Постанова № 38998159, 29.05.2014, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

__________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" травня 2014 р.Справа № 916/2932/13Одеській апеляційний господарський суд у складі колегії суддів :

головуючого: Мирошниченко М. А.,

суддів: Головей В.М. та Шевченко В. В.,

(Склад колегії суддів сформовано на підставі автоматичного розподілу справ між суддями та розпорядження голови суду № 525 від 04.04.2014 р.)

при секретарях судового засідання - Щербатюку О.В. та Максіміхіній Ю.В.

за участю представників сторін:

Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград"- Слюсар О.В. (на підставі довіреності),

Державного підприємства "Одеська залізниця" - Слюсар М.М. та Голубничого А.Б., (на підставі довіреностей),

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Одеса апеляційну скаргу Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград" на рішення господарського суду Одеської області від 11.03.2014 р. по справі № 916/2932/13 за позовом Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград" до Державного підприємства "Одеська залізниця" в особі Відокремленого структурного підрозділу "Ремонтне вагонне депо "Знам'янка" Одеської залізниці про стягнення 118 957, 38 грн.

ВСТАНОВИЛА:

22.08.2013 р. Обласне комунальне виробниче підприємство "Дніпро-Кіровоград" (далі позивач) звернулося до господарського суду Кіровоградської області з позовом до Державного підприємства "Одеська залізниця" в особі Відокремленого структурного підрозділу "Ремонтне вагонне депо Знам'янка" Одеської залізниці (далі відповідач) про стягнення 42 501,84 грн. за не обліковане водопостачання та водовідведення у зв'язку з незбереженням відповідача цілісності пломбування (розірвано дріт) з яких 25 308,54грн. за водопостачання та 17193,3 грн. - за водовідведення за період з 12.06.2012р. по 21.06.2012р.

Ухвалою господарського суду Кіровоградської області від 23.08.2013 р. за вказаним позовом порушено провадження у справі № 912/1240/13 (т. 1 а.с. 7 (1)).

03.10.2013 р. позивачем до місцевого господарського суду Кіровоградської області надано заяву про збільшення позовних вимог, в якій він просив стягнути з відповідача 118 957, 38 грн. за більший період, а саме за період з 12.06.2012 р. по 10.07.2012 р., (з яких 70835,46 грн. за безоблікове водопостачання 48121,92 грн. за безоблікове водовідведення) та витрати по сплаті судового збору у розмірі 2 379,14 грн. (а.с. 66 (60), т. 1)

11.10.13 р. позивач надіслав господарського суду Кіровоградської області заяву про зміну підстав позову, в якій змінивши підставу позову (замість раніше зазначеного договору №33/2008 від18.03.2008р. зазначив договір №33/210 від 01.03.2010р.) просив стягнути з відповідача заборгованість за послуги водопостачання та водовідведення в розмірі 118 957, 38 грн. та витрати по сплаті судового збору у розмірі 2 379,14 грн. (т. 1 а.с. 75-76).

Позовні вимоги, з урахуванням заяви про збільшення суми позовних вимог та зміни підстави позову, вмотивований тим, що 18.03.2008 р. між Знам'янським міським виробничим управлінням водо - каналізаційного господарства (правонаступником прав і обов'язків якого виступає Обласне комунальне вироб ниче підприємство «Дніпро-Кіровоград») та Відокремленим структурним підрозділом Вагонне депо Знам'янка Одеської залізниці, було укладено Договір на подачу води з комунального водопроводу та прийняття стічних вод до комунальної каналізації за № 33/2008, який був припинений сторонами у березні 2010 р., а 01.03.2010 р. сторонами було підписано новий договір № 33/2010.

Відповідач, за умовами договору, зобов'язаний своєчасно оплачувати послуги, забезпечувати цілісність засобів обліку та не втручатись в їх роботу, забезпечити цілісність обладнання водопроводів та каналізації. Також, умовами договору встановлено, що у випадку пошкодження засобів обліку з вини абонента та несвоєчасне повідомлення про це позивача розрахунок за водопостачання та водовідведення визначається Правилами користування системами комунального водопостачання і за результатами перевірок водоканалом складаються акти.

22.12.2009 р. на об'єкті відповідача було здійснено заміну водолічильника на ЛЛТ-65Х №001021 діаметром 65 мм, який був опломбований позивачем пломбою № 2122 серія АА, про що складено

21.06.12 р. комісією позивача в присутності представника відповідача було проведено обстеження водопровідних та каналізаційних систем відповідача в процесі якого було виявлено, що на водомірному вузлі, який знаходиться в приміщенні котельні і обладнаний водолічильником ЛЛТ-65 №001021 діаметром 65 мм порушена цілісність опломбування, тобто розірвано дріт пломби АА 2122.

10.07.2012 р. по заявці відповідача позивачем було здійснено переопломбування вищевказаного лічильника ЛЛТ-65х, про що складено відповідний акт та вказано новий номер накладної пломби № 306374888.

