Вирок № 39018017, 29.05.2014, Апеляційний суд Запорізької області

Дата документу Справа № 320/7235/13-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-КП/778/510Л4 Головуючий у 1-й інстанції Притуло Л.В.

Категорія - ст.185 ч.2 КК України Суддя-доповідач в 2-й інстанції Гончар О.С.

ВИРОК ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 травня 2014 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Запорізької області у складі

головуючого Гончара О.С,

суддів Дутова О.М., Білоконева В.М.

при секретарі Полига Т.В.

за участю

прокурора Севальнєва О.А.

захисника ОСОБА_2

обвинуваченого ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 28 лютого 2014 року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця міста Мелітополя, мешкає в АДРЕСА_1

визнано винуватим і засудженого за вчинення злочинів передбачених ч.1 ст.309, ч.1 ст.317, ч.2 ст.185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 28 лютого 2014 року ОСОБА_3 визнано винуватим у вчиненні ним кримінальних правопорушень передбачених ч.І ст.309, ч.І ст.317, ч.2 ст.185 КК і засуджено за те, що 06.06.2013 року приблизно о 15 год. 00 хв. ОСОБА_3, знаходячись у приміщенні магазина «Бекон», який розташований в будинку № 3 по вул. Героїв Сталінграда в м. Мелітополі Запорізької області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, проник до службового приміщення магазину, звідки таємно викрав з поверхні столу мобільний телефон в металевому корпусі білого кольору, вартістю 2300 гривень, в якому знаходилась сім-карта мобільного оператору «Київстар» вартістю 25 гривень, на рахунку якої було 20 гривень та карта пам'яті, об'ємом 4 гб, вартістю 55 гривень, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_4 майнову шкоду на загальну суму 2400 гривень.

Крім того, ОСОБА_3, знаходячись в квартирі АДРЕСА_1, маючи умисел на незаконне зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу - макової соломи, в перерахунку на суху речовину масою 79,12 грам., зберігав його без мети збуту на балконі вищевказаної квартири в період з 13.00 год. до 16.00 годин 13.06.2013 року.

Того ж дня приблизно о 13.00 год. знаходячись за місцем свого проживання за вказаною адресою, маючи умисел на надання приміщення для незаконного виготовлення з особливо небезпечного наркотичного засобу -макової соломи, ОСОБА_3 безоплатно надав ОСОБА_5, ОСОБА_6 і ОСОБА_7 приміщення за вищевказаною адресою для виготовлення та вживання опію ацетильованого.

Вироком суду ОСОБА_3 призначено покарання за

ч.2 ст. 185 КК - 3 роки позбавлення волі;

ч.І ст.309 КК - 1 рік позбавлення волі;

ч. 1 ст.317 КК - 4 роки позбавлення волі. ^

На підставі ч. 1 ст. 70 КК остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно ст.75 КК ОСОБА_3 звільнено від відбування призначеного судом покарання з випробуванням, терміном в 3 роки іспитового строку та покладено обов'язки відповідно до ст.76 КК.

Вирішено питання про запобіжний захід, судові витрати та речові докази.

В апеляційній скарзі прокурор вказує на неправильність визначеної судом першої інстанції кваліфікації дій ОСОБА_3 за фактом крадіжки ним майна ОСОБА_4 Не оспорюючи обставин викрадення її майна, прокурор вважає, що суд безпідставно виключив з обвинувачення кваліфікуючу ознаку крадіжки - «проникнення в інше приміщення».

Крім того, прокурор вважав, що призначене ОСОБА_3 покарання не відповідає особі обвинуваченого, в зв'язку з чим, суд безпідставно звільнив його від призначеного покарання на підставі ст.75 КК.

В зв'язку з наведеним, прокурор просив ухвалити новий вирок, визнавши ОСОБА_3 винуватим саме за ч.3 ст.185 КК, а не ч.2 ст.185 КК, а остаточне покарання призначити у виді позбавлення волі строком на 4 роки з реальним його відбуванням.

Після відкриття провадження у справі прокурором було подано уточнену апеляційну скаргу. Проте її доводи і вимоги судова колегія не приймає до уваги оскільки вона містить у собі зміни, які тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого, що з огляду на положення ст.403 КПК є неприпустимим.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який наполягав на задоволенні апеляційної скарги, обвинуваченого і його захисника, які виступали проти її задоволення, перевіривши і дослідивши матеріали справи, зокрема й ті, що характеризують особу ОСОБА_3, та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право частково скасувати вирок та ухвалити новий вирок.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованих йому злочинів за обставин, установлених судом і викладених у вироку, а також кваліфікація злочинів за ч.1 ст.309 та ч.1 ст.317 КК є правильною і в апеляційній скарзі не оспорюється.

