Ухвала суду № 39006103, 30.05.2014, Апеляційний суд Закарпатської області

А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І

У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

30.05.2014 м. Ужгород

Апеляційний суд Закарпатської області в складі суддів: Животова Є.Г. (головуючий), Стана І.В., Вотьканича Ф.А., при секретарі Головець М.А., за участі прокурора Сирохман Л.І., підсудного ОСОБА_3 та його захисника - адвоката ОСОБА_4, розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Ужгороді матеріали кримінальної справи за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на вирок Мукачівського міськрайонного суду від 02.12.2013, яким ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця смт. Кольчино Мукачівського району Закарпатської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1, мешканця АДРЕСА_2, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, судимого: 03.11.2000 за ч.6 ст.19 і ч.3 ст.140 КК України (1960 р.) - 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.45 КК України (1960 р.) від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки та зі сплатою штрафу - 680 грн.; 30.08.2001 за ч.2 ст.140, із застосуванням ст.ст. 42 ч.3, 43 КК України (1960 р.) - 4 роки позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений 29.07.2005 за відбуттям покарання; 22.12.2006 за ст.395 КК України - 510 грн. штрафу; 07.09.2007 за ст.15 і ч.3 ст.185 КК України - 3 роки позбавлення волі, 25.03.2009 звільнений умовно-достроково на підставі ст.81 КК України; 10.10.2012 за ч.3 ст.185 КК України - 4 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки, а також в силу вимог ст.89 КК України - визнаний таким, що не має судимості (за вироком Мукачівського районного суду від 28.03.1996), визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на два роки.

Постановлено цей вирок (від 02.12.2013) та вказаний вище вирок Мукачівського міськрайонного суду від 10.10.2012 виконувати самостійно.

Запобіжний захід ОСОБА_3, підписку про невиїзд, залишено без змін.

Речові докази, передані для зберігання речових доказів Мукачівського МВ УМВС України в Закарпатській області: пакет № 1791838 з пластиковою ємністю, в якій знаходиться наркотична речовина - марихуана; пакет № 1791839 з металевою ємністю, в якій знаходиться наркотична речовина - марихуана; пакет № 1791837 з схожим на кальян (пристрій для куріння) металевим предметом із залишками у ньому наркотичної речовини - марихуани; пакет синього кольору з полімерною пляшкою, на горловині якої прикріплена фольга із залишками наркотичної речовини - марихуани постановлено знищено.

Стягнуто з ОСОБА_3 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Закарпатській області 294 грн. судових витрат, пов'язані з проведенням експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів від 05.11.2012 № 18/201.

Згідно вказаного вироку ОСОБА_3 визнаний винуватим в незаконному виготовленні, придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту за таких обставин.

28.09.2012, в період з 13 год. 20 хв. по 14 год. 18 хв., в АДРЕСА_2, в гаражному приміщенні будинку, за місцем тимчасового проживання ОСОБА_3, останній зберігав: алюмінієву та полімерну ємкості, в середині яких знаходилась подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів від 05.11.2012 № 18/201 має ботанічні ознаки рослини коноплі, містить тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом (марихуаною), вагою відповідно 8,1126 та 10,0526 грам.

Даний наркотичний засіб ОСОБА_3 незаконно виготовив з одного куща коноплі, який він виростив влітку 2012 року на городі вищевказаного домоволодіння, з якого спочатку зірвав листя, яке висушив в гаражному приміщенні, після чого подрібнив його руками та в подальшому, усвідомлюючи, що дана рослинна речовина є наркотичним засобом, незаконно зберігав її у вказаному вище гаражному приміщенні, без мети збуту, для власного вживання, до моменту її виявлення та вилучення працівниками міліції.

В апеляційній скарзі підсудний ОСОБА_3 вказує, що досудове слідство проведено вкрай поверхово та однобічно із значними порушеннями норм кримінально-процесуального законодавства, а вирок Мукачівського міськрайонного суду постановлений з грубим порушенням вимог законодавства, що регламентує порядок судового розгляду кримінальних справ, перевірки судом даних та відомостей, здобутих в ході розслідування кримінальної справи та їх відповідності фактичним обставинам справи. Вирок ґрунтується виключно на припущеннях та доказах, отриманих з порушенням процесуального порядку їх збирання.

Зазначає, що вказаного злочину він не вчиняв. Власником гаражу і всього домоволодіння по АДРЕСА_2 є його знайома, ОСОБА_5, що підтверджується витягом з реєстру прав власності на нерухоме майно (Т.1, а.с. 50), у якої він орендував одну із кімнат прибудови. До гаражу він жодного відношення не мав і не має, оскільки власного автомобіля у нього немає. В приміщенні гаражу ОСОБА_5 зберігає свої особисті речі.