Керуючись положеннями пунктів 5.18, 3.3, 3.4 Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України відповідачу до сплати було нараховано 118 957,38 грн. (з яких 70835,46 грн. за безоблікове водопостачання 48121,92 грн. за безоблікове водовідведення) за період з 12.06.2012 р. по 10.07.2012 р., які останній не сплатив. (т. 1 а.с. 9-12, 65-66) і саме цю суму позивач просить стягнути з відповідача.

Ухвалою господарського суду Кіровоградської області від 24.10.2013 р. вищезазначену справу передано за підсудністю до господарського суду Одеської області. (т. 1 а.с. 131-132)

Ухвалою господарського суду Одеської області від 31.10.13 р. (суддя Брагіна Я.В.) справу прийнято до свого провадження та їй присвоєно номер № 916/2932/13.(т.1 а.с.1).

Відповідач вимоги викладені у позовній заяві не визнав та надав до місцевого господарського суду відзив. В обґрунтування своєї правової позиції відповідач послався на те, що 18.06.2012 р. комісією робітників вагонного депо Знам'янка у складі уповноважених представників, було проведено позачергову перевірку технічного стану прибору обліку води розташованого в будівлі газової котельні та при цьому встановлено, що лічильник ЛЛТ 65 № 08001021 на момент перевірки знаходиться в справному стані, повірений та опломбований, про що складений відповідний акт. Крім того, відповідач зазначив, що при пломбуванні позивач використав нетиповий мідний дріт, який не відповідає ГОСТу 18680-73 "Деталі пломбування" та ГОСТу 792-67. Відповідач не вчинював будь-яких самовільних дій чи безоблікового використання води. Послуги з водопостачання та водовідведення оплачені в повному обсязі і заборгованості у відповідача перед позивачем немає. (т. 1 а.с. 152-159)

Ухвалою господарського суду Одеської області від 20.12.2013 р. призначено по справі судову трасологічну експертизу, провадження у справі № 916/2932/13 зупинено до одержання висновку судової експертизи. (т. 2 а.с. 99-101)

Ухвалою суду господарського суду Одеської області від 12.02.2014 р., у зв'язку з проведення судової експертизи, провадження у справі № 916/2932/13 було поновлено (т. 3 а.с. 17).

Рішенням господарського суду Одеської області від 11.03.2014 р. ( з урахуванням ухвали від 17.03.2014р. про виправлення помилки) позовні вимоги (з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог та зміни підстави позову), задоволено частково. Суд стягнув з Одеської залізниці на користь Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград" - 25 308,54 грн. втрат води (водовідведення), 506,17 грн. - витрат, пов'язаних із сплатою судового збору, в решті позову відмовив.

Частково задовольняючи позовні вимоги місцевий суд послався на те, що позивач довів належними та достатніми доказами факт порушення дроту пломби, тобто факт не облікованого водовідведення і відповідно вмотивованості нарахування позивачем відповідачу, згідно 5.18, п. 3.3 та п. 3.4 Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України, 25 308,54 грн. - втрат води (водовідведення) за період з 12.06.2012р. по 21.06.2012 р.

Відмовляючи позивачу, у задоволенні решти вимог, в т.ч. викладених у заяві про збільшення позовних вимог та в розрахунку, доданому до заяви (а саме втрат води (водопостачання) в розмірі 45526,92 грн. за період з 22.06.2012 р. по 10.07.2012 р. та втрат води (водовідведення) в розмірі 48121,92 грн. за період з 12.06.2012 р. по 10.07.2012 р.), суд зазначив, що підстави для нарахування грошових коштів за втрати води (водовідведення) за весь визначений позивачем період та за збільшений позивачем період втрат води (водопостачання), з урахуванням приписів п. 5.18, п. 3.3 та 3.4 Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України, відсутні. Крім того суд зазначив що, відповідач за спірний період оплатив послуги з водовідведення та водокористування, про що свідчать матеріали справи .

Відхиляючи доводи відповідача щодо недотримання ГОСТу при пломбуванні, місцевий господарський суд послався на те, що зазначені ГОСТи не розповсюджуються на дані пломби. Також не прийняв доводи відповідача щодо пошкодження пломби працівниками позивача, тому що доводи в цій частині спростовуються актом від 21.06.12 р., який підписаний уповноваженим представником відповідача без зауважень. (т. 3 а.с. 53-58)

Відповідач не оскаржив це рішення в апеляційному порядку.

Не погоджуючись з прийнятим судом першої інстанції рішенням, позивач звернувся до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою у який просить це рішення скасувати частково та прийняти нове, яким в частині відмови у задоволенні позовних вимог скасувати, а позов задовольнити у повному обсязі.

Апеляційна скарга вмотивована тим, що місцевим господарським судом не правильно застосовано норми матеріального та процесуального права, оскільки п. 5,23. Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України, затверджених наказом Мінжитлокомунгосп від 27.06.2008 р. № 190, встановлено, що розрахунки за використану воду згідно з показами засобів обліку здійснюються з моменту опломбування їх з'єднувальних частин до вузла обліку представником виробника. Перепломбування лічильника ЛЛТ-65х було проведено тільки 10.07.2012 р., про що складено відповідний акт та вказано новий номер накладеної пломби № 306374888. Перепломбування було після отримання письмового звернення Відповідача від 06.07.2012 року № 1159 (отримане Позивачем 09.07.2012 р. за вхідним номером 874).

