Постанова № 39067715, 28.05.2014, Рівненський апеляційний господарський суд

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 травня 2014 року Справа № 903/26/14

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Мамченко Ю.А.

судді Грязнов В.В. ,

судді Саврій В.А.

при секретарі Німчук А.М.

за участю представників сторін:

позивача - Іваницька Н.А. (довіреність №21 від 23.04.2014 року)

відповідача - Саржан О.В. (довіреність №б/н від 20.12.2013 року)

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача Підприємства з 100% іноземними інвестиціями у формі ТОВ "Глаксо Сміт Кляйн Хелскер Юкрейн Т.О.В." на рішення господарського суду Волинської області від 24.03.2014 року у справі № 903/26/14 (суддя Бондарєв Сергій Васильович )

за позовом Підприємства з 100% іноземними інвестиціями у формі Товариства з обмеженою відповідальністю "Глаксо Сміт Кляйн Хелекер Юкрейн Т.О.В. "

до відповідача: Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Волинської області від 24 березня 2014 року у справі №903/26/14 в позові Підприємства з 100% іноземними інвестиціями у формі Товариства з обмеженою відповідальністю "Глаксо Сміт Кляйн Хелекер Юкрейн Т.О.В." до Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63 від 31.10.2013 року відмовлено /т.2, а.с.74-80/.

Вказане рішення обґрунтовано тим, що позивачем порушено вимоги статті 21 Закону України "Про рекламу" щодо заборони в рекламі лікарських засобів медичних виробів та методів профілактики, діагностики, лікування і реабілітації розміщення рекомендацій або посилань на рекомендації медичних працівників, науковців, медичних закладів та організацій щодо рекламованих товару чи послуги; посилань на методи профілактики, діагностики, лікування і реабілітації як на найбільш ефективні, найбільш безпечні, виняткові щодо відсутності побічних ефектів; як встановлено рішенням відповідача та не спростовано позивачем, розміщення позивачем на споживчих етикетках зубної пасти та в рекламі позначень "стоматологи рекомендують Сенсодин", підсилене зображенням людини в лікарському халаті, її виступ в рекламних роликах, саме таким способом, є розміщенням неправдивої інформації щодо набутих особливостей фактичного споживання даної продукції на території України, яких фактично нема на час поширення інформації і може ввести в оману покупців та вплинути на їх наміри щодо купівлі цих товарів; розміщення реклами із використанням тверджень типу "стоматологи рекомендують Сенсодин" позивачем не припинено, тобто ним не було вжито заходів для припинення порушення.

Не погоджуючись з прийнятим судом першої інстанції рішенням, позивач - Підприємство з 100% іноземними інвестиціями у формі Товариства з обмеженою відповідальністю "ГлаксоСмітКляйн Хелскер Юкрейн Т.О.В." звернувся до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти нове рішення, яким визнати рішення адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 31.10.2013 року №63 недійсним /т.2, а.с. 91-102/. Обґрунтовуючи свої вимоги апелянт посилається на порушення господарським судом Волинської області норм матеріального та процесуального права, а також на невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого суду, обставинам справи. Зокрема, апелянт зазначає, що суд вийшов за межі предмету дослідження, чим порушив статтю 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та неправильно застосував статтю 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"; чинне законодавство України не дає підстави для висновку, що зубна паста є лікарським засобом, а чищення зубів є методом профілактики; на вимогу АМК відповідне роз'яснення було надано також у листі Міністерства охорони здоров'я України від 04.02.2014 року №18.02-04/19/130/570/3394; до спірних правовідносин і для оцінки діяльності позивача щодо реклами зубної пасти стаття 21 Закону України "Про рекламу" не підлягає застосуванню; внаслідок порушення статті 43 ГПК України суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку щодо наявності в діях апелянта недобросовісної конкуренції, передбаченого статтею 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"; судом не надано оцінки результатам соціологічного опитування, проведеного за ініціативою позивача; суд здійснив неналежну оцінку соціологічного опитування, проведеного відповідачем; місцевим господарським судом безпідставно та необґрунтовано відхилено наданий позивачем висновок заслуженого діяча науки і техніки України, доктора філологічних наук, професора Шевченко Л.І. за результатами проведення лінгвістичної експертизи від 16.01.2014 року.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 11 квітня 2014 року апеляційну скаргу позивача було прийнято до провадження та призначено дату судового засідання на 14 травня 2014 року /т.2, а.с.90/.

