Постанова № 39011640, 20.05.2014, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 травня 2014 р.м.ОдесаСправа № 815/6143/13-а

Категорія: 6.1 Головуючий в 1 інстанції: Колесниченко О. В.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Вербицької Н.В.,

суддів Градовського Ю.М.,

Кравченка К.В.,

при секретарі судового засідання Худик С.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Гефест-білдінг» на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 15 жовтня 2013 року у справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Гефест-білдінг» до інспекції Державного архітектурно-будівельного контролю в Одеській області про визнання дій неправомірними, визнання протиправними та скасування постанови про накладення штрафу, закриття справи про притягнення до відповідальності,

В С Т А Н О В И Л А :

28.08.2013р. товариство з обмеженою відповідальністю «Гефест-білдінг» звернулось з адміністративним позовом до інспекції Державного архітектурно-будівельного контролю в Одеській області (далі - інспекції ДАБК) про визнання неправомірними дії посадових осіб інспекції ДАБК в частині складання та прийняття постанови про накладення на позивача штрафу, оскільки вони не відповідають вимогам закону. Також позивач просив визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу від 13.08.2013р. № 188, враховуючи, що позивачем не були допущені порушення будівельних норм, державних стандартів і правил. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач при прийнятті оскаржуваної постанови не врахував, що на час перевірки інформаційний стенд був в наявності, проте в ході перевірки інспекторами висказувались зауваження щодо змісту інформації на ньому. Роботи щодо забезпечення стійкості схилів та створення спору водовідведення не були передбачені проектною документацією, в зв'язку з чим не виконувались. Крім того, при проведенні експертизи проекту будівництва, якою і було передбачено проведення цих робіт, допущено помилку, та не врахований висновок розробника проекту, що схил має запас міцності вище нормативного. За відсутність авторського та технічного нагляду при будівництві відповідач відповідальності не несе. За відсутністю складу правопорушення позивач просив закрити справу про притягнення ТОВ «Гефест-білдінг» до відповідальності у сфері містобудівної діяльності.

Відповідач заперечував проти позову та зазначав, що акт перевірки та постанова про притягнення до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності складені у відповідності до вимог законодавства на підставі встановлених в ході перевірки фактів. На підставі викладеного просив у позові відмовити.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 15 жовтня 2013 року в задоволенні позову відмовлено.

В апеляційній скарзі позивач просить скасувати судове рішення в зв'язку з тим, що воно постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права, невідповідністю висновків суду першої інстанції обставинам справи, з прийняттям нової постанови про задоволення позову в повному обсязі.

Заслухавши доповідача, пояснення представника позивача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та вбачається з матеріалів справи наступні обставини.

31.07.2013 року інспектором інспекції ДАБК у присутності представника замовника ТОВ «Юг-курорт-сервіс» проведено планову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил ТОВ «Юг-Курорт-Сервіс» м. Одеса вул. Спиридонівська,10,н/п 15, щодо об'єкту будівництва Готельно-житлового комплексу з підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, пров. Ванний, 1.

Перевіркою з виїздом на місце та враховуючи надані та пред'явлені документи встановлено, що за вказаною адресою на підставі декларації на виконання будівельних робіт від 21.06.2011 року № ОД 08312103765 виконуються будівельні роботи з порушенням будівельних норм, державних стандартів і правил або затверджених проектних рішень, а саме:

- на об'єкті будівництва відсутній інформаційний стенд, чим порушено п.6 ст.34 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» та п.29 постанов КМ від 13.04.2011 року № 466 «Деякі питання виконання підготовчих і будівельних робіт»;

- згідно висновку ДП «Укрдержбудекспертиза» по експертизі проекту від 14.06.2012 року № 16-01225-12 (16-00369-12) реалізація проектних рішень можлива при умові забезпечення стійкості схилів та виконання споруд водовідведення. На момент перевірки вищезазначені роботи не виконані;

- технічний та авторський нагляд здійснюється з порушенням вимог законодавства, а саме будівельні роботи виконуються з відхиленням від проектних рішень, але відсутні відповідні дії відповідальних осіб за здійснення авторського та технічного нагляду чим порушено ст.11 ЗУ «Про архітектурну діяльність», постанову Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 року № 903 «Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об'єкта архітектури».

За результатами перевірки 31.07.2013р. складений акт.