28.09.2012, коли прийшли працівники міліції, а саме ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_17, які всі на той час являлись співробітниками сектору по боротьбі з незаконним обігом наркотичних засобів Мукачівського МВ УМВС, він знаходився вдома. Останні пройшли на подвір'я будинку без дозволу ОСОБА_5 Вже коли вони знаходилися на подвір'ї до них вийшла ОСОБА_5

Представившись працівниками міліції, вони почали вимагати від ОСОБА_5 дозволу на проведення огляду земельної ділянки, що знаходиться за гаражем. Спочатку ОСОБА_5 відмовлялася надавати дозвіл, але згодом в усній формі погодилася і вони всі пройшли позаду гаража, оглянули земельну ділянку, але жодного протоколу не складали, участь понятих не забезпечили, письмово дозволу на проведення огляду у ОСОБА_5 не отримували, що суперечить вимогам ст.190 КПК України (1960 року).

В той час, коли слідчий з понятими та ОСОБА_5, закінчивши проведення огляду земельної ділянки та кімнати, почали повертатися на подвір'я, він побачив, як з приміщення гаражу, на огляд якого ОСОБА_5 дозволу не давала, вийшов начальник СБНОН ОСОБА_17 Побачивши це, ОСОБА_5 зробила йому зауваження, що дозволу на огляд гаражу вона не давала і запитала, що він робив в його приміщенні.

Після цього ОСОБА_17 та ще деякі працівники міліції почали вимагати у ОСОБА_5 письмового дозволу на огляд гаражу, погрожуючи їй, що в іншому випадку вони повернуться з постановою суду на проведення обшуку і «перевернуть увесь будинок». Також погрожували тим, що відберуть у неї дітей. Після погроз ОСОБА_5 надала письмовий дозвіл на огляд гаражу, в якому нібито було знайдено рослини коноплі і яка, на думку працівників міліції, належить саме йому (ОСОБА_3).

Вважає, що огляд приміщення гаражу проведено з порушенням вимог ст.ст. 85, 190, 191 КПК України (1960 року), до зазначених у протоколі відомостей не внесено інших працівників міліції, які були присутні при його проведенні, зокрема оперуповноважених СКР ОСОБА_10, ОСОБА_11, оперуповноважених СБНОН ОСОБА_17, ОСОБА_8 та інших працівників міліції.

Зокрема на місці події знаходилися четверо працівників СБНОН Мукачівського МВ УМВС, двоє оперуповноважених СКР - ОСОБА_11, ОСОБА_10, дільничний інспектор та експерт, які в обов'язковому порядку входять до складу слідчо-оперативної групи та слідчий Турик М.М., тобто на місці події було дев'ять працівників міліції, не рахуючи водія службового автомобіля слідчо-оперативної групи і прослідкувати, хто і що з них робив на місці події було просто неможливо.

Слідчий, який прибувши на місце події його охорону належним чином не забезпечив, зважування речовини, виявленої в приміщенні гаражу, не провів.

Показання ОСОБА_3 в тій частині, що працівники міліції заходили в приміщення гаражу без понятих, до його огляду, повністю узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_12

При цьому показання працівників міліції суперечать одне одному: допитані ОСОБА_6 та ОСОБА_13 показали, що на подвір'я будинку ОСОБА_5 вони та інші працівники міліції заходили з дозволу власниці будинку вже з участю понятих.

Однак ці показання суперечать показанням інших працівників міліції: ОСОБА_17, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 показали суду, що на подвір'я будинку ОСОБА_5 вони пройшли без понятих.

Оглянувши земельну ділянку і виявивши один кущ коноплі, вони викликали членів слідчо-оперативної групи (СОГ), яких залишилися чекати на подвір'ї будинку, де і розміщений гараж. Тільки після приїзду членів СОГ та отримання письмово дозволу на проведення огляду були запрошені поняті.

Крім цього, працівники міліції давали суперечливі показання стосовно того, чи були на приміщенні гаражу зачинені двері. При цьому ОСОБА_17 та ОСОБА_13 показали, що двері були зачинені, а ОСОБА_7 - що замість дверей на гаражі було одіяло.

Однак, згідно протоколу огляду від 28.09.2012 (Т.1, а.с.10-14) «вхід в приміщення гаражу здійснюється через дерев'яні ворота, які на момент огляду відчинені».

Таким чином підтверджується факт дачі працівниками міліції завідомо неправдивих показань в зв'язку з їхньою прямою зацікавленістю в результатах розгляду справи. Це також вказує на те, що працівники міліції мали вільний доступ до приміщення гаражу, оскільки він був відчинений.

