Ухвала суду № 38985452, 24.12.2013, Апеляційний суд Херсонської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа №11/791/1450/13 р. Головуючий у 1-й інстанції Смирнов Г.С.

Категорія: ч. 2 ст. 190 КК України Доповідач Бугрименко В.Г.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2013 року грудня місяця « 24» дня

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого:Бугрименка В.Г.Суддів:Післєгіеної Л.М., Вороненко Т.В.З участю прокурораЧіпчева В.М.Засудженого ОСОБА_5Потерпілої ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який приймав участь при розгляді справи в суді, і засудженого ОСОБА_5 на вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 26 вересня 2013 року, -

в с т а н о в и л а:

Цим вироком

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, раніше не судимого ,

засуджено за ч.2 ст. 190 КК України до обмеження волі на три роки.

Відповідно до ст. 75 КК України засудженого звільнено від відбування покарання з випробуванням на іспитовий строк один рік та покладені обовзяки, передбачені п.п. 2. 4 ст. 76 КК України.

Запобіжний захід - підписка про невиїзд.

В пред'явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 364 КК України ОСОБА_5 виправдано.

Вирішено питання про стягнення з засудженого судових витрат за проведення експертиз.

Постановлено стягнути з засудженого на користь держави в особі НДЕКЦ при УМВС України в Херсонській області судові витрати за проведення експертизи у розмірі 2 534 гривні 40 копійок.

Вироком суду ОСОБА_5 визнано винним і засуджено за те, що він, перебуваючи на посаді заступника начальника слідчого відділу Суворовського ВМ ХМВ УМВС України в Херсонській області, з корисливих мотивів, маючи умисел на заволодіння обманним шляхом грошима потерпілої ОСОБА_6 та не маючи ніякого відношення до кримінальної справи за обвинуваченням сина потерпілої ОСОБА_7, запропонував потерпілій за грошову винагороду у 8 000 доларів США посприяти звільненню її сина від відбування покарання у виді позбавлення волі. З цією метою ОСОБА_5, створюючи видимість службової необхідності, неодноразово дізнавався від слідчих, у провадженні яких перебувала зазначена справа, про стан слідства та приблизні строки направлення її до суду. В результаті таких дій засудженого потерпіла ОСОБА_6 була введена в оману і у ніч на 04 вересня 2009 року, перебуваючи в кв. АДРЕСА_1, передала ОСОБА_5 1 000 доларів США, що за курсом НБУ становить 7 985 гривень, а 06 жовтня 2009 року об одинадцятій годині біля підїзду будинку № 4 по вул. Маяковського у м. Херсоні передала ОСОБА_5 7 000 доларів США, що за курсом НБУ становить 56 700 гривень нібито для передачі їх суддям для вирішення питання про звільнення її сина. Протиправними діями засудженого потерпілій була спричинені значна матеріальна шкода.

Органами досудового розслідування ОСОБА_5 крім вчинення злочину, за який він засуджений, було пред'явлено обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 364 КК України як зловживання владою, тобто умисне, з корисливих мотивів використання службовою особою влади всупереч інтересам служби, що заподіяло істотну шкоду державним інтересам, вчинене працівником правоохоронного органу, зокрема, що він вчинив вказані дії під час заволодіння коштами ОСОБА_6

На вирок суду прокурор, який приймав участь при розгляді справи в суді, і засуджений ОСОБА_5 подали апеляції, в яких