У той же день, 31.07.2013 року на підставі вищезазначеного акту, головним державним інспектором інспекції ДАБК в Одеській області, складений протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності стосовно генерального підрядника будівництва - ТОВ «Гефест-Білдінг»

13.08.2013 року першим заступником начальника державного архітектурно-будівельного контролю в Одеській області на підставі матеріалів справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а саме протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 31.07.2013 року, акту перевірки від 31.07.2013 року, винесена постанова № 188 про визнання ТОВ «Гефест-Білдінг» винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.8 ч.3 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», зокрема ст.9 Закону України «Про архітектурну діяльність» та норм ДБН А.3.1-5-2009 «Організація будівельного виробництва», та накладення штрафу в розмірі 51 615 грн.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що позивач почав виконувати будівельні роботи з порушенням будівельних норм, державних стандартів і правил та затверджених проектних рішень. Разом з тим, порушень з боку інспекції ДАБК при здійсненні перевірки та складанні постанови про накладення штрафу на позивача судом не встановлено.

Судова колегія частково не погоджується з висновками суду першої інстанції на підставі наступного.

Відповідно до ст.9 Закону України «Про архітектурну діяльність» будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об'єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Статтею 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачено, що проектна документація на будівництво об'єктів розробляється у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, з урахуванням вимог містобудівної документації та вихідних даних і дотриманням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил та затверджується замовником.

Частиною 2 цієї ж статті передбачено, що експертиза проектів будівництва проводиться в установленому Кабінетом Міністрів України порядку експертними організаціями незалежно від форми власності, які відповідають критеріям, визначеним центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування. При цьому до проведення експертизи залучаються (в тому числі на підставі цивільно-правових договорів) експерти з питань санітарного та епідеміологічного благополуччя населення, екології, охорони праці, енергозбереження, пожежної, техногенної, ядерної та радіаційної безпеки, які пройшли професійну атестацію, що проводилася із залученням представників відповідних центральних органів виконавчої влади, та отримали відповідний кваліфікаційний сертифікат.

Згідно ч.4 цієї статті, обов'язковій експертизі підлягають проекти будівництва об'єктів, які:

- належать до IV і V категорій складності, - щодо додержання нормативів з питань санітарного та епідеміологічного благополуччя населення, екології, охорони праці, енергозбереження, пожежної, техногенної, ядерної та радіаційної безпеки, міцності, надійності, довговічності будинків і споруд, їх експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення;

- споруджуються на територіях із складними інженерно-геологічними та техногенними умовами, - в частині міцності, надійності та довговічності будинків і споруд.

З матеріалів справи вбачається, що для здійснення будівництва 7-ми поверхового будинку готельно-житлового комплексу за адресою: пров.Ванний,1, район 10-ї станції В.Фонтану в м.Одесі, замовником будівництва - ТОВ «Юг-Курорт-Сервіс» отриманий та затверджений проект будівництва, виконаний ТОВ «Гефест».

14.06.2012р. ДП «Укрдержбудекспертиза» здійснило державну експертизу наданого проекту будівництва. У звіті експертизи зазначено, що проектна документація розроблена з урахуванням вимог будівельних норм і правил, діючих на території України, з питань міцності, надійності та довговічності. Разом з тим, зроблено зауваження, що реалізація проектних рішень можлива за умови забезпечення стійкості схилу та виконання водовідводних споруд у відповідності з рекомендаціями «Висновки по інженерно-геологічним дослідженням для будівництва», виконаного КФ «ВеСТТ» (а.с.15-17, 21зв.).

Зазначені зауваження державної експертизи проекту мають наслідком доповнення робочої документації певними розділами (п.9.1 ДБН А.2.2-3-2012), що визнавалось замовником будівництва та надавались відповідні гарантії щодо приведення проектної документації у відповідність до висновку держаної експертизи до початку будівельних робіт (а.с.73).

Проте, відповідних змін замовником будівництва до проектної документації не вносилось.

Разом з тим, ТОВ «Гефест-Білдінг», як генеральний підрядник будівництва 7-ми поверхового будинку готельно-житлового комплексу за адресою: пров.Ванний,1, район 10-ї станції В.Фонтану в м.Одесі, починаючи будівництво зазначеного будинку готельно-житлового комплексу, діяло на підставі існуючої проектної документації, яка не містила обсягу робіт щодо забезпечення стійкості схилу та виконання водовідводних споруд.

Відповідно до п.1.7 ДБН А.3.1.5-2009 «Організація будівельного виробництва» замовник до початку виконання будівельно-монтажних робіт на об'єкті будівництва передає підрядній організації будівельний майданчик і оформлені в установленому порядку документи, необхідні для його повноцінного використання, в т.ч. дозвільну документацію (якщо договором підряду не передбачено інше).