В зв'язку із вказаними обставинами, період нарахування має починатися з 12.06.2012 р. виходячи з того, що остання перевірка засобу обліку Відповідача проводилась 11.06.2012 р., а кінець періоду - 10.07.2012 р., по день здійснення переопломбування засобу обліку.

В результаті чого сума нарахування має складати 118 957,38 грн., з яких 70835,46 грн. заборгованість за послуги водопостачання та 48121,92 грн. заборгованість за послуги водовідведення.

Обставина встановлена господарським судом, що відповідач за спірний період оплатив послуги з водовідведення та водокористування, також не може бути підставою для зміни періоду нарахування.

Так, за червень 2012 року відповідач оплатив послуги за водопостачання та водовідведення по акту виконаних робіт від 11.06.2012 року за показниками засобу обліку, а за липень 2012 року по акту виконаних робіт від 24.07.2012 року. Тобто показники засобу обліку для проведення розрахунків брались в період з 01.06.2012 року по 11.06.2012 року та з 10.07.2012 року по 24.07.2012 року.

Щодо посилання місцевого господарського суду на те, що відсутні правові підстави у стягненні нарахувань за послуги водовідведення, то скаржник посилається на п. 4.4 договору на подачу води з комунального водопроводу та прийняття стічних вод до комунальної каналізації за № 33/2010 від 01.03.2010 року, яким визначено, що облік кількості стічних вод враховує кількість використаної питної та технічної води з усіх джерел водопостачання, в тому числі і згідно актів складених за порушення, визначається рівним 100% кількості спуску стоків та витрат води та на п. 3.14 Правил. З урахуванням чого вважає, що сума нарахування за послуги водовідведення становить 16040,64 куб. м., що відповідає 100% витрат води розрахованих за пропускною спроможністю труби і в грошовому виразі складає 48121,92 грн.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 07.04.2014 р. апеляційну скаргу прийнято до провадження та призначено до розгляду на 08.05.2014 р. о 10.30, про що всі сторони були належним чином повідомлені.

У письмовому відзиві на скаргу відповідач просив суд залишити її без задоволення , а рішення місцевого суду скасувати та ухвалити нове, яким відмовити в задоволені позову повністю, оскільки вина відповідача в пошкодженні дроту недоведена і це пошкодження здійснили представники позивача в процесі перевірки роботи лічильника.

Фіксація судового процесу здійснювалась за допомогою технічних засобів.

Колегія суддів відхилила клопотання представника відповідача про залучення до участі в розгляді справи в якості спеціаліста Голубничого А., оскільки заявник не довів, що вказана особа дійсно є фахівцем в питаннях, які відносяться до суті цього спору.

Представник скаржника (позивача) в усних поясненнях наданих суду в судовому засіданні 08.05.2014 р. просив суд задовольнити скаргу, частково скасувати рішення місцевого суду та ухвалити нове яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Представник відповідача в усних поясненнях наданих суду в судовому засіданні 08.05.2014 р. просив суд залишити скаргу без задоволення, а рішення місцевого суду скасувати та ухвалити нове, яким відмовити в задоволені позову повністю.

В судовому засіданні відповідно до приписів ст..77 ГПК України оголошувалась перерва з 08.05.20014 р. по 29.05.2014 р. о 12.00, про що учасники процесу були повідомлені безпосередньо в судовому засіданні під особистий розпис.

Під час перерви в судовому засіданні, а саме 22.05.2014 р. відповідач надав суду апеляційної інстанції письмові пояснення по апеляційній скарзі (вх.№1434/14) додавши до них речові докази та документи, в т.ч. нові, які на його думку спростовують позицію позивача.

Після перерви представник скаржника (позивача) в судове засідання 29.05.2014 р. не з'явитися і колегія суддів прийняла рішення про продовження розгляду справи за його відсутністю.

Крім того раніше приймаючого участь у розгляді справи представника відповідача в судове засідання 29.05.2014 р. з'явився ще один представник Голубничий А.Б.

Колегія суддів прийняла рішення про залучення до матеріалів справи вищезазначених письмових пояснень відповідача по апеляційній скарзі (вх.№1434/14 від 22.05.2014 р.), однак відмовила в залученні до матеріалів справи доданих до цього пояснення письмових та речових доказів, оскільки, частина з наданих письмових доказів вже наявна у матеріалах справи, а відносно нових письмових та речових доказів відповідач у порушення приписів ст..33 ГПК України не обґрунтував (не довів) неможливість надання їх суду першої інстанції з причин що не залежали від нього та не навів поважних причин такого ненадання, а саме лише в цих випадках, згідно приписів ст..101 ГПК України та п.9 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України, від 17.05.2011, № 7 "Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України", суд апеляційної інстанції приймає до розгляду та оцінює додаткові докази.

В судовому засіданні 29.05.2014 р. новий представник відповідача - Голубничий А.Б, дав додаткові пояснення по справі і просив суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги.