-прокурор, не оспорюючи доведеності вини і правильності кваліфікації дій ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 190 КК України, покликається на незаконність вироку в частині його виправдання по обвинуваченню за ч. 3 ст. 364 КК України. На думку прокурора, судом достовірно встановлено, що ОСОБА_5 перебував на посаді заступника начальника слідчого відділу Суворовського райвідділу міліції, мав доступ до інформації про досудового розслідування по кримінальній справі щодо ОСОБА_7, саме використання засудженим свого службового становища дало йому змогу заволодіти грошима потерпілої. Неправильне застосування кримінального закону потягло призначення засудженому мякого покарання. Враховуючи ці обставини, прокурор просить вирок скасувати і постановити новий вирок, визначивши ОСОБА_5 винним у вчиненні злочинів, у вчиненні яких йому пред'явлено обвинувачення та призначити покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на три роки, за ч. 3 ст. 364 КК України - у виді позбавлення волі на шість років з позбавленням права зайняття посад в правоохоронних органах на три роки та з конфіскацією всього майна і на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно призначити засудженому покарання у виді позбавлення волі на шість років з забороною зайняття посад в правоохоронних органах на три роки та з конфіскацією всього майна. Відповідно до ст.. 54 КК України вирішити питання про позбавлення засудженого спеціального звання - старший лейтенант міліції.

- засуджений ОСОБА_5 у поданій ним апеляції покликається на незаконність та необґрунтованість постановленого щодо нього вироку. В обґрунтування доводів апелянт вказує, що суд безпідставно поклав в основу обвинувального вироку ряд недопустимих доказів, а саме протоколи пред'явлення фотознімків для впізнання потерпілій і її синові, так як такі протоколи були сфальшовані, як і протокол відтворення обстановки і обставин події з участю ОСОБА_8, показання свідків ОСОБА_9 ОСОБА_10, ОСОБА_11 Судом першої інстанції не дано аналізу показанням свідків, даним оперативно-розшукових заходів, протоколу огляду місця події, який складений з грубим порушенням норм КПК. Аналогічні порушення допущені слідчим і під час проведення фізико-хімічних експертиз. Не звернув уваги суд і на ті обставини, що під час оперативно-розшукових заходів працівники міліції намагалися спровокувати вчинення злочину. Не дано оцінки судом і тому факту, що він взагалі не мав умислу на заволодіння грошима потерпілої і до цього не мав ніякого відношення. В його діях відсутній склад злочину, передбаченого ст.. 190 КК України. Просить вирок скасувати, а провадження по справі закрити, виправдавши його.

Захисник - адвокат ОСОБА_12 на апеляцію прокурора подав заперечення, вказавши на її необґрунтованість. Просить її залишити без задоволення.

Потерпіла ОСОБА_6 підтримала доводи апеляції прокурора та заперечувала проти задоволення апеляції засудженого.

Заслухавши міркування прокурора про необхідність задоволення поданої на вирок апеляції прокурора, який приймав участь при розгляді справи в суді, засудженого, який підтримав подану ним апеляцію, думку потерпілої про прийняття судом законного рішення, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочину за зазначених у вироку обставин відповідає фактичним обставинам справи і підтверджуються перевіреними судом та наведеними у вироку доказами, які спростовують доводи апеляції засудженого.

Допитані в судовому засіданні як свідки ОСОБА_10 і ОСОБА_11 показали, що влітку 2009 року їх знайомий ОСОБА_7 був затриманий працівниками міліції за торгівлю наркотичними засобами. На прохання матері затриманого вони організували її зустріч з ОСОБА_5 на предмет підшукування захисника. Про подальші їх перемовини їм нічого невідомо.

Свідки ОСОБА_13 і ОСОБА_14 показали, що вони працюють слідчими в лінійному відділі міліції на станції Херсон. У 2009 році в їх провадженні перебувала кримінальна справа щодо ОСОБА_7 Засудженого ОСОБА_5 знали як працівника міліції іншого відділу і тому коли той звертався до них то надавали йому інформації про хід досудового розслідування по вказаній кримінальній справі.

Свідок ОСОБА_7 показав, що у 2009 році працівниками міліції лінійного відділу на станції Херсон притягувався до кримінальної відповідальності за збут наркотичних засобів і щодо нього було обрано запобіжний захід тримання під вартою. В цей час з ним зустрічався ОСОБА_5, пропонуючи допомогу у звільненні від покарання за винагороду у 8 000 доларів США. Таких коштів ні у нього ні у батьків не було, а тому на пропозицію засудженого було прийняте рішення про продажу належного йому автомобіля марки Мерседес.