Від відповідача - Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого останній вважає оскаржуване рішення законним та обґрунтованим, прийнятим у повній відповідності до норм матеріального та процесуального права, відтак в задоволенні апеляційної скарги просить відмовити, а судове рішення у справі залишити без змін /т.2, а.с.111-120/. В обґрунтування своєї правової позиції відповідач зазначає наступне: позивачем в якості правових підстав для скасування рішення суду першої інстанції застосовується пункт Оглядового листа ВГСУ, що врегульовує зовсім інші спірні відносини, що підлягають оцінці у разі необхідності і в судовому порядку, та не можуть бути застосованими у даній справі; суд першої інстанції не встановлював безпосередньо наявність чи відсутність акта недобросовісної конкуренції з боку порушника, а здійснив оцінку дій територіального відділення на відповідність вимогам статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції"; незважаючи на неоднозначні результати дослідження, ознайомлюючись із даними твердженням із реклами потенційні покупці внаслідок обраного позивачем способу викладення рекламної інформації отримують категоричну вказівку про те, що усі без винятку стоматологи України на підставі набутого досвіду профілактики зубних захворювань, запобіганням їм чи з інших причин рекомендують покупцям придбавати для використання лише зубні пасти "Сенсодин"; наявна в матеріалах справи лінгвістична експертиза від 16.01.2014 року, на думку відповідача, носить статус громадська наукова і науково-технічна експертиза, висновки яких відповідно до статті 25 даного закону мають, як правило, рекомендаційний характер.

Розпорядженням Голови Рівненського апеляційного господарського суду від 13 травня 2014 року, у зв'язку із перебуванням у відпустці судді Дужича С.П., внесено зміни до складу колегії суддів та визначено наступний її склад: головуючий суддя Мамченко Ю.А., суддя Грязнов В.В., суддя Саврій В.А. /т.2, а.с.125/.

В судовому засіданні 14 травня 2014 року оголошувалася перерва до 28 травня 2014 року.

Безпосередньо в судовому засіданні представники позивача та відповідача повністю підтримали вимоги і доводи, викладені відповідно в апеляційній скарзі та у відзиві на неї.

Колегія суддів, заслухавши пояснення представника позивача та відповідача, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення місцевого господарського суду - скасуванню.

При цьому колегія суддів виходила з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, рішенням адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 31.10.2013 року №63 у справі №74-12 "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу" постановлено:

1. Визнати, що Підприємство з 100% іноземними інвестиціями у формі Товариства з обмеженою відповідальністю "Глаксо Сміт Кляйн Хелскер Юкрейн Т.О.В." м.Київ, з 2010 року, розміщуючи на споживчих упаковках та в рекламі внаслідок обраного способу їх викладення неправдиві відомості стосовно набутих особливостей фактичного споживання зубної пасти "Сенсодин" в асортименті власного виробництва (твердження "стоматологи рекомендують сенсодин", "стоматологи України рекомендують сенсодин", розміщеного поряд із фото людини в лікарському халаті, "рекомендовано стоматологами"), повідомляє невизначеному колу осіб неправдиву інформацію, що могло вплинути на наміри цих осіб з придбання товарів цього суб'єкта господарювання та призвести до отримання неправомірних переваг у конкуренції, вчинило порушення, передбачене статтею 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді поширення інформації, що вводить в оману.

2. Відповідно до частини 1 статті 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" накласти на підприємство з 100% іноземними інвестиціями у формі Товариства з обмеженою відповідальністю "Глаксо Сміт Кляйн Хелскер Юкрейн Т.О.В." м.Київ, вул.Лінійна, 17, і.к. 24588162 штраф у розмірі 68000,00 грн. за порушення вказане в пункті 1 даного рішення.

3. Зобов'язати підприємство з 100% іноземними інвестиціями у формі Товариства з обмеженою відповідальністю "Глаксо Сміт Кляйн Хелскер Юкрейн Т.О.В." припинити поширення інформації, визнаної у даній справі такою, що вводить в оману споживачів щодо товару, які виробляються товариством, у тримісячний строк з дня одержання рішення у даній справі.

Позивач - Підприємства з 100% іноземними інвестиціями у формі Товариства з обмеженою відповідальністю "Глаксо Сміт Кляйн Хелекер Юкрейн Т.О.В.", з висновком та рішенням адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 31.10.2013 року №63 у справі №74-12 "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу" не погодився, вважаючи, що в його діях відсутній склад правопорушення конкурентного законодавства, передбачений статтею 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", а тому звернувся до господарського суду Волинської області з позовною вимогою про визнання недійсним такого рішення.