Зважаючи на те, що працівники міліції дали суду неправдиві та суперечливі показання, які не узгоджуються показаннями підсудного, свідків: ОСОБА_5, ОСОБА_12, а також зважаючи на те, що ОСОБА_17 та ОСОБА_6 на даний час обвинувачуються у вимаганні від ОСОБА_3 хабара у кримінальному провадженні, що знаходиться на розгляді суду і є явно зацікавленими особами в результатах розгляду справи, апелянт вважає, що до показань працівників міліції, які вигороджують одне одного, слід ставитися критично.

Висновки суду про те, що ОСОБА_17, ОСОБА_7 та інші працівники міліції дали аналогічні показання, як і свідок ОСОБА_6, є помилковими, оскільки вони повністю різняться між собою, що підтверджується диском звукозапису судового розгляду кримінальної справи.

Судом першої інстанції не надано жодної правової оцінки тій обставині, що обидва огляди місця події (Т.1, а.с. 5-8, 10-14) проведено без участі ОСОБА_3, незважаючи на те, що працівники міліції були впевнені в тому, що саме підсудний зберігає в гаражі заборонені речі, а не ОСОБА_5, чи інша особа. Цим самим працівники міліції позбавили підсудного можливості взяти участь в проведенні оглядів та робити відповідні зауваження з цього приводу.

Під час судового розгляду не було надано беззаперечних доказів того, що рослина коноплі, вилучена в гаражі, належить йому, а не ОСОБА_5 або його знайомому ОСОБА_14, який навіть не допитувався, хоча був присутнім у подвір'ї вказаного домоволодіння під час його огляду.

Також не можна виключити, що даний наркотичний засіб міг бути підкинутий працівниками міліції ОСОБА_17 та ОСОБА_6, які згодом стали вимагати у ОСОБА_3 хабар «за сприяння у вирішенні даної справи та непритягнення його до кримінальної відповідальності».

Також суду не було надано достатніх доказів того, що в гаражі було вилучено саме 10,0526 грамів коноплі, а не менше, оскільки зважування вилученої речовини на місці в присутності понятих не проводилося.

Не має також доказів того, що на дослідження експерту була надіслана саме та речовина, яку було вилучено в гаражі.

Крім цього, згідно висновку спеціаліста № 18/304 від 02.10.2012 (Т.1, а.с.25-30) експерт вказує на те, що йому на дослідження надійшли речовина та об'єкти, які були вилучені «на чердаку» під час огляду будинку АДРЕСА_2.

Однак, згідно проведених оглядів місця події, «на чердаку» речовина рослинного походження не вилучалась. Також експерт, проводячи попередні дослідження, не попереджається про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку, тому говорити, що пакети були опечатані та скріплені саме підписами понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_15, а не інших осіб категорично стверджувати не можна - у висновку експерта не вказано прізвищ понятих, працівників міліції чи особи, у якої ця речовина вилучена.

Вже на експертизу речовина була направлена в пакеті, який був опечатаний тим самим експертом, що підтверджується висновком експерта №18/201 від 05.11.2012 (Т.1, а.с. 87-90). Отже, звідки саме була вилучена надана на експертизу речовина, не встановлено ні органом досудового слідства, ні судом.

Про те, що під час дослідчої перевірки та розслідуванні кримінальної справи виникла плутанина з вагою коноплі нібито вилученої в гаражі чи чердаку ОСОБА_5 також підтверджується постановою слідчого про уточнення ваги наркотичного засобу (Т.1, а.с. 105), в якій слідчий вказує, що загальна вага речовини, яка належить «ОСОБА_18» складає 10,0526 грамів. Отже, сам слідчий констатує, що речовина вилучена не у ОСОБА_3, а у якогось «ОСОБА_18».

Обґрунтовуючи доведеність вини підсудного у вчиненні злочину, суд у своєму вироку посилається на показання свідка ОСОБА_16, яка в судовому засіданні не допитувалася, що суперечить роз'ясненням, які містяться в постановах Пленуму ВСУ «Про додержання судами України процесуального законодавства, яке регламентує судовий розгляд кримінальних справ» та «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування» - оголошення показань свідка, який до суду не викликався є неприпустимим; суд не вправі у вироку посилатися на ці показання, як на доказ у справі, оскільки вони не досліджувалися у судовому зсіданні; висновки суду не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих із порушенням процесуального порядку збирання останніх, а також на матеріалах досудового слідства, які не перевірені в судовому засіданні. Визнання обвинуваченим (підсудним чи засудженим) своєї вини має бути всебічно перевірене. У разі зміни підсудним показань, даних під час досудового слідства, суд повинен з'ясувати причину цього, ретельно перевірити всі його показання і дати їм належну оцінку.