Винуватість ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення за фактом крадіжки майна ОСОБА_4 при обставинах вказаних у вироку суду першої інстанції ніким не оспорюються. Разом з тим, на переконання прокурора за наведених у вироку суду обставинах дії ОСОБА_3 щодо крадіжки майна ОСОБА_4 необхідно кваліфікувати за ч.З ст.185 КК, оскільки на його переконання в діях ОСОБА_3 має місце кваліфікуюча ознака «проникнення», а тому перекваліфікація дій обвинуваченого з ч.З на ч.2 ст.185 КК є безпідставною.

Суд, перекваліфікувавши дії ОСОБА_3 з ч.3 на ч.2 ст.185 КК і виключивши кваліфікуючу ознаку «проникнення» виходив з того, що з протоколу огляду місця події від 17.06.2013 року з ілюстраційною таблицею до нього вбачається, що приміщення магазину «Бекон» поєднується з торговельним залом лише дверним отвором. Самих дверей в отворі немає. Фактично вхід до приміщення не передбачає якихось перешкод, на подолання яких стороння особа має витратити зусилля. Даний дверний отвір є продовженням місця перебування покупців торгівельного залу вхід до якого є вільним. Стіл, з якого було викрадено мобільний телефон, стояв впритул до дверного отвору.

Відповідно до відеозапису з диску відеоспостереження від 06.06.2013 року вбачається, що ОСОБА_3 викрав телефон не заходячи до приміщення, протягнувши лише свою ліву руку через отвір, при цьому не долав жодних перешкод і не застосовував жодних технічних засобів.

Проте з такими висновками суду погодитись не можна з огляду на наступне.

Відповідно до ч.2 п.22 Постанови №10 від 06.11.2009 року Пленуму ВСУ «Про судову практику у справах про злочини проти власності» під проникненням в приміщення слід розуміти - незаконне вторгнення до нього будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання; шляхом обману; з використанням підроблених документів тощо або за допомогою інших засобів), в тому числі і той, який дає змогу винній особі викрасти майно без входу в приміщення.

Як наведено вище ОСОБА_3 дійсно викрав телефон в фізичному розмінні не заходячи до приміщення, протягнувши лише свою ліву руку через отвір, при цьому не долав перешкод і не застосовував технічних засобів.

Проте з протоколу огляду місця події від 17.06.2013 року з ілюстраційною таблицею до нього вбачається, що службове приміщення магазину «Бекон» розділено з торговельним залом дверним отвором. І хоча двері в отворі відсутні, з наданої фототаблиці вбачається, що вхід сторонніх осіб до службового приміщення не передбачений, оскільки явно видно, що товар в ній відсутній. В службовому приміщенні розташовані речі (стіл, телефон, стілець шафа, канцелярські приналежності, електричний чайник, тощо), які не призначені для їх продажу. Дане приміщення призначено саме для зберігання вказаного майна, яке використовується виключно у службових допоміжних справах.

Отже, вхід до приміщення хоч і не передбачає якихось перешкод, на подолання яких стороння особа має витратити зусилля, проте наявність лише одного торговельного залу, який використовується в магазині для загального доступу і його відокремлення саме дверним отвором від іншого приміщення, що межує з ним, і в якому відсутній товар для продажу, явно вказує на те, що у особи, яка потрапляє в таке приміщення, має бути дозвіл. Дане приміщення явно не перебуває у загальному користуванні покупців.

Наявність такої кваліфікуючої ознаки як «проникнення» не залежить від того якою частиною тіла винна особа проникла до приміщення. Не може бути наявність такої ознаки перебувати в залежності від того, яка частина тіла була зовні, а яка всередині приміщення під час крадіжки.

Кваліфікуюча ознака крадіжки «проникнення» залежить від того, чи законно винна особа потрапила до приміщення, з якого відбулось викрадення.

ОСОБА_3 в судовому засіданні апеляційної інстанції заявив, що у нього умисел на крадіжку телефону виник вже після того, як він зазирнув у службове приміщення, що на його переконання унеможливлює кваліфікацію його дій за ч.3 ст. 185 КК. Проте судова колегія критично ставиться до такого заперечення, оскільки умисел у ОСОБА_3 на крадіжку мав місце щодо майна, яке перебувало у службовому приміщенні, до якого в обвинуваченого права на доступ не було і він це усвідомлював, оцінивши внутрішню його обстановку через незачинений дверний отвір.