Відповідно до положень пункту 4 Постанови Пленуму Вищого господарського суду №15 від 26.11.2011 року (з змінами) «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» у вирішенні господарським судом спору щодо визнання недійсним розпорядження Антимонопольного комітету України чи його територіального відділення про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції суд не здійснює оцінки правомірності дій особи, стосовно якої видано таке розпорядження; разом з тим підлягає встановленню наявність обставин, які свідчили б про видання оспорюваного розпорядження з порушенням чинного законодавства та/або компетенції органу, що його видав. При цьому саме по собі видання органом Антимонопольного комітету України такого розпорядження та здійснення ним розгляду відповідної справи не можна кваліфікувати як порушення прав та охоронюваних законом інтересів осіб, які беруть участь у цій справі.

Відповідно до статті 3 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" відносини, пов'язані з захистом від недобросовісної конкуренції, регулюються цим Законом, Законом України "Про захист економічної конкуренції", Законом України "Про Антимонопольний комітет України", Паризькою конвенцією про охорону промислової власності від 20 березня 1883 року, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, іншими актами законодавства, виданими на підставі законів чи постанов Верховної Ради України.

Частиною 1 статті 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" визначено, що поширенням інформації, що вводить в оману, є повідомлення суб'єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб'єкта господарювання.

В свою чергу, інформацією, що вводить в оману, є, зокрема, відомості, які містять неповні, неточні або неправдиві дані про походження товару, виробника, продавця, спосіб виготовлення, джерела та спосіб придбання, реалізації, кількість, споживчі властивості, якість, комплектність, придатність до застосування, стандарти, характеристики, особливості реалізації товарів, робіт, послуг, ціну і знижки на них, а також про істотні умови договору; містять неповні, неточні або неправдиві дані про фінансовий стан чи господарську діяльність суб'єкта господарювання; приписують повноваження та права, яких не мають, або відносини, в яких не перебувають; містять посилання на обсяги виробництва, придбання, продажу чи поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, яких фактично не було на день поширення інформації.

Відповідно до частини 1 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Розглядаючи позов про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, господарський суд зобов'язаний перевірити наявність чи відсутність визначених законом підстав для визнання рішення Антимонопольного комітету України недійсним, а не встановлювати безпосередньо наявність чи відсутність акта недобросовісної конкуренції з боку порушника.

Згідно статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Як встановлено судом першої інстанції, Волинським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України перевірено господарську діяльність позивача на ринку зубних паст на відповідність вимогам статті 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", в частині виробництва, реалізації та рекламування ним зубних паст "Сенсодин" в асортименті виробником яких є компанія GlaxSmithKline Consumer Healthcare Великобританія, а імпортером і дистриб'ютором, що здійснює розробку, замовлення та адаптацію рекламних і інформаційних матеріалів, в т.ч. споживчих упаковок зубної пасти, в Україні - позивач.

Спірним рішенням Адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 31.10.2013 року №63 встановлено порушення, яке передбачено статтею 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" у вигляді поширення інформації, що вводить в оману.

Як вбачається з оскаржуваного рішення відповідачем встановлено, що Підприємство з 100% іноземними інвестиціями у формі Товариства з обмеженою відповідальністю "Глаксо Сміт Кляйн Хелскер Юкрейн Т.О.В." м.Київ, з 2010 року розміщуючи на споживчих упаковках та в рекламі внаслідок обраного способу їх викладення неправдиві відомості стосовно набутих особливостей фактичного споживання зубної пасти "Сенсодин" в асортименті власного виробництва (твердження "стоматологи рекомендують сенсодин", "стоматологи України рекомендують сенсодин", розміщеного поряд із фото людини в лікарському халаті, "рекомендовано стоматологами"), повідомляє невизначеному колу осіб неправдиву інформацію, що могло вплинути на наміри цих осіб з придбання товарів цього суб'єкта господарювання та призвести до отримання неправомірних переваг у конкуренції, вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Підставою для прийняття такого рішення стали висновки Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про те, що ознайомлюючись зі змістом тверджень із реклами потенційні покупці внаслідок обраного способу викладення рекламної інформації отримують категоричну вказівку про те, що усі без винятку стоматологи України на підставі набутого досвіду профілактики зубних захворювань, запобігання їм чи з інших причин (в рекламі не конкретизується) рекомендують покупцям придбавати для використання лише зубні пасти "Сенсодин". Крім того, розміщуючи в рекламі інформацію "стоматологи рекомендують сенсодин", "стоматологи України рекомендують сенсодин" саме таким способом, на підставі проведених ТОВ "СМД" м.Київ досліджень, Товариство повідомляє невизначеному колу осіб неправдиву інформацію щодо реальних результатів такого дослідження.