Потерпіла ОСОБА_6 послідовно на досудовому слідстві і в судовому засіданні давала показання, що 13 липня 2009 року її сина ОСОБА_15 було взяту під варту у зв'язку із вчиненням злочину у сфері незаконного обігу наркотичних засобів. З метою допомоги синові уникнути відповідальності вона за сприяння знайомого по прізвищу ОСОБА_11 зустрілася з ОСОБА_5 і той пообіцяв допомогти і заявив про необхідність передачі йому 2000 доларів США. У зв'язку з тим, що у неї таких коштів не було вона вирішила продати автомобіль. Засуджений сприяв цьому і з його допомогою автомобіль було продано за 10 000 доларів США, із яких одну тисячу вона зразу передала засудженому. Згодом, коли справа щодо сина уже перебувала на розгляді в суді засуджений заявив про необхідність передачі ще 7 000 доларів США. Зрозумівши, що ОСОБА_5 намагається заволодіти її коштами, так як позитивних для неї результатів у розгляді кримінальної справи вона не замітила, була змушена звернутися в органи служби безпеки і, під контролем працівників якої, передала засудженому ще 7 000 доларів США.

У суду не було підстав сумніватися у достовірності та об'єктивності показань потерпілої так як вони узгоджуються з рядом інших доказів.

Свідок ОСОБА_8, який є чоловіком потерпілої, повністю підтвердив її показання щодо обставин перемовин з ОСОБА_5 з приводу звільнення від кримінальної відповідальності їх сина, продажі автомобіля і передачі виручених за неї коштів засудженому.

Так допитаний в судовому засіданні як свідок ОСОБА_16 показав, що як захисник на підставі угоди з потерпілою влітку 2009 року здійснював захист ОСОБА_7, який притягувався до кримінальної відповідальності за ст. 307 КК України. Зі слів потерпілої йому відомо, що засуджений за допомогу у звільненні сина вимагав у неї гроші у зв'язку з чим вона передала йому 1 000 доларів США, а згодом, як стало йому відомо, ще 7 000 доларів США але уже під контролем працівників правоохоронних органів.

Свідок ОСОБА_17 показав в судовому засіданні, що у вересні 2009 року до відділу внутрішньої безпеки УМВС України в Херсонській області звернулася ОСОБА_6 із заявою, що працівник міліції ОСОБА_5 вимагає передачі йому коштів у сумі 7 000 доларів США за сприяння у звільненні від відповідальності її сина. У зв'язку з цим на законних підставах були проведені оперативно-розшукові заходи, в ході яких під час передачі вказаної суми в районі знаходження будинку правосуддя у м. Херсоні засуджений був затриманий.

Показання свідка щодо законності проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів, під час яких було затримано ОСОБА_5, об'єктивно підтверджується даними апеляційного суду щодо дачі дозволу на проведення таких заходів.

Свідки ОСОБА_18 і ОСОБА_19 підтвердили обставини затримання засудженого, зокрема, що вони були очевидцями його розмови з чоловіком і жінкою похилого віку, а також коли він став від них відходити то до нього почали бігти чоловіки у цивільному і засуджений у цей час викинув паперовий кульок, у якому, як згодом зясувалося, були долари США у сумі 7 000. В їх присутності кошти перераховували, освічували лампою, робили змиви з рук засудженого.

Показання цих свідків об'єктивно підтверджуються даними протоколу огляду місця події і вони узгоджуються з показаннями потерпілої щодо обставин передачі нею коштів ОСОБА_5

За даними протоколу 7 000 доларів США, які були передані засудженому, попередньо були оброблені спеціальною речовиною, яка за висновком експерта є аналогічною речовині, виявленій на тампонах із змивів з рук засудженого на час його затримання.