Наявність вищезазначених доказів і обставин справи вказує на те, що ОСОБА_3 навмисно незаконно потрапив до службового приміщення, з якого було викрадено телефон. Намір викрасти телефон виник у нього до того, як він туди потрапив, оскільки телефон було видно через дверний отвір.

Більш того, суд першої інстанції описав дії ОСОБА_3 щодо крадіжки майна ОСОБА_4 саме як крадіжку з проникненням в інше приміщення, прямо зазначивши про це в першому ж абзаці мотивувальної частини свого вироку.

Відтоді кінцевий висновок суду першої інстанції про відсутність в діях ОСОБА_3 кваліфікуючої ознаки «проникнення» є передчасним і таким, що суперечить як обставинам справи так і змісту самого вироку.

А тому дії ОСОБА_3 суд апеляційної інстанції кваліфікує за ч.3 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), скоєне повторно, поєднане з проникненням в приміщення.

Відповідно до вимог ст. 65 КК, при призначенні покарання суд має врахувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. При цьому, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно ч.1 ст.75 КК, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Так, застосовуючи до обвинуваченого ОСОБА_3 ст.75 КК, районний суд виходив з того, що останній свою вину визнав повністю, щиро розкаявся у скоєному, скоїв злочини середньої тяжкості, відшкодував матеріальну шкоду, потерпіла претензій до нього не має, за місцем проживання характеризується задовільно.

Колегія суддів вважає, що районний суд порушив зазначені вимоги закону, оскільки при звільненні Обвинуваченого ОСОБА_3 від відбування покарання з випробуванням, не в повній мірі врахував дані про особу винного, що свідчить про незаконність та необґрунтованість вироку.

Зокрема, районний суд не врахував, що обвинувачений ОСОБА_3 в період з 1998 по 2012 рік шість разів був засуджений в тому числі й за злочини проти приватної власності за аналогічних обставин і за злочини в сфері незаконного обігу наркотиків. ОСОБА_3 вже звільнявся від відбування покарання з випробуванням, але знову вчиняв злочини в період іспитового строку. Враховуючи це, а також те, що після останнього звільнення з місць позбавлення волі - 23.04.2013 року ОСОБА_3 вже через півтора місяці знову вчинив умисний корисливий злочин, колегія суддів вважає, що останній схильний до стійкої злочинної діяльності, що вкрай негативно характеризує його особу.

У зв'язку з наведеним, колегія судів вважає, що доводи районного суду про те, що ОСОБА_3 задовільно характеризується є необґрунтованими.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з доводами скарги прокурора про те, що призначене районним судом ОСОБА_3 покарання із застосуванням ст. 75 КК не сприятиме виправленню останнього та запобіганню вчинення ним нових злочинів, а тому є несправедливим внаслідок м'якості.

Разом з тим, приймаючи до уваги встановлені судом першої інстанції обставини, що пом'якшують покарання ОСОБА_3, а також надані суду дані про те, що дружина обвинуваченого перебуває в стані вагітності, останній проходить курс замісної терапії від наркоманії, судова колегія вважає за можливе призначити мінімальний розмір покарання передбачене ч.3 ст.185 КК з реальним його відбуттям.

Суд критично ставиться до вимог апеляційної скарги, щодо призначення ОСОБА_3 покарання за ч.1 ст.317 КК в розмірі одного року позбавлення волі, оскільки санкція вказаної частини статті передбачає покарання від трьох років позбавлення волі, проте прокурор з цього приводу нічого не зазначив, підстав для призначення покарання нижче від нижчого розміру не навів.

В зв'язку з наведеним, судова колегія частково задовольняє апеляційну скаргу прокурора, оскільки той вимагав змінити розміри покарань за вчинені ОСОБА_3 діяння, проте колегія з огляду на наведені обставини не вбачає для цього підстав.

Керуючись ст. ст. 404,407, 420 КПК колегія суддів,

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у провадженні, задовольнити частково.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 28 лютого 2014 року відносно ОСОБА_3 в частині визнання його винним за ч.2 ст.185 КК України і призначення покарання за скоєнні ним кримінальні правопорушення скасувати.

Визнати ОСОБА_3 винуватим в скоєнні ним кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

Призначити ОСОБА_3 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 (три) років позбавлення волі; ч.1 ст.309 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі; ч. 1 ст.317 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_3 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_3 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

В решті вирок районного суду залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Головуючий суддяСуддяСуддяГончар О.С.Дутов О.М.Білоконев В.М.