову може бути оскаржено в касаційному порядку.

Головуючий суддя Тимошенко О.М.

Суддя Коломис В.В.

Суддя Демидюк О.О.