Він також продемонстрував суду зроблений ним макет лічильника з пломбами з приєднанням його труб і показав, як на його думку представники позивача під час перевірки лічильника зірвали пломбу.

Згідно ст. 85 ГПК України, в судовому засіданні 29.05.2014 р. оголошувались лише вступна та резолютивна частини судової постанови.

Заслухавши усні пояснення учасників процесу, обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, відзиві на неї та додаткових поясненнях до відзиву, дослідивши фактичні обставини справи та наявні у матеріалах справи докази, а також перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, та ці обставини дослідив місцевий господарський суд, 01.03.2010 року між Знам'янським міським виробничим управлінням водоканалізаційного господарства, правонаступником якого є позивач - Обласне комунальне виробниче підприємство "Дніпро-Кіровоград" (за договором водоканал) та Відокремленим структурним підрозділом Вагонне депо Знам'янка Одеської залізниці (за договором абонент) було укладено договір на подачу води з комунального водопроводу та прийняття стічних вод до комунальної каналізації № 33/2010 ( Далі договір 33/2010) ( а.с.77-79,т.1)

За умовами Договору 33/2010 позивач зобов'язувався забезпечити відповідача питною водою, тобто надати послуги з водопостачання та водовідведення і прийняти стічні води на об'єкт ( котельню), що розміщений у м. Знам'янка, вул. Транспортна, 60 А, обладнаний водолічильником № 001021 діаметр (калібр) ЛЛТ-65мм.

Згідно п. 2.2 Договору 33/2010, відповідач зобов'язаний, своєчасно оплачувати надані йому послуги з водопостачання та водовідведення, належно експлуатувати водопровідні та каналізаційні мережі, які знаходяться на його балансі, прилади та пристрої на них, забезпечувати цілісність засобів обліку, не втручатись в їх роботу, забезпечити цілісність засобів обліку та не втручатись в їх роботу, стежити за станом внутрішньої водопровідної і каналізаційної мережі та санітарно-технічних приладів на ній, забезпечити цілісність обладнання комунальних водопроводів і каналізації, в разі пошкодження мережі й споруди комунального водопроводу й каналізації, негайно повідомити про це позивача, ліквідувати пошкодження власними силами та коштами під технічним наглядом позивача, сплатити останньому вартість втраченої внаслідок пошкодження води, а також відшкодувати збитки, які виникли у разі їх пошкодження. Також відповідач відповідає за збереження водолічильників, водомірних вузлів та санітарний стан приміщення водомірного вузла.

У п.4.3 Договору 33/2010 сторони встановили, що у випадку пошкодження засобів обліку з вини абонента та несвоєчасне повідомлення про це водоканал розрахунок за водопостачання та водовідведення визначається Правилами користування системами комунального водопостачання і за результатами перевірок складаються відповідні акти.

За умовами Договору 33/2010 водоканал періодично перевіряє роботу засобів обліку, контролює кількість і якість стічних вод (п.4.5 договору).

Слід зазначити, що до укладання Договору 33/2010 відносини сторін регулювались раніше укладеним між ними договором № 33/2008 від 18.03.2008р. на подачу води з комунального водопроводу та прийняття стічних вод до комунальної каналізації (а.с12-19.т.1) які містив умови аналогічні умовам Договору 33/2010.

Відносини виробника та юридичної особи - споживача питної води, щодо умов та правил водопостачання та водовідведення, поряд з умовами укладених між ними договорів, регулюються Законом України „Про житлово-комунальні послуги", Правилами користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України, затверджених наказом Мінжитлокомунгосп від 27.06.2008 р. № 190, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 7 жовтня 2008 р. за N 936/15627, з подальшими змінами та доповненнями, (далі Правила №190), Правилами приймання стічних вод підприємств у комунальні та відомчі системи каналізації населених пунктів України (далі Правила №37) та Інструкцію про встановлення та стягнення плати за скид промислових та інших стічних вод у системи каналізації населених пунктів (далі-Інструкція), затверджених наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 19 лютого 2002 р. N 37, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 26 квітня 2002 р. за N 403/6691.

З наявного у матеріалах справи акту від 22.12.2009 р., (складеного уповноваженими представниками обох сторін, на підставі раніше діючого укладеного між сторонами договору № 33/2008 від 18.03.2008 р.), вбачається, що представниками позивача на об'єкті відповідача (котельній) було зареєстровано у водолічильник типа ЛЛТ-65х діаметром 65 мм. № 001021, який здійснює облік води на котельню Вагонне депо Знам'янка Одеської залізниці, при показниках 000001 куб.м. (а.с 20.т.1)

22.12.2009 р. вищевказаний водолічильник № 001021 був опломбований позивачем, пломбою № 2122 серія АА, що підтверджується відповідним актом (а.с.21,т.1).

У вищезазначених актах від 22.12.2009р. визначено , що відповідач відповідає за цілісність і збереження пломби на водолічильнику і водомірному вузлі, і у випадку зриву пломби на водолічильнику витрати води будуть рахуватися по перерізу труби при швидкості руху води 2 м/сек та дією її повним перерізом протягом 24 годин за добу.

Вищевикладене надає можливість апеляційній інстанції зробити висновок, що на об'єкті відповідача (котельній Вагонне депо Знам'янка Одеської залізниці), позивачем була проведено заміна лічильника та здійснено його опломбування і що відповідач, по-перше, був обізнаний що він відповідає за збереження водолічильників, водомірних вузлів та санітарний стан приміщення водомірного вузла, а по-друге, знав про наслідки, які наступають у разі встановлення порушення вказаних засобів обліку.

З наявного в матеріалах справи акту обстеження №2 від 21.06.2012 р. вбачається, що представниками водоканалу (позивача) на об'єкті (котельній Вагонне депо Знам'янка Одеської залізниці) абонента (відповідача) було проведено обстеження, за результатами якого виявлено порушення цілісності опломбування (розірвано дріт) пломби АА 2122 на водомірному вузлі, який знаходиться в приміщенні котельні обладнаний водолічильником типу ЛЛТ-65х зав №08 001021 діаметром 65 мм., з показниками 02255 куб.м.. (а.с.22,т.1).

Зазначений акт з відображеними в ньому порушеннями, поряд з представниками позивача, був підписаний, без будь яких зауважень, уповноваженим представником відповідача - головним інженером Сизовим О.Г., тобто відповідач при складанні акту фактично погодився з встановленими обстеженням порушеннями, хоча мав право і можливість у разі незгоди, щодо зазначених в ньому порушень, зробити про це зауваження в акті.

Пунктом 5.17 Правил № 190 встановлено, що у разі порушення цілісності пломб на засобах обліку, а також на їх з'єднувальних частинах, накладених представником виробника, виявлення фактів штучного впливу на роботу засобів обліку виробник має право вимагати від споживача проведення позачергової їх повірки до закінчення встановленого для них міжповірочного інтервалу з метою контролю правильності їх показів.

У таких випадках позачергова повірка засобів обліку виконується за рахунок споживача.

В матеріалах справи наявний лист відповідача від 06.07.2012 р. № 1159, в якому відповідач просив позивача направити свого представника для переопломбування вищевказаного водолічильника, що знаходиться в будівлі вагонного депо. ( а.с.67,т.1)

Позивач отримав цей лист 09.07.2012 р., що підтверджується його штампом на вказаному листі (а.с.67,т.1)

З наявному у матеріалах справи матеріалах справи акту від 10.07.2012 р., вбачається, що на виконання вищевказаного звернення, на наступний день після отримання листа (звернення), представниками водоканалу (позивача) проведено опломбування засобів обліку типу ЛЛТ-65х з показниками 004176 м.3. пломбою 306374888 опв. (а.с.68,т.1)

Відповідно до вимог п. 5.18. Правил №190, споживач відповідає за цілісність та збереження засобів обліку, пломб і деталей пломбування, встановлених представниками територіальних органів Держспоживстандарту та виробником в місцях з'єднань засобів обліку, запірної арматури, манометра та іншого обладнання вузла обліку незалежно від місця його розташування.

Пунктом 3.3. та п. 3.4. Правил №190 встановлено, що у разі безоблікового водокористування виробник виконує розрахунок витрат води за пропускною спроможністю труби вводу при швидкості руху води в ній 2,0 м/сек. та дією її повним перерізом протягом 24 годин за добу. Розрахунковий період при безобліковому водокористуванні встановлюється з дня початку такого користування. Якщо термін початку безоблікового водокористування виявити неможливо, розрахунковий період становить один місяць.

Колегія суддів апеляційної інстанції встановила, що позивач з урахуванням вищевказаних пунктів Правил здійснив розрахунок за послуги водопостачання та водовідведення згідно акту обстеження № 2 від 21.06.2012 р. за період з 12.06.2012р. по 10.07.2012 р. на загальну суму 118 957,38 грн. з яких 70835,46 грн. витрати води з водопостачання та 48121,92 грн. витрати за послуги водовідведення (т. 1 а. с. 63) і саме стягнення цієї суми є предметом цього спору.

При цьому період нарахування позивачем визначено з огляду на те, що остання перевірка водолічильника була здійснена ним 11.06.2012 р., а опломбування, після встановлення пошкодження було здійснено 10.07.2012 р.

Місцевий суд частково задовольняючи позов стягнув з відповідача на користь позивача 25 308,54 грн. зазначивши, що вказана сума є відшкодуванням витрат води (водовідведення) за період з 12.06.2012 р. (з дня останньої перевірки) по 21.06.2012р. (день виявлення порушення).

Колегія суддів звертає увагу, що стягуючи вказану суму місцевий суд зазначив, що вона є відшкодуванням витрат води (водовідведення), тоді як з наданого позивачем первісного розрахунку вбачається, що цю суму нараховано за витрати води (водопостачання), а не водовідведення.

Враховуючи викладене та зміст і суть всього рішення місцевого суду колегія суддів дійшла висновку, що фактично місцевий суд стягнув вказану суму за витрати води (водопостачання) за період 12.06.2012 р. (з дня останньої перевірки) по 21.06.2012 р. (день виявлення порушення), помилково зазначивши в рішенні що стягує за водовідведення, та відмовив в стягнення витрат води з водопостачання з період по 21.06.2012 р. (день виявлення порушення) по 10.07.2012 р. (дата переопломбування) та витрат води з водовідведення за весь період часу з 12.06.2012 р. (дата останнього перевірки по 10.07.2012 р. (дата переопломбування), пославшись на відсутність правових підстав такого стягнення.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду в частині часткового задоволення позову про стягнення 25 308,54 грн. - витрат води (водопостачання) за період 12.06.2012 р. (з дня останньої перевірки) по 21.06.2012 р. (день виявлення порушення), однак не погоджується з висновками суду про відмову в стягненні (з посиланням на відсутність правових підстав такого стягнення) решті заявлених позивачем грошових коштів за витрати води з водопостачання з період 21.06.2012 р. (день виявлення порушення) по 10.07.2012 р. (дата переопломбування) та витрати води з водовідведення за весь період часу з 12.06.2012р. (дата останнього перевірки по 10.07.2012 р. (дата переопломбування), з огляду на таке.

Пунктом 5.1. цих Правил №190 встановлено, що облік відпущеної питної води та прийнятих стоків здійснюється виробником і споживачами засобами вимірювальної техніки, які занесені до Державного реєстру або пройшли державну метрологічну атестацію.

У пункті 5.17. Правил №190 визначено, що у разі порушення цілісності пломб на засобах обліку, а також на їх з'єднувальних частинах, накладених представником виробника, виявлення фактів штучного впливу на роботу засобів обліку виробник має право вимагати від споживача проведення позачергової їх повірки до закінчення встановленого для них міжповірочного інтервалу з метою контролю правильності їх показів.

Пунктом 5.18. Правил №190 встановлено, що Споживач відповідає за цілісність та збереження засобів обліку, пломб і деталей пломбування, встановлених представниками територіальних органів Держспоживстандарту та виробником в місцях з'єднань засобів обліку, запірної арматури, манометра та іншого обладнання вузла обліку незалежно від місця його розташування.

Знімати засоби обліку, здійснювати будь-які заміни їх частин або зміни положення на водомірному вузлі, де їх встановлено, знімати пломби, накладені органами Держспоживстандарту або виробником, має право лише виробник або споживач за дозволом виробника.

У разі самовільних дій споживач сплачує витрату води згідно з пунктами 3.3, 3.4 цих Правил.

Змістовний аналіз вказаних норм, у співвідношенні з іншими нормами вказаних Правил, надає можливість колегії суддів зробити висновок, що у разі пошкодження деталей пломбування встановлених виробником послуг в місцях з'єднань засобів обліку, запірної арматури, манометра та іншого обладнання вузла обліку незалежно від місця його розташування, нарахування витрат води по водопостачанню слід здійснювати не на підставі показів облікового приладу (водолічильника), а згідно приписів пунктів 3.3, 3.4 цих Правил.

При цьому таке нарахування, тобто згідно п.3.3. і 3.4. Правил № 190, повинно здійснюватись в незалежності від того чи був пошкоджений обліковий прилад (водолічильник) і чи давав він правильні покази, оскільки у п.5.18. Правил №190 робиться імперативне посилання лише на сам факт встановлення пошкодження деталей пломбування, тобто лише наявність цього факту є підставою для застосування п.3.3. і 3.4. Правил №190 в незалежності від того що обліковий прилад (водолічильник) не був пошкодженні і мав можливість давати правильні покази.

Пунктом 3.3. та п. 3.4. Правил №190 встановлено, що у разі безоблікового водокористування виробник виконує розрахунок витрат води за пропускною спроможністю труби вводу при швидкості руху води в ній 2,0 м/сек. та дією її повним перерізом протягом 24 годин за добу. Розрахунковий період при безобліковому водокористуванні встановлюється з дня початку такого користування. Якщо термін початку безоблікового водокористування виявити неможливо, розрахунковий період становить один місяць.

Зі змісту вказаних пунктів, вбачається, що в них визначено (встановлено) початковий момент (період) визначеного в них нарахування у разі безоблікового користування водою, однак не визначено кінцевий момент такого нарахування.

Проте безоблікове користування водою, виходячи зі самої суті поняття „ безоблікове користування" закінчується моментом (датою) встановлення нових приладів, якщо вони були пошкодженні та/ або датою нового опломбування (переопломбування) приладів, якщо було пошкоджено опломбування.

Цей висновок можливо також зробити зі змісту п. 5.23 Правил №190 у якому визначено, що розрахунки за використану воду згідно з показами засобів обліку здійснюються з моменту опломбування їх з'єднувальних частин до вузла обліку представником виробника.

За таких обставин висновок місцевого суду що стягнення за витрати по водокористуванню можливо здійснювати лише до дати встановлення факту пошкодження є помилковими.

При цьому, тобто при розрахунку періоду безоблікового користування водою, колегія суддів вважає, що слід також враховувати дії сторін після встановлення фату пошкодження.

Так як зазначалось вище факт пошкодження (розірвання роту пломби) було встановлено 21.06.2012 р. Відповідач звернувся до позивача з листом - вимогою направити свого представника для переопломбування вищевказаного водолічильника 06.06.20012 р. і позивач отримавши цей лист 09.07.2012 р., здійснив переопломбування 10.07.2012 р., тобто фактично невідкладно - на наступний день після отримання заявки, що підтверджується на явним у матеріалах справи матеріалах справи актом від 10.07.2012 р.,

З викладено вбачається, що безоблікове водокористування в період з 21.06.2012р. (дата виявлення порушення) по 10.07.2012р. (дата переопломбування), як і попереднє, здійснювалось з вини відповідача, який своєчасно не звернувся до позивача з вимогою здійснити переопломбування, а тому саме відповідач повинен нести відповідальність за таке водокористування і відповідно сплачувати витрати води за цей період згідно методики визначеної Правилами №190.

Згідно п.4.4. Договору 33/2010 облік кількості стічних враховує кількість використаної води з усіх джерел водопостачання, в т.ч. і актів, складених за порушення „Правил користування..." визначається 100% кількості спуску води та витрат води.

Змістовний аналіз цього пункту інших умов Договору 33/2010 та взагалі поняття водопостачання надає можливість зробити висновок , що водовідведення є обов'язковою похідною послугою від водопостачання і якщо відповідачу надавились послуги водопостачання то відповідно надавались і послуги водовідведення за які теж необхідно сплачувати, в т.ч. і при не облікованому водопостачанні за методикою визначеною у вказаному пункті Договору 33/2010.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що місцевий суд безпідставно відмовив позивачу в стягненні витрат води (водовідведення) за весь визначений ним період часу.

Перевіривши наданий позивачем розрахунок витрат води, як за водопостачання, так і за водовідведення за весь період безоблікового водокористування, тобто з 21.06.2012р. (дата виявлення порушення) по10.07.2012 р. (дата переопломбування), колегія суддів дійшла висновку, що його зроблено методологічно і арифметично правильно у відповідності до методики цих розрахунків визначеної Правилами №190 та тарифів встановлених для позивача Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері комунальних послуг від 16.03.2012р.№ 126 „Про встановлення тарифів на послуги з центрального водопостачання та водовідведення ОКВП „Дніпро-Кіровоград".

Висновок місцевого суду, що відповідач здійснив оплату за водокористування за вказаний у позові період часу, а тому стягнення з відповідача зазначених у позові сум є необґрунтованим, на переконання колегії суддів є хибним, з огляду на таке.

З наявних у матеріалах справи рахунків позивача на оплату послуг, платіжних документів відповідача по оплаті послуг, а також актів виконаних робіт, у яких відображується періоди зняття даних водопостачання та водовідведення (їх обсяги в динаміці по місяцям), вбачається, що відповідач дійсно оплатив позивачу витрати за водокористування та водовідведення, однак за період до 21.06.2012 р. і за період після 10.07.2012 р., тобто за період часу коли водокористування здійснювалась і могло здійснюватись на підставі лічильних засобів і не сплачував за безоблікове водокористування та водовідведення у визначений позивачем у позові період часу з 21.06.2012р. (дата виявлення порушення) по10.07.2012р.(дата переопломбування).

Посилання відповідача на недоведеність його вини та причинно-слідчого зв'язку між його діями в пошкодженні дроту не приймається судом до уваги, оскільки, по-перше, в даному падку їдеться про оплату за безоблікове водокористування та водовідведення, а не про стягнення збитків або шкоди, а по-друге, згідно умов Договору 33/2010 та приписів Правил №190 відповідальність за збереження цілісності пломб та пломбувальних засобів (в даному випадку дроту) лежить на відповідачеві, тобто саме він відповідає за цілісність і позивач не повинен доводити що порушення виникло саме з вини відповідача.

Відповідач на переконання колегії в свою чергу не довів належними доказами, що це пошкодження було умисно здійснено представниками позивача в процесі перевірки, на що посилається він у своїх запереченнях на позов і апеляційну скаргу.

Складені відповідачем та його робітниками документи (змінний журнал котельної, письмові пояснення тощо), які нібито підвереджують, що це пошкодження було умисно здійснено представниками позивача в процесі перевірки, не можуть прийматись до уваги як належні доказі, оскільки вони складені в одноособовому порядку зацікавленими особами - робітниками відповідача.

Продемонстрований суду апеляційної інстанції, представником скаржника, зроблений ним макет лічильника з пломбами, з приєднанням його труб та демонстрація ним як при перевірки лічильника представники позивача лічильника зірвали пломбу, не приймаються колегією суддів до уваги, оскільки ні сам макет не демонстрація представника скаржника не може бути прийняті в якості належних доказів, які б підвереджували факт, що цей макет відповідає оригіналу і що саме таки дії здійснювали представники позивача в процесі перевірки.