Відповідно до статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

При розгляді справи №74-12 Волинським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України було проведено анонімне опитування 160 потенційних покупців різних вікових категорій в різних регіонах України (без зазначення реквізитів відповідача та з наданням зразка реклами) та отримано наступні результати: 70% опитаних вважає, що якщо б в місці роздрібного продажу поряд знаходилися пасти із позначенням "стоматологи рекомендують" та без них за однаковою ціною вони б придбали в першу чергу зубну пасту із позначенням "стоматологи рекомендують"; розміщення на лицевій стороні упаковки зубної пасти та в рекламі твердження "стоматологи рекомендують сенсодин", розміщеного порядок фото людини в лікарському халаті, може ввести їх в оману та вплинути на вибір при здійсненні покупки.

Щодо проведеного відповідачем анонімного опитування, позивач - Підприємство з 100% іноземними інвестиціями у формі Товариства з обмеженою відповідальністю "Глаксо Сміт Кляйн Хелскер Юкрейн Т.О.В." м.Київ звернувся з запитом до Комісії з професійної етики Соціологічної асоціації України щодо репрезентативності та якості проведеного дослідження громадської думки. У відповіді на запит /т.1, а.с.232/ Головою Комісії з професійної етики Соціологічної асоціації України зазначено, що відсутність опису принципових параметрів здійсненого опитування та відсутність методології дослідження, недостатній обсяг вибірки та відсутність інформації про принципи її формування, заплутаність не дає підстав зробити висновок щодо достовірності, репрезентативності та якості дослідження, а також його відповідності кваліфікаційним вимогам вибіркових опитувань.

Відтак результати опитування не можуть використовуватись, як належний та допустимий доказ наявності у діях позивача порушення, передбаченого статтею 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді поширення інформації, що вводить в оману.

В матеріалах справи наявний висновок спеціаліста, доктора філологічних наук, професора Шевченко Л.І. за результатами проведення лінгвістичної експертизи від 16.01.2014 року, з якого вбачається, що вислів "стоматологи рекомендують Сенсодин" не означає, що всі без винятку стоматологи рекомендують зубні пасти Сенсодин; вислів "стоматологи рекомендують Сенсодин" не означає, що всі без винятку стоматологи рекомендують лише зубні пасти Сенсодин; вислів "стоматологи України рекомендують Сенсодин" не означає, що всі без винятку стоматологи України рекомендують зубні пасти Сенсодин; вислів "стоматологи України рекомендують Сенсодин" не означає, що всі без винятку стоматологи України рекомендують лише зубні пасти Сенсодин; реклама зубної пасти Сенсодин із лінгвістичного погляду є коректною, за мовним вираженням добросовісною щодо конкурентів і використовує доцільні мовні форми та засоби, що не завдають споживачеві й державі шкоди в мас-медійній комунікації.

Судом першої інстанції правомірно зазначено, що висновок лінгвістичної експертизи від 16.01.2014 року, яку було проведено заслуженим діячем науки і техніки України, доктором філологічних наук, професором Шевченко Л.І., не є судовою експертизою; проте невірно вказано, що даний доказ не спростовує висновків відповідача.

Судом апеляційної інстанції взято до уваги, що даний висновок спеціаліста містить аналіз лінгвістичних характеристик реклами зубної пасти Сенсодин, її мовно-стилістичну відповідність законодавству України. Зокрема, спеціалістом з'ясовано наявність чи відсутність мовних одиниць, які надають (можуть надавати) виразам значення винятковості/генералізації або імперативності; а також наявність чи відсутність таких елементів, які створюють можливість для сприйняття висловів «стоматологи рекомендують Сенсодин» та «стоматологи України рекомендують Сенсодин» як категоричних вказівок, що всі без винятку стоматологи України рекомендують споживачам придбавати лише зубні пасти Сенсодин.

Суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що позивачем порушено вимоги статті 21 Закону України "Про рекламу" щодо заборони в рекламі лікарських засобів медичних виробів та методів профілактики, діагностики, лікування і реабілітації розміщення рекомендацій або посилань на рекомендації медичних працівників, науковців, медичних закладів та організацій щодо рекламованих товару чи послуги; посилань на методи профілактики, діагностики, лікування і реабілітації як на найбільш ефективні, найбільш безпечні, виняткові щодо відсутності побічних ефектів.

При цьому судом першої інстанції невірно надано оцінку листу КП "Волинська обласна стоматологічна поліклініка" №2 від 04.02.2013 року та листу Інспекції з питань захисту прав споживачів у Волинській області №39/01-17 від 15.01.2014 року, надісланим у відповідь на запити відповідача здійсненими в ході проведення розслідування по справі №74-12 з метою перевірки нормативної обґрунтованості використання позивачем та іншими виробниками зубних паст тверджень типу "стоматологи рекомендують сенсодин", "стоматологи рекомендують зубну пасту", розміщених поряд із фото людини в лікарському халаті.

КП "Волинська обласна стоматологічна поліклініка" листом від 04.02.2013 року №2 повідомило, що на координаційній раді Асоціації стоматологів України прийнято рішення, що реклама будь-яких зубних паст на території України має проходити за погодження даної асоціації, рекламувати зубні пасти можна і треба тільки уповноваженим органом, тобто асоціацією. Для того, щоб проводити рекламу із твердженням типу "Стоматологи рекомендують..." треба проводити опитування і моніторинг у населення науковцями, а не практичними лікарями стоматологами.

Інспекцією з питань захисту прав споживачів у Волинській області листом від 15.01.2014 року №39/01-17 наведено положення пункту 7 статті 21 Закону України "Про рекламу" та зазначено, що для встановлення обгрунованості розміщення ТОВ «Глаксо Сміт Клайн Хелскер Юкрейн Т.О.В» на споживчих упаковках зубних паст «Сенсодин» твердження «стоматологи рекомендують сенсодин» «рекомендовано стоматологами», розміщення поряд із фото людини в лікарському халаті необхідно проводити експертизу.

Тобто зазначені листи не містять інформації, та не можуть слугувати належними доказами підтвердження позиції відповідача, викладеної в Рішенні Адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення №74-12 від 31.10.2013 року.

Як вбачається з матеріалів справи, твердження "стоматологи рекомендують сенсодин", "рекомендовано стоматологами", розміщені поряд із фото людини в лікарському халаті і з відповідним знаком, розміщувалися в рекламі на підставі дослідження ринків для оцінки зубних паст стоматологами України, що проводилось для позивача Товариством з обмеженою відповідальністю "СМД", м.Київ. Згідно з витягом з наданого дослідження під назвою "Оценка восприятия стоматологами рынка средств по уходу за полостью рта" (опитано 600 лікарів-стоматологів на території України; дослідження підтверджує їх рекомендації даної зубної пасти для пацієнтів із підвищеною чутливістю зубів) опитані стоматологи рекомендують в таких випадках і зубні масти "Бленд-а-мед" в асортименті (5-7%), "Колгейт" (3- 26%), "Лакалут" (2-39%), "Парадонтакс" (7-21%) та інші (зі стабільним відсотком останньої позиції - "інші" - 3 % в різних варіантах опрацьованих результатів дослідження в інших випадках відсоток більший).

Враховуючи вищевикладене, судова колегія Рівненського апеляційного господарського суду не може погодитися з висновком суду першої інстанції, що ознайомлюючись зі змістом тверджень із реклами потенційні покупці внаслідок обраного позивачем способу викладення рекламної інформації - "стоматологи рекомендують сенсодин", "стоматологи України рекомендують сенсодин", отримують категоричну вказівку про те, що усі без винятку стоматологи України на підставі набутого досвіду профілактики зубних захворювань, запобігання їм чи з інших причин рекомендують покупцям придбавати для використання лише зубні пасти "Сенсодин".

Підставою для прийняття адміністративною колегією Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України рішення №63 від 31.10.2013 року, з чим погодився місцевий господарський суд, стало також порушення позивачем вимог статті 21 закону України "Про рекламу". Проте, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду вважає такі висновки неправильними з огляду на наступне.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про рекламу", рекламою вважається інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати аби підтримати обізнаність споживачів та їх інтерес щодо таких осіб чи товару.

Відповідно до вимог статті 21 Закону України "Про рекламу" у рекламі лікарських засобів, медичних виробів та методів профілактики, діагностики, лікування, реабілітації забороняється розміщення: рекомендацій або посилань на рекомендації медичних працівників, науковців, медичних закладів та організацій щодо рекламованих товару чи послуги; посилань на методи профілактики діагностики, лікування і реабілітації як на найбільш ефективні, найбільш безпечні, виняткові щодо відсутності побічних ефектів.

Чинне законодавство України не дає підстав для здійснення висновку, що зубна паста є лікарським засобом, а чищення зубів є методом профілактики. На вимогу Антимонопольного комітету України відповідне роз'яснення було надано також у листі Міністерства охорони здоров'я України від 04.02.2014 року №18.02-04/19/130/570/3394 /т.2, а.с.4-5/. В даному листі вказується, що зубна паста "Сенсодин" не зареєстрована в Україні, як лікарський засіб або медичний виріб, це товар для підтримання раціональної гігієни порожнини рота. Також у листі МОЗ вказується, що чищення зубів на сьогоднішній день є звичайною щоденною процедурою цивілізованої людини, як, наприклад, щоденне вмивання чи душ, тому говорити про те, що чищення зубів є методом медикаментозної профілактики, як це розуміється у Законі України "Про рекламу" не можна.

Отже, вказаний лист МОЗ спростовує висновок Відділення і суду першої інстанції, згідно з яким, розміщення у рекламі тверджень «стоматологи рекомендують сенсодин», «рекомендовано стоматологами», поряд із фото людини у лікарському халаті, може розцінитися споживачем як заміна профілактичних оглядів у стоматолога і є по суті рекламою методів профілактики стоматологічних захворювань (яка заборонена відповідно до статті 21 Закону України «Про рекламу»). Таким чином, до спірних правовідносин і для оцінки діяльності позивача щодо реклами зубної пасти стаття 21 Закону України «Про рекламу» не підлягає застосуванню.

Виходячи зі змісту пункту 14 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» для кваліфікації дій за статтею 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» підлягає встановленню в чому конкретно полягають наслідки, які можуть настати у зв'язку із відповідними діями. Зокрема, у вказаному пункті Постанови зазначено наступне: для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13-15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (статті 4, 6, 15-1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В останньому випадку господарським судам необхідно з'ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

Таким чином, для кваліфікації дій позивача як таких, що підпадають під дію статті 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», відповідач повинен встановити (довести) безпосередній причинно-наслідковий зв'язок між поширенням інформації, що вводить або може ввести споживачів в оману, та отриманням (можливим отриманням) неправомірних конкурентних переваг суб'єктом господарювання.

Зазначена позиція підтверджена висновками, викладеними в постанові Вищого господарського суду України від 23.04.2013 року у справі №5023/4841/12, у якій вказано, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання за даною нормою дії щодо поширення інформації, яка вводить в оману, зокрема, необхідно оцінювати з огляду на конкурентні відносини, в яких суб'єкт господарювання перебуває.

Згідно Листа АМКУ «Про особливості застосування положень законодавства про захист від недобросовісної конкуренції у зв'язку з набранням чинності Законом України «Про внесення змін до Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» від 18 грудня 2008 року №689-VI для кваліфікації порушення за статтею 15-1 необхідно встановити, що поширення інформації, що вводить в оману, відбувалося в конкурентних відносинах, ці дії вплинули або можуть вплинути на наміри певних осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг відповідного суб'єкта господарювання.

Аналогічна позиція викладена у Постанові Вищого господарського суду України у справі №5019/2848/11 за позовом ПАТ «Ерлан» про визнання недійсним рішення органу АМКУ, яким дії ПАТ «Ерлан» щодо використання напису на етикетці упаковки товару визнано порушенням, передбаченим статтею 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції». Скасовуючи відповідне рішення АМК, судові інстанції, з якими погодився ВГСУ вказали, що відповідач протиправно не довів наявності отримання позивачем переваг у конкуренції перед іншими виробниками внаслідок використання спірного позначення (не наведено обставини, що дозволяли б стверджувати про отримання Товариством переваг у конкуренції перед іншими виробниками соку, підтверджені відповідними доказами.

Також, у пункті 6 Оглядового листа ВГСУ «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із застосуванням конкурентного законодавства (за матеріалами справ, розглянутих у касаційному порядку Вищим господарським судом України)» від 04.04.2012 року №01- 06/418/2012 інформація, що вводить в оману повинна бути недобросовісною та нечесною у відношенні до конкурентів чи покупців товару.

Натомість в оскаржуваному Рішенні в порушення статті 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» жодним чином не досліджено, а лише констатується, що ринок зубних паст в Україні є висококонкурентним та серед конкурентів позивача, вказано зубні пасти «Колгейт», «Блендамед», «Саніно». Однак, в рішенні відсутній аналіз реклами цих паст, і не зазначається, що для реклами зубних паст окремі конкуренти також використовують тотожні позначення про рекомендацію лікарів і використовують імідж лікарів у телевізійній рекламі. Це означає, що такий же підхід в рекламі, який використовується конкурентами, не може надати суб'єкту господарювання додаткових переваг щодо його конкурентів.

Таким чином, відповідачем не з'ясовано та не доведено на підставі належних і допустимих доказів, які саме переваги і щодо яких конкурентів здобув (або міг здобути) позивач, що вказує на необґрунтованість оскаржуваного Рішення.

З огляду на вищевказане відповідач у Рішенні дійшов хибного висновку, що розміщення підприємством з 100 % іноземними інвестиціями у формі ТОВ «ГлаксоСмітКлайн Хелскер Юкрейн Т.О.В.» на споживчих етикетках зубної паста тарекламі позначень «стоматологи рекомендують сенсодин», підсилене зображенням людини в лікарському халаті, її виступ в рекламних роликах, саме таким способом, є розміщенням неправдивої інформації щодо набутих особливостей фактичного споживання даної продукту на території України, яких фактично нема на час поширення інформації; може ввести в оману покупців та вплинути на їх наміри щодо купівлі цих товарів. А також, що повідомлення в рекламі неправдивих відомостей ставить товариство у більш вигідне становище та надає йому переваги серед інших суб'єктів господарювання, здійснюють діяльність на ринку та дотримуються вимог законодавства України, посилюючи при цьому свою конкурентну позицію не завдяки власним досягненням, а шляхом поширення неправдивих відомостей.

Положеннями статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Враховуючи вищевикладені обставини справи, відповідачем не доведено складу правопорушення позивача, а тому відсутні підстави до притягнення позивача до відповідальності передбаченої статтею 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" шляхом накладення штрафу. Приймаючи оскаржуване рішення адміністративна колегія Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України неповно з'ясувала обставини, які мають значення для справи, не довела обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, що відповідно до статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є підставою для визнання недійсним (скасування) такого рішення. За таких обставин, рішення адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 31.10.2013 року №63 у справі №74-12 "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу" прийнято з порушенням норм статей 15-1, 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", а тому підлягає скасуванню.

Відповідно до пункту 2 статті 103 Господарського процесуального кодексу України апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати рішення повністю або частково і прийняти нове рішення.

Враховуючи вищевикладені обставини справи та зважаючи на наявні в матеріалах справи докази, колегія суддів прийшла до висновку, що висновки господарського суду Волинської області у справі №903/26/14 не відповідають фактичним обставинам справи та нормам матеріального права, у зв'язку з чим, рішення господарського суду першої інстанції у справі підлягає скасуванню.

Відповідно до частини 2 статті 49 ГПК України судовий збір покладається на відповідача.

Керуючись ст.ст. 33, 34, 99, 101, 103, 105 ГПК України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Волинської області від 24.03.14 р. у справі №903/26/14 скасувати, апеляційну скаргу Підприємства з 100% іноземними інвестиціями у формі ТОВ "Глаксо Сміт Кляйн Хелскер Юкрейн Т.О.В." - задоволити.

Прийняти нове рішення. Позовні вимоги задоволити.

Визнати недійсним рішення Адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 31.10.2013 року №63 у справі №74-12 "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу".

Стягнути з Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (43005, м.Луцьк, вул.Вінниченка, 67, код ЄДРПОУ 20120930) на користь Підприємства з 100% іноземними інвестиціями у формі ТОВ "Глаксо Сміт Кляйн Хелскер Юкрейн Т.О.В." (02152, м.Київ, Проспект Павла Тичини 1-В, код ЄДРПОУ 24588162) 1147 грн. судового збору за розгляд позовної заяви та 609 грн. судового збору за розгляд апеляційної скарги

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Справу № 903/26/14 повернути господарському суду Волинської області.

Головуючий суддя Мамченко Ю.А.

Суддя Грязнов В.В.

Суддя Саврій В.А.