Ухвала суду № 39057338, 29.05.2014, Апеляційний суд Кіровоградської області

Апеляційний суд Кіровоградської області

№ провадження 11-кп/781/354/14 Головуючий у суді І-ї інстанції Безсмолий Є. Б.

Категорія 191 (84, 86-4) Доповідач в колегії апеляційного суду Новіцький Е. Й.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.05.2014 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді: Новіцького Е.Й.,

суддів: Олексієнко І.С., Широкоряда Р.В.,

при секретарі: Яременко З.А.,

за участю прокурора: Черниш Г.Р.,

захисника-адвоката: ОСОБА_3,

обвинуваченого: ОСОБА_4,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження № 42012120010000041 за апеляційною скаргою з доповненнями прокурора, апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_4 та захисника-адвоката ОСОБА_3 в його інтересах на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 14 лютого 2014 року, яким

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Нова Прага, Олександрійського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, раніше працюючого директором ПП "Грейн-3нам'янка", одруженого, має на утриманні двох малолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 27 ч. 5 ст. 191 КК України на 7 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати організаційно-розпорядчі посади на строк 3 роки та з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

Вирішено долю речових доказів по справі.

Вироком суду ОСОБА_4 визнано винним та засуджено за те, що він являючись засновником та власником приватного підприємства ПП «Грейн - Знам'янка» згідно статуту вказаного підприємства затвердженого та зареєстрованого 10.04.2008 року, будучи службовою особою, на яку покладено виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, що полягали у затвердженні поточних планів діяльності товариства, щорічних кошторисів, штатних розписів та посадових окладів, прийнятті на роботу та звільненні працівників, праві розпоряджатись майном товариства, діяти від імені товариства та представляти його в усіх установах, підприємствах, організаціях, укладанні угод та інших юридичних актів, маючи на меті незаконне збагачення, діючи умисно, вступивши у попередню змову з невідомими особами направлену на заволодіння грошовими коштами АКБ соціального розвитку «Укрсоцбанк», шляхом надання представникам КОФ АКБ «Укрсоцбанк» для отримання кредиту завідомо неправдиву інформацію щодо фінансово-економічного стану підприємства та підроблені технічні паспорти на сільськогосподарську техніку, допоміг вказаним особам заволодіти чужим майном в особливо великому розмірі кредитними коштами банку на суму 350 000 (триста п'ятдесят тисяч) доларів США, при наступних обставинах.

Діючи на пропозицію невстановлених досудовим слідством осіб, спрямовану на заволодіння грошовими коштами АКБ соціального розвитку «Укрсоцбанк», ОСОБА_4, достовірно знаючи про відсутність у власності підприємства сільськогосподарської техніки - комбайн марки «JohnDeer» 9680 WTC, 2004 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1; «JohnDeer» 9680 WTC 2004 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 та «RopaEuroTiger», 2006 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_2, 27.05.2008 року в м. Кіровограді, звернувся до КОФ АКБ «Укрсоцбанк» із заявою про розгляд питання можливості надання підприємству кредиту в сумі 350 000 доларів США строком на один рік для поновлення оборотних коштів. Для реалізації своїх незаконних намірів, ОСОБА_4 надав до банку неправдиві документи, що містили у собі недостовірні відомості, а саме: довідки про фінансовий обіг грошових коштів підприємства, фіктивні договори з оборотними активами ПП « Грейн - Знам'янка» та копії свідоцтв про реєстрацію машин - вказаних вище комбайнів, що пропонувались у заставу.

Внаслідок зазначених незаконних дій ОСОБА_4, який достовірно знав про фіктивність наданих до банківської установи для отримання кредиту документів, умисно вів в оману представників банку, 06.06.2008 року між акціонерно-комерційним банком соціального розвитку «Укрсоцбанк» від імені та інтересів якого виступало КОФ АКБ «Укрсоцбанк», та приватним підприємством «Грейн - Знам'янка» був укладений кредитний договір № 420/287 - ЮО2 та відкрито підприємству не відновлювальну кредитну лінію в сумі 350 000 доларів США строком на 12 місяців із нарахуванням 12% річних.

Після цього Банк свої зобов'язання за кредитним договором виконав в повному обсязі, перерахувавши на поточний рахунок позичальника суму кредиту платіжними дорученнями від 06.06.2008 року: № 1-1 500,00 гривень, № 2 - 8 500,00 гривень, № 3 - 16 020,00 гривень, № 4-1 284 183,00 гривень, № 5 - 335 000,00 гривень.

В якості забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором, а також можливих штрафу та пені, 06.06.2008 року між КОФ АКБ «Укрсоцбанк» та ПП «Грейн - Знам'янка» було укладено договір застави майна - комбайнів марки « John Deer» 9680 WTC, 2004 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1; «John Deer» 9680 WTC 2004 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 та «Ropa Euro Tiger», 2006 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_2, які не були власністю підприємства.

Виконуючи за попередньою домовленістю з невстановленими слідством особами за змову на заволодіння грошовими кошами АКБ соціального розвитку «Укрсоцбанк», директор ПП «Грейн - Знам'янка» ОСОБА_4, діючи умисно, 06.06.2008 року перерахував на розрахункові рахунки ПП «Лімет» та ПП «Альтан - 99» грошові кошти в розмірі 1 284 183,00 та 335 000, 00 грн. відповідно в якості оплати за дизельне паливо та нітроамофоксу, які фактично поставлені на приватне підприємство «Грейн - Знам'янка» не були.

Внаслідок незаконних дій директора ПП «Грейн - Знам'янка» ОСОБА_4, що полягали в наданні представникам КОФ АКБ «Укрсоцбанк» для отримання кредиту завідомо неправдивої інформації, а саме: підроблених фінансових документів з оборотними активами ПП «Грейн - Знам'янка» та підробленими технічними паспортами на сільськогосподарську техніку, приватне підприємство «Грейн - Знам'янка» незаконно заволоділо та розтратило кредитні кошти банку на суму 350 000 доларів США, які ОСОБА_4, не маючи наміру використовувати за цільовим призначенням та повертати ці кошти , перерахував на рахунки інших підприємств, та якими заволоділи невідомі особи, використавши вказані кредитні кошти на власні потреби, чим спричинено КОФ АКБ «Укрсоцбанк» великої матеріальної шкоди в особливо великому розмірі на суму 350 000 доларів США, що в еквіваленті становить 2 695 000 грн., у вигляді неможливості задоволення своїх вимог шляхом звернення стягнення на предмет застави.

В апеляційних скаргах:

- прокурор просить вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_4 скасувати у зв'язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Мотивує свої доводи тим, що відповідно до довідки про розподіл кримінальних проваджень від 29.03.2013 року автоматизованою системою документообігу суду кримінальне провадження стосовно ОСОБА_4 розподілено на суддю Безсмолого Є.Б. (т.1 а.с.17 судового провадження). В подальшому суддею Безсмолим Є.Б. прийнято рішення про розгляд кримінального провадження колегіальним судом, оскільки за кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_4 передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше 10 років. Розгляд кримінального провадження проводився колегіальним судом в складі головуючого судді Безсмолого Є.Б., суддів Шевченко І.М. та Тищук (т.1 а.с.85 судового провадження). В подальшому склад колегії було змінено: головуючий суддя - Безсмолий Є.Б., судді - Шевченко І.М. та Плохотніченко Л.І.

Проте, в порушення норм кримінального процесуального закону в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які відомості, які б свідчили, що автоматизованою системою документообігу суду визначено саме цей склад колегіального суду та в подальшому його змінено.

Крім того, в резолютивній частині вироку судом, при обчисленні та зарахуванні у строк покарання перебування ОСОБА_4 під вартою, залишено поза увагою продовження обвинуваченому запобіжного заходу у виді тримання під вартою відповідно ухвали суду від 17.06.2013 року, якою продовжено запобіжний захід ОСОБА_4 до 17.08.2013 року та відповідно ухвали суду від 16.08.2013 року, якою продовжено запобіжний захід до 16.10.2013 року та перебування ОСОБА_4 під вартою з 16.10.2013 року по теперішній час;

- захисник-адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4 просить скасувати вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_4 та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Мотивує свої доводи тим, що засудженим надані вичерпні показання про обставини надання кредиту підприємству, яке він очолював, однак суд обмежився частковим викладенням цих показань, не проаналізував їх і не навів доводів на їх спростування.