Як вбачається з п.1.5 договору підряду від 02.06.2012р., укладеного між ТОВ «Юг-Курорт-Сервіс» (замовник) та ТОВ «Гефест-Білдінг» (генеральний підрядник), проектна документація, яка передається підряднику для виконання умов договору складається з техніко-економічних обґрунтувань, проекту, робочої документації, локальних кошторисів, технічних умов.

Дані про те, що підряднику передаються узгодження з державними органами, в т.ч. висновки державної експертизи, відсутні.

Крім того, п.8.1 зазначеного договору забороняє генеральному підряднику без згоди замовника вносити будь-які зміни до проекту.

На виконання п.1.7 ДБН А.3.1.5-2009 замовник передав генеральному підряднику - ТОВ «Гефест-Білдінг» декларацію про початок виконання будівельних робіт, що в сукупності з наведеними вище обставинами дає підстав для висновку, що позивач розпочав та здійснював будівництво відповідно до наданого проекту без будь-яких порушень з його боку.

До того ж, інспекція ДАБК, зазначаючи в оскаржуваній постанові про порушення ТОВ «Гефест-білдінг» вимог ДБН А.3.1.5-2009, не конкретизує порушення, в зв'язку з чим неможливо надати правову оцінку наявності або відсутності такового.

Судова колегія звертає увагу, що відповідно до ст.31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» право на розробку, внесення змін до проектної документації будівництва належить замовнику, на якого і повинна покладатися відповідальність за здійснення будівництва на підставі проектної документації, що не в повній мірі відповідає будівельним нормам, державним стандартам і правилам.

Щодо порушення будівельних правил в зв'язку із відсутністю інформаційного стенду на будівельному майданчику, судова колегія вважає вірним висновок суду першої інстанції про відсутність належно оформленого інформаційного стенду, наявність якого та певні вимоги до якого встановлені ч.6 ст.34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п.29 Порядку виконання будівельних робіт, затвердженого постановою Кабміну України від 13.04.2011р. № 466 «Деякі питання виконання підготовчих і будівельних робіт». Проте, колегія суддів вважає, що відповідальність за дане порушення покладено на не уповноважену особу.

Відповідно до п.33 Порядку виконання будівельних робіт № 466 відповідальність за невиконання вимог даного порядку несе замовник будівництва. Тому ТОВ «Гефест-Білдінг», як генеральний підрядник, не може бути притягнутий до відповідальності за таке порушення будівельних правил.

Щодо порушення про неналежне здійснення технічного та авторського нагляду при проведенні будівництва, судова колегія зазначає, що відповідно до ст.11 Закону України «Про архітектурну діяльність» технічний нагляд здійснюється замовником, авторський - автором проекту об'єкту архітектури і замовником. Тому відповідальність за здійснення технічного і авторського нагляду з порушенням вимог законодавства не може бути покладена на генерального підрядника.

Аналізуючи наведене, судова колегія приходить до висновку, що інспекцією ДАБК не доведені обставини виконання ТОВ «Гефест-Білдінг» будівельних робіт з порушенням вимог будівельних норм, державних стандартів і правил або затверджених проектних рішень при виконанні будівельних робіт з будівництва 7-ми поверхового будинку готельно-житлового комплексу за адресою: пров.Ванний,1, район 10-ї станції В.Фонтану в м.Одесі.

Розглядаючи справу про оскарження рішення суб'єкта владних повноважень, суд відповідно до п.1 ч.3 ст.2 КАС України має перевірити, чи прийнято воно на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правовий статус Державної архітектурно-будівельної інспекції України та повноваження їх посадових осіб визначені Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності", Положенням про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затвердженого Указом Президента України від 8 квітня 2011 року N 439/2011, Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постанова Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року N 553.

Відповідно до п. п. 1, 6 Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України Держархбудінспекція України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, входить до системи органів виконавчої влади і забезпечує реалізацію державної політики з питань державного архітектурно-будівельного контролю, контролю у сфері житлово-комунального господарства. Правовий статус Державної архітектурно-будівельної інспекції України та повноваження їх посадових осіб визначені Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності", Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затвердженого Указом Президента України від 8 квітня 2011 року N 439/2011, Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року N 553.

Відповідно до п. п. 1, 6 Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України Держархбудінспекція України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, входить до системи органів виконавчої влади і забезпечує реалізацію державної політики з питань державного архітектурно-будівельного контролю, контролю у сфері житлово-комунального господарства. Держархбудінспекція України здійснює свої повноваження безпосередньо та через свої територіальні органи в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі або міжрегіональні (повноваження яких поширюються на декілька регіонів) територіальні органи.

Відповідальність юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців (суб'єктів містобудування) за правопорушення у сфері містобудівної діяльності встановлюється Законом України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» від 14.10.1994 року №208/94-ВР.