Водночас, як зазначалось вище, акт перевірки в якому відображено порушення (розірваний дріт) було підписано уповноваженим представником відповідача, який приймав участь у цій перевірці, без будь-яких зауважень та посилань на вину осіб які здійснювали перевірку (представників позивача), а саме цей акт згідно Правил №190 є належним і достатнім доказом встановлення та підтвердження факту вказаного порушення.

Посилання відповідача, як на доказ відсутності його вини в виявленому пошкодженні, на висновок судово-трасологічної експертизи №20/05 від 04.02.2014р. також не може прийматись до уваги, з огляду на таке.

Так, по-перше, цією експертизою не встановлювалась і не могла встановлюватись, особа яка здійснила вказане пошкодження та її вина в цьому пошкодженні.

По-друге, цією експертизою лише встановлено факт пошкодження - розрив у дроту в результаті динамічного зусилля яке перевищує міцність металу з якого зроблено цей дріт і не робились висновки щодо якості цього дроту .

Та обставина, що вказаний дріт не відповідає ГОСТу 18680-73 "Деталі пломбування" (на що посилається відповідач, також не є підставою вважати, що його було розірвано представниками позивача і чинним законодавством не передбачено що уразі опломбування нестандартним дротом споживач (відповідач) не несе відповідальності за його пошкодження.

Докази того, що цей дріт, у зв'язку з тим, що він не відповідає стандарту, міг би порватись самостійно (в т.ч. „під вагою пломби" або „від дотику дитини" на що послався представник скаржника в усних пояснення наданих апеляційному суду) в матеріалах справи відсутні.

Доводи відповідача про те, що має місце велика різниця між показниками об'єму фактично спожитої ним води за таку ж кількість днів за інший період часу та об'ємів води визначеним за Правилами №190, а тому не можна стягувати грошові кошти за визначеними за Правилами №190 позивачем об'ємами, колегією суддів не приймаються до уваги з огляду на те, що методика підрахунку об'єкту води у разі безоблікового користування визначена на законодавчому рівні і суд не має право ставити їх під сумнів та застосовувати по аналогії кількості об'єму води яка потреблялась за показниками лічильника.

Доводи відповідача про те, що позивач згідно Правил №190 мав можливість здійснити переопломбування в момент виявлення порушення, що б запобігло нарахування безоблікового користування водою також не приймається до уваги, оскільки, по-перше, цими Правилами №190 передбачено право, а не обов'язок позивача (у разі відсутності такої заяви відповідача) здійснити таке переопломбування, а по-друге, Правилами №190 саме на відповідача (споживача) покладено обов'язок у разі виявлення такого порушення звернутись до позивача з заявкою про здійснення переобладнування, що доречи відповідач і зробив, але більше ніж через два тижня після виявлення порушення.

Враховуючи викладене колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга позивача підлягає задоволенню, рішення місцевого суду в частині відмови в стягненні 93648,84 грн. (118 957,38 грн. - 25 308,54 грн. ) скасуванню, з ухваленням нового рішення в новій редакції про задоволення позовних вимог позивача в повному обсягу, з покладенням на відповідача обов'язку по відшкодуванню понесених позивачем витрат по сплаті судового збору за подачу позову та апеляційну скаргу.

При цьому колегія суддів вважає, що вказане стягнення, які вірно зазначив місцевий суд в рішенні, слід здійснювати з відповідача - юридичної особи ДП „Одеська залізниця", яка і приймала участь у розгляді справи в суді першої і апеляційної інстанції в якості відповідача, а не з її підрозділу, оскільки цей підрозділ не є юридичною собою і не уповноважений представляти інтереси юридичної особи в суді.

Враховуючи викладене та керуючись ст. ст. 99, 101-105, ГПК України, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду ,

ПОСТАНОВИЛА:

1) Апеляційну скаргу Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград" задовольнити.

2) Рішення господарського суду Одеської області від 11.03.2014 р. по справі № 916/2932/13 - в частині відмови в стягненні 93648,84 грн. скасувати та викласти резолютивну частину рішення в наступній редакції:

„Позов Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград" задовольнити.

Стягнути з Державного підприємства "Одеська залізниця" на користь Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград"

118 957 (сто вісімнадцять тисяч дев'ятсот п'ятдесят сім) грн.. 38 коп. - витрати за безоблікове водокористування та водовідведення за період з 21.06.2012р. по10.07.2012 р.

2379 (дві тисячі триста сімдесят дев'ять) грн.. 14 коп. - витрат по сплаті судового збору при поданні позову"

3) Стягнути з Державного підприємства "Одеська залізниця" на користь Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград"

936 (дев'ятсот тридцять шість) грн. 49 коп. - витрат по сплаті судового збору при поданні апеляційної скарги.

4) Зобов'язати господарський суд Одеської області видати накази відповідно до резолютивної частини цієї постанови з зазначенням у них всіх необхідних реквізитів сторін.

Постанова, згідно ст. 105 ГПК України, набуває законної сили з дня її оголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови підписано 30.05.2014 р.

Головуючий: Мирошниченко М.А.

Судді: Головей В.М.

Шевченко В.В.