Також суд першої інстанції у своєму вироку помилково вказав, що злочин вчинено 28.09.2012, в період з 13 год. 20 хв. по 14 год. 18 хв., саме в цей проміжок часу нібито проводився огляд приміщення гаражу.

Однак, ці відомості не відповідають матеріалам справи - згідно протоколу огляду від 28.09.2012 (Т.1, а.с. 10-14) огляд приміщення гаражу проведено в період з 14 год. 50 хв. по 15 год. 25 хв.

Також залишаються незрозумілими висновки суду про те, що ОСОБА_3 виготовив наркотичну речовину з куща коноплі, яка росла за гаражем.

Однак, ці висновки суду жодними доказами не підтверджені. Будь-яких трасологічних, хімічних чи інших експертних досліджень, які б вказували на те, що з куща коноплі, який ріс за гаражем, хтось раніше зривав листя і саме з цього куща виготовлений наркотичний засіб, що був вилучений у гаражі, не проводилось.

Судом під час судового розгляду не було з'ясовано всі обставини, передбачені ст.64 КПК України (1960 р.), які підлягають доказуванню як під час досудового, так і судового слідства.

Отже, винуватість ОСОБА_3 у вчиненні вказаного злочину не доведена у встановленому законом порядку, а тому підсудний просить обвинувальний вирок місцевого суду від 02.12.2013 відносно нього скасувати, а його - виправдати (закрити провадження у справі на підставі п.2 ч.1 ст.6 КПК (1960 р.).

Заслухавши доповідь судді, промову прокурора, яка частково визнала апеляцію підсудного, просила скасувати оскаржений вирок суду щодо ОСОБА_3 через істотне порушення судом вимог КПК (1960 р.), а справу направити до того ж місцевого суду на новий розгляд в іншому складі - після детального ознайомлення прокурора з матеріалами справи їй стало відомо, що під час судового розгляду справи не забезпечено повне фіксування судового засідання технічними засобами, яке проводилося за клопотанням ОСОБА_3, підсудного та його захисника, які підтримали апеляцію ОСОБА_3 в повному обсязі та просили її задовольнити з наведених у ній підстав, провівши часткове судове слідство, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи сторін, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово підсудного, колегія апеляційного суду визнає, що апеляційна скарга підсудного підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Як встановлено під час апеляційного розгляду, судом першої інстанції допущено істотне порушення кримінально-процесуального закону (1960 року), що відповідно до ст.370 КПК (1960 р.) є безумовною підставою для скасування постановленного місцевим судом щодо ОСОБА_3 обвинувального вироку від 02.12.2013 - перебіг судового процесу частково не фіксувався технічними засобами.

Так, 11.09.2013 Мукачівським міськрайонним судом задоволено клопотання ОСОБА_3 про фіксування судового процесу технічними засобами (Т.2, а.с. 9, 82).

З довідки секретаря судового засідання Чорій Н.В. слідує, що судове засідання від 11.09.2013 не фіксувалося технічними засобами з технічних причин, розгляд справи відкладено на 14.10.2013 (Т.2, а.с. 31).

Однак, після складання секретарем судового засідання зазначеної вище довідки, судом не було повторно допитано ні ОСОБА_3, ні свідка ОСОБА_6

Крім того, з протоколу судового засідання від 11.09-02.12.2013 та з двох наявних при матеріалах справи носіїв інформації (оптичних дисків) слідує, що судові засідання як від 11.09.2013, в якому судом допитано ОСОБА_3 та свідка ОСОБА_6, так і від 20.11.2013, в якому допитано свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_8 не фіксувалися технічними засобами.

Відповідно до п.10 ч.2 ст.370 КПК України (1960 р.) вирок в усякому разі належить скасувати, якщо перебіг судового процесу у передбачених цим Кодексом випадках не фіксувався технічними засобами.

З цих підстав оскаржений ОСОБА_3 вирок підлягає скасуванню з поверненням кримінальної справи на новий судовий розгляд до того ж місцевого суду в іншому складі суддів.

Під час нового розгляду справи в суді першої інстанції слід виконати вимоги глав 25-28 КПК (1960 р.), ретельно дослідити усі наявні у ній докази, дати їм правову оцінку, перевірити усі наведені в апеляційній скарзі підсудного доводи та постановити законне і обґрунтоване судове рішення.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 365-367,370,374,377 КПК України 1960 року, п. 11,15 Розділу ХІ Перехідних положень КПК України, апеляційний суд

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити частково, вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 02.12.2013 щодо нього скасувати, а кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_3 за ч.1 ст.309 КК України повернути на новий судовий розгляд до того ж місцевого суду в іншому складі суддів.

Судді: