Ухвала суду № 38941657, 28.05.2014, Апеляційний суд Миколаївської області

Справа №490/5473/13-к 28.05.2014 28.05.2054

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

28 травня 2014 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого Міняйла М.П.

суддів: Марковї Т.О., Рудяка А.В.

за участі секретаря: Георгіци Г.В

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 42013160000000013 внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 24.01.2013 року за апеляційною скаргою старшого прокурора відділу прокуратури Миколаївської області Кременцова А.В. на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 27 січня 2014 року.

Обвинувачені:

- ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Миколаєва, громадянин України, одружений, зареєстрований і проживає за адресою: АДРЕСА_1. Обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.189, ч.3 ст.364 КК України.

- ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженець м. Петропавловськ - Камчатський РФ, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_2 Обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.189 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор: Кременцов А.В.

обвинувачені: ОСОБА_2, ОСОБА_3.

захисники: ОСОБА_4, ОСОБА_5

_______________

Провадження 11-кп/784/291/14 Головуючий у першій інстанції Селіванова О.О.

Категорія: ст.189 ч.3 КК України Доповідач апеляційного суду Міняйло М.П.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги прокурора зі зміною:

Вирок суду скасувати, постановити новий вирок, яким ОСОБА_2 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених::

- ч.3 ст.189 КК України та призначити покарання, у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців з конфіскацією майна;

- ч.1 ст.364 КК України та призначити покарання, у виді обмеження волі строком на 3 роки, з позбавлення права обіймати посади в органах внутрішніх справ України строком на 2 роки, штрафом 4 250 грн. та з спеціальною конфіскацією майна.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_2 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах внутрішніх справ України строком на 2 роки та з конфіскацією майна.

На підставі ст.54 КК України позбавити ОСОБА_2 спеціального звання «старший лейтенант міліції».

ОСОБА_3 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 189 КК України та призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією майна.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 27 січня 2014 року:

- ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.189, ч.3 ст.364 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.3 ст. 189 КК України, із застосуванням ст.69 КК України у виді 4 років позбавлення волі;

- за ч.3 ст. 364 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в органах внутрішніх справ України строком на 3 роки, на підставі ст.54 КК України позбавлено спеціального звання «старший лейтенант міліції».

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_2 призначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в органах внутрішніх справ України строком на 3 роки. На підставі ст.54 КК України позбавлено спеціального звання «старший лейтенант міліції».

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, з покладенням відповідно до п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України обов'язків не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти вказану інспекцію про зміну місця проживання.

- ОСОБА_3 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 189 КК України, з застосуванням ст.69 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_3 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, з покладенням відповідно до п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України обов'язків не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти вказану інспекцію про зміну місця проживання.

Постановлено стягнути в солідарному порядку з ОСОБА_2 та ОСОБА_3 :

- на користь держави в особі департаменту фінансів Миколаївської міської ради кошти, витрачені Миколаївською міською лікарнею швидкої допомоги на лікування потерпілого ОСОБА_8 в сумі 694 грн. 46 коп.;

- на користь НДЕКЦ УМВС України в Миколаївській області процесуальні витрати, пов'язані з проведенням експертиз в сумі 4804 грн. 80 коп.

Узагальнені доводи апелянта.

Вказує, що всупереч п.2 ч.3 ст.374 КПК України та п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд першої інстанції обмежився формальним зазначенням обставин, які пом'якшують покарання, не вмотивувавши, яким саме чином вказане свідчить про можливість виправлення обвинувачених без відбування покарання. Вважає, що вирок підлягає скасування з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особам обвинувачених, а також з підстав неправильного застосування кримінального закону, що потягло призначення покарання, яке не відповідає особам обвинувачених, внаслідок м'якості.

Звертає увагу на те, що ОСОБА_2 будучи фактично організатором цих злочинів, на час їх скоєння обіймав керуючу посаду в органах внутрішніх справ України, прикриваючись званням працівника міліції, усупереч вимогам чинного законодавства, зловживаючи своїм службовим становищем з корисливих мотивів вчинив злочини із застосуванням насильства.

Крім того вказує, що ОСОБА_3 будучи колишнім працівником міліції, звільненим з органів внутрішніх справ України за вчинення корупційного правопорушення, не бажаючи стати на шлях виправлення, використовуючи мету особистого збагачення погодився на пропозицію ОСОБА_2 та разом з ним вчиняв тяжкі злочини.

Вважає, що визнання вини та відшкодування збитків потерпілому не є достатньою підставою, яка пом'якшує покарання для подальшого звільнення обвинувачених від відбуття покарання у виді позбавлення волі, і саме реальна міра покарання у виді позбавлення волі є дієвою для їх виправлення та перевиховання.

У змінах до апеляційної скарги, посилаючись на Закон України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції» від 21.02.2014 року , згідно п.1 ч.1 ст.1 якого, з КК України виключено ч.3 ст. 364 КК України., просить перекваліфікувати дії ОСОБА_2 на ч.1 ст.364 КК України.