ОСОБА_4 розповів, що на посаду директора підприємства його запросив ОСОБА_5, який надавав йому вказівки та вказував, які документи слід підписувати і що робити, тобто повністю керував роботою підприємства та діями самого ОСОБА_4. Сам він ніяких документів не оформляв, до банку ходив разом із ОСОБА_7 і ОСОБА_8 Про наявність чи відсутність техніки на підприємстві йому достовірно не було відомо. Вся діяльність по взяттю кредиту підприємством була організована ОСОБА_7 Про те, що підприємство не буде розраховуватись за кредитом не знав.

Свідок ОСОБА_8 в судовому засіданні пояснив, що організував взяття кредиту ОСОБА_5, який був винен йому кошти, тому і допоміг взяти кредит. Документи та комбайни для застави надавав ОСОБА_5

Свідки ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 вказали, що за дорученням ОСОБА_4 діяв ОСОБА_8, який разом із ОСОБА_7 показували працівникам банку два комбайни, які передавалися в заставу.

Вказані відомості показів свідків у вироку не зазначені. Більше того, суд не проаналізував покази ОСОБА_5, який заперечив, як і раніше, всі показання свідків і вказав, що продав ОСОБА_4 підприємство і більше йому нічого не відомо. При цьому суду було відомо з матеріалів кримінального провадження, що в Олександрійському міськрайонному суді Кіровоградської області раніше розглядалась кримінальна справа по обвинуваченню ОСОБА_5 в скоєнні аналогічного злочину, передбаченого ч.4 ст.90 КК України.

Таким чином в судовому засіданні з показів свідків було достовірно встановлено, що підроблені документи і комбайни з фальшивими номерами були надані ОСОБА_7, який використав ОСОБА_4 знаючи, що останній не розуміє значення документів, під якими ставив свої підписи і який давав вказівку перераховувати кошти підприємствам.

Незважаючи на це, суд виклав обставини так, як в обвинувальному акті, чим грубо порушив кримінально-процесуальні норми.

Щодо зазначеного прокурором способу вчинення правопорушення: «заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем» має місце тоді, коли службова особа незаконно обертає чуже майно на свою користь, використовуючи при цьому своє службове становище. Але, як безпосередньо вбачається із матеріалів справи, засуджений ОСОБА_4 ніколи не був жодною посадовою особою «Укрсоцбанку» і відповідно не був наділений правомочністю управління чи розпоряджання майном банку а тому не може бути належним суб'єктом злочину передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України. Тобто, належним суб'єктом злочину в даному випадку могла би бути тільки службова особа «Укрсоцбанку».

Ухвалений судом першої інстанції вирок винесений на підставі доказів, які не були перевірені на предмет їх належності та допустимості, тобто суд допустив порушення ст. ст. 87, 370, 374 КПК України, що перешкодило йому ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, а це згідно вимог ч. 1 ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального закону і відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 цього ж закону є підставою для скасування вироку суду;

- обвинувачений ОСОБА_4 просить перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 27, ч. 5 ст.191 КК України на ч. 2 ст. 222, ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 367 КК України, змінити міру запобіжного заходу з тримання під вартою на особисте зобов'язання.

Обгрунтовує свої доводи тим, що при розгляді кримінальної справи не були встановленні особи, які заволоділи коштами «Укрсоцбанку», відповідно неможливо встановити злочинну змову з цими особами. Судом не встановлено способу вчинення ним злочину, оскільки з вироку суду вбачається що він нібито заволодів грошовими коштами АКБ «Укрсоцбанк» шляхом зловживання своїм службовим становищем, або шляхом надання недостовірної інформації з метою отримання кредиту ПП «Грейн - Знам'янка».