У відповідності з ч. 1 ст. 3 Закону № 208/94-ВР, в редакції, яка була чинною на час прийняття оскаржуваної постанови, справи про правопорушення, передбачені цим Законом, розглядаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю.

Частиною 2 цього Закону визначено, що накладати штраф від імені центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю, мають право його керівник та уповноважені ним посадові особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю.

Зазначена редакція статті викладена в зв'язку із прийняттям 16.10.2012р. Закону України №5459-VІ, який набрав чинності 18.11.2012р. До вказаних змін повноваження щодо накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності мали також і керівники територіальних органів Держархбудінспекції та їх заступники.

Пунктом 2 Перехідних положень Закону №5459-VІ від 16.10.2012 року, Кабінету Міністрів України доручено протягом трьох місяців з дня набрання чинності цим Законом привести свої нормативно-правові акти у відповідність із цим Законом.

Разом з цим, Кабінет Міністрів України не привів Порядок накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затверджений постановою від 06.04.1995 року № 244, у відповідність до вимог Закону № 5459-VI від 16.10.2012 року, таким чином в даному випадку існує невідповідність положень підзаконних нормативно-правових актів вимогам закону.

Згідно ч.2 ст.9 Конституції України у разі невідповідності нормативно-правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу.

Враховуючи наведене, судова колегія приходить до висновку, що інспекція ДАБК в Одеській області, приймаючи 13.08.2013р. постанову № 188 про накладення на ТОВ «Гефест-Білдінг» штрафу за правопорушення, передбачене п.8 ч.3 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», діяла поза межами повноважень.

Оцінюючи викладене в сукупності, судова колегія приходить до висновку, що оскаржувана постанова не може вважатися законною, порушує права позивача, в зв'язку з чим має бути скасована судом.

На підставі наведених фактів підлягають визнанню протиправними дії інспекції ДАБК щодо складання постанови від 13.08.2013р. № 188.

Разом з цим, судова колегія вважає, що позов в частині визнання протиправними дій інспекції ДАБК щодо проведення перевірки, а також закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення є таким, що не підлягає задоволенню.

Так, з акту перевірки вбачається, що 31.07.2013р. проведена планова перевірка дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності ТОВ «Юг-Курорт-Сервіс» при будівництві будинку готельно-житлового комплексу за адресою: пров.Ванний,1, район 10-ї станції В.Фонтану в м.Одесі, за результатами якої складений акт, припис та протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Перевірка проводилась у присутності представника ТОВ «Юг-Курорт-Сервіс».

Зазначені дії здійснені інспекцією ДАБК у відповідності до ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року N 553 та підставі наданих повноважень.

Судова колегія вважає, що незгода з висновками перевірки не є підставою для визнання протиправними дій відповідача.

Крім того, вимоги позивача щодо закриття провадження у справі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності не належать до компетенції суду, оскільки відповідно до ст.3 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» це є повноваженням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю, який розглядає справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Відповідно до ст.5 цього ж Закону зацікавленою стороною може бути оскаржена лише постанова центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю.

Невірна правова оцінка судом першої інстанції обставин по справі, неврахування наведених норм права призвело до ухвалення помилкового судового рішення.

Відповідно до ст.202 КАС України, судова колегія скасовує рішення суду першої інстанції та ухвалює нове, яким позовні вимоги задовольняє в частині визнання протиправними дій посадових осіб інспекції ДАБК щодо складання оскаржуваної постанови про накладення штрафу та в частині визнання її протиправною та скасування. В іншій частині позову відмовляє.

Керуючись ст.ст. 195,196,198,202,205,207,254 КАС України, судова колегія, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Гефест-білдінг» - задовольнити частково.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 15 жовтня 2013 року - скасувати.

Прийняти по справі нову постанову, якою позовні вимоги товариства з обмеженою відповідальністю «Гефест-білдінг» задовольнити частково.

Визнати неправомірними дії посадових осіб інспекції Державного архітектурно-будівельного контролю в Одеській області щодо складання постанови від 13.08.2013р. № 188 про визнання ТОВ «Гефест-Білдінг» винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.8 ч.3 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», та накладення штрафу в розмірі 51 615 грн.

Визнати протиправною та скасувати постанову інспекції Державного архітектурно-будівельного контролю в Одеській області від 13.08.2013р. № 188 про визнання ТОВ «Гефест-Білдінг» винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.8 ч.3 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», та накладення штрафу в розмірі 51 615 грн.

В іншій частині позову відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням апеляційної інстанції.

Головуючий: Н.В.Вербицька

Суддя: Ю.М.Градовський

Суддя: К.В.Кравченко