З показань свідків ОСОБА_20 і ОСОБА_21 вбачається, що у продажі автомобіля потерпілої влітку 2009 року безпосередню участь приймав ОСОБА_5

Наведені докази об'єктивно підтверджують показання потерпілої щодо обставин звернення нею до засудженого за допомогою у звільненні її сина від кримінальної відповідальності, участі засудженого за його пропозицією у продажі її автомобіля, так як коштів, які вимагав засуджений вона не мала, обставин передачі нею певних сум коштів ОСОБА_5

Доводи апеляції засудженого щодо недопустимості доказів, на яких ґрунтуються висновки суду щодо його винуватості у вчиненні злочину, не заслуговують уваги так як перевірені судом і наведені у вироку докази, які оцінені судом, зібрані відповідно до норм процесуального права чинного на час вчинення злочинів і законність їх зібрання сумнівів не викликає, зокрема це стосується показанням свідків, висновків експерта. Як встановив суд, хімічну експертизу проведено спеціальною експертною установою, а експерт ОСОБА_22, який її проводив, мала повноваження на її проведення.

Перевіркою матеріалів кримінальної справи не встановлено порушень норм процесуального та матеріального права під час досудового розслідування та при розгляді її в суді, які є підставою для скасування постановленого вироку.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи, перевіреним доказам дав належну правову оцінку та правильно кваліфікував дії засудженого.

Перевіряючи доводи апеляції прокурора, колегія суддів також не знаходить підстав для її задоволення. Як видно з пред'явленого ОСОБА_5 обвинувачення дії його за одними і тими ж фактичними обставинами кваліфіковані за ч. 2 ст. 190 і ч. 3 ст. 364 КК України. Аналізуючи склади вказаних злочинів колегія суддів приходить до висновку, що суб'єктом першого злочину є фізична особа, а суб'єктом другого злочину є службова особа і тому кваліфікація дій винної особи при ідеальній сукупності, про що свідчить обвинувачення, за обома нормами матеріального права неможлива. Крім того, об'єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 364 КК України, який вчиняється з використанням службового становища, здійснюється у межах повноважень, надані особі за посадою чи у зв'язку з виконанням службовою особою своїх повноважень, що суперечить інтересам служби. Таким чином, службовим зловживанням може бути визнане не будь-яке зловживання службової особи, а лише таке, яке було обумовлене її службовим становищем та пов'язане із здійсненням своїх безпосередніх прямих службових обов'язків за місцем роботи. Як правильно встановив суд першої інстанції ОСОБА_5, хоча і являвся працівником міліції, не мав ніякого відношення но розслідування кримінальної справи щодо ОСОБА_7, не міг він і вливати на хід розгляду кримінальної справи судом, заволодів коштами ОСОБА_6 шляхом обману, а не у зв'язку з використанням свого службового становища. Прокурор у судовому засіданні не надав докази, що одержані від ОСОБА_6 кошти засуджений мав намір передати працівникам суду для вирішення питання про звільнення ОСОБА_7 від покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Шкода потерпілій діями засудженого була завдана в результаті заволодіння засудженим її коштами, а не в результаті зловживання ним своїм службовим становищем. Не може свідчити про наявність в діях ОСОБА_5 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 364 КК України, і ті обставини, що він звертався до ряду слідчих за інформацією про хід розслідування кримінальної справи щодо ОСОБА_7 Доказів , що засуджений якимось чином впливав на хід розслідування кримінальної справи суду також не надано. При таких обставинах необхідно визнати законним рішення суду про необхідність виправдання ОСОБА_5 в обвинуваченні за ч. 3 ст. 364 КК України.

Що стосується призначеного покарання ОСОБА_5 то у апеляції прокурора ставиться питання про необхідність призначення йому більш суворого покарання у зв'язку з безпідставністю виправдання за ч. 3 ст. 364 КК України. Доводів про скасування вироку з цих підстав в частині призначення ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України, зокрема і застосування положень ст. 75 КК України, у апеляції прокурора не наведено.

Таким чином, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції є законним і обґрунтованим і підстав для його скасування із наведених в апеляціях прокурора і засудженого немає.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України в редакції 1960 року, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляції прокурора, який приймав участь при розгляді справи в суді, і засудженого ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 26 вересня 2013 року щодо цього засудженого - без зміни.

Судді: (три підписи)

З оригіналом згідно

Суддя