Вказує, що його доводи, щодо непричетності до незаконного заволодіння грошовими коштами АКБ «Укрсоцбанк» підтверджуються висновками досудового слідства, а саме: «Внаслідок незаконних дій директора ПП «Грейн - Знам'янка» ОСОБА_4, що полягали в наданні представникам КОФ АКБ «Укрсоцбанк» для отримання кредиту завідомо неправдивої інформації, а саме: підроблених фінансових документів з оборотними активами ПП «Грейн - Знам'янка» та підробленими технічними паспортами на сільськогосподарську техніку, приватне підприємство «Грейн - Знам'янка» незаконно заволоділо та розтратило кредитні кошти банку на суму 350 000 доларів США, які ОСОБА_4, не маючи наміру використовувати за цільовим призначенням та повертати ці кошти перерахував на рахунки інших підприємств, та якими заволоділи невідомі особи». Тобто суд першої інстанції, як і орган досудового слідства встановив, що грошовими коштами КОФ АКБ «Укрсоцбанк» заволоділи невідомі особи, а не він.

Також, вказує, що судом в порушення вимог КПК України не встановлено мотивів інкримінованого злочину, крім того, не було досліджено речових доказів по справі. Висновки суду не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу з доповненнями, обвинуваченого ОСОБА_4, який підтримав свою апеляцію та просив застосувати до нього ст. 2 ЗУ «Про амністію в 2014 році» від 08 квітня 2014року, із змінами внесеними згідно із Законом № 1246-VІІ від 06.05.2014 року та звільнити його від відбування покарання, захисника-адвоката ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого, яка підтримала свою апеляцію та свого підзахисного, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_4 та захисника-адвоката ОСОБА_3 підлягають частковому задоволенню, вирок суду - скасуванню з призначенням нового розгляду у той же суд в іншому складі суду, за таких підстав.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування вироку суду при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно із ч. 1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Так, ч. 3 ст. 35 КПК України регламентовано, що визначення судді або колегії суддів для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних матеріалів. Після визначення судді або колегії суддів для конкретного судового провадження не допускається внесення змін до реєстраційних даних з автоматизованої системи документообігу суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 319 КПК України судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі, якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається в порядку, встановленому ч. 3 ст. 35 КПК України.

Однак, вказані норми закону були грубо порушені судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження.

Так, відповідно до довідки про розподіл кримінальних проваджень від 29.03.2013 року автоматизованою системою документообігу суду кримінальне провадження стосовно ОСОБА_4 розподілено на суддю Безсмолого Є.Б. (т.1 а.с.17 судового провадження). Оскільки за кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_4 передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше 10 років, суддею Безсмолим Є.Б. прийнято рішення про розгляд кримінального провадження колегіальним судом.

Розгляд кримінального провадження проводився колегіальним судом в складі головуючого судді Безсмолого Є.Б., суддів Шевченко І.М. та Тищук (т.1 а.с.85 судового провадження), однак в подальшому склад колегії було змінено: головуючий суддя - Безсмолий Є.Б., судді - Шевченко І.М. та Плохотніченко Л.І.

Разом з тим, в порушення норм кримінального процесуального закону в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які відомості, які б свідчили, що автоматизованою системою документообігу суду визначено саме цей склад колегіального суду та в подальшому його змінено.

Згідно за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що у зв'язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, вирок суду першої інстанції стосовно обвинуваченого ОСОБА_4 підлягає безумовному скасуванню, з призначенням нового розгляду кримінального провадження у той же суд в іншому складі суду.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_4 та захисника-адвоката ОСОБА_3 в його інтересах, - задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 14 лютого 2014 року, стосовно ОСОБА_4 - скасувати призначити новий судовий розгляд справи у тому ж суді, в іншому складі суду.

Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_4 залишити у виді тримання під вартою, продовживши дію строку на два місяці, тобто до 12 годин 30 хвилин 29 липня 2014 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: підписи.

Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного суду

Кіровоградської області Е.Й. Новіцький