При цьому посилається на те, що вироком суду доведена вина ОСОБА_2 у вчиненні дій, пов'язаних із зловживанням владою або службовим становищем, тобто в умисному, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для себе чи іншої фізичної особи, використанні службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державних чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Зазначає, що вказані дії ОСОБА_2 охоплюються ч.1 ст.364 КК України.

Узагальнена позиція інших учасників процесу.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачені ОСОБА_2 та ОСОБА_3 просять вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

14 січня 2013 року близько 13 год. ОСОБА_2 та ОСОБА_3 запідозривши, що ОСОБА_8 придбав наркотичний засіб на перетині вулиць Садова та Чкалова в м. Миколаєві вирішили його затримати.

Діючи за попередньою змовою вони підійшли до ОСОБА_8, де ОСОБА_2 пред'явив своє службове посвідчення працівника міліції. Тут же ОСОБА_2 наніс кулаками декілька ударів ОСОБА_8 в область грудної клітини, чим спричинив перелом 5 ребра - ушкодження середнього ступеню тяжкості.

Оскільки ОСОБА_8 епізодично вживав наркотичні засоби, але у той час вони були відсутні у нього, ОСОБА_2, зловживаючи владою та використовуючи як працівник міліції своє службове становище у процесі застосування насильства висунув вимогу про передачу їм 4000 грн. У разі відмови, шляхом фальсифікації доказів обіцяв притягти ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, у сфері обігу наркотичних засобів.

Приймаючи погрози ОСОБА_2 та ОСОБА_3 реально ОСОБА_8 погодився передати їм вказану суму.

Близько 15 години того ж дня ОСОБА_8 передав безпосередньо ОСОБА_3 кошти в сумі 2000 грн, а решту зобов'язався передати пізніше.

5 квітня 2013 року біля 13 год. ОСОБА_2 та ОСОБА_3 діючи повторно запідозрили, що ОСОБА_8 в районі будинку № 100 по вул. Чкалова в м. Миколаєві придбав наркотичні засоби та вирішили його затримати.

З цією метою вони підійшли до ОСОБА_8, нанесли обопільно декілька ударів долонями в область голови, спричинивши потерпілому легкі тілесні ушкодження, що потягли за собою короткочасний розлад здоров'я у вигляді закритої черепно - мозкової травми зі струсом головного мозку.

Зловживаючи владою та використовуючи як працівник міліції своє службове становище ОСОБА_2, діючи повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_3 у процесі застосування насильства висунув вимогу потерпілому про передачу їм решти грошей з тих, які він зобов'язався раніше передати. У разі відмови, шляхом фальсифікації доказів обіцяв притягти ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, у сфері обігу наркотичних засобів.

Приймаючи погрози ОСОБА_2 та ОСОБА_3 реально ОСОБА_8 погодився передати їм лише 1500 грн., з чим обвинувачені погодилися.

Близько 15 години того ж дня ОСОБА_8 передав безпосередньо ОСОБА_3 кошти в сумі 1500 грн., після чого обвинувачені були затримані.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини .

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинувачених ОСОБА_2, і ОСОБА_3 та їх захисників ОСОБА_4 і ОСОБА_5 про заперечення на апеляційну скаргу, думку прокурора на підтримку доводів, викладених в апеляційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного.

Фактичні обставини справи та правильність юридичної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_2 за ч.3 ст. 189, ч.3 ст. 364 КК України та обвинуваченого ОСОБА_3 за ч.3 ст. 189 КК України апелянтом не оспорюється.

Доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_2, та ОСОБА_3 у інкримінованих їм суспільно небезпечних діяннях за обставин, вказаних у вироку, підтверджена дослідженими судом доказами.

Покарання обвинуваченим ОСОБА_2 та ОСОБА_3 призначено судом першої інстанції з дотриманням вимог ст.ст. 65, 66 КК України з урахуванням ступеню тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до категорії тяжких злочинів, даних про особу обвинувачених, які раніше не судимі, позитивно характеризується за місцем проживання, обставин, що пом'якшують покарання: визнання вини, щире каяття, добровільне відшкодування матеріальної та моральної шкоди потерпілому.

Відповідно до ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу.

Так, призначаючи покарання обвинуваченим ОСОБА_2 та ОСОБА_3 за ч.3 ст. 189 КК України, враховуючи вище зазначені пом'якшуючі покарання обставини та особу обвинувачених, суд першої інстанції обґрунтовано застосував ст.69 КК України, призначивши їм покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією вказаної статті.

З дотриманням ст. ст. 54, 77 КК України суд вірно призначив ОСОБА_2 додаткове покарання у виді позбавлення спеціального звання «старший лейтенант міліції».

За наявності декількох пом'якшуючих обставин покарання, та з урахуванням особи обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_3, суд першої інстанції належно визнав, що виправлення останніх може бути досягнуто в умовах звільнення їх від відбування покарання з випробуванням, відповідно до положень ст. 75 КК України.

Суд, згідно із п. п. 2, 3, ч. 1 ст. 76 КК України поклав на обвинувачених ряд обов'язків на період іспитового строку, що є видом контролю за поведінкою ОСОБА_2 та ОСОБА_3 протягом відповідно трьох та двох років.

Зазначене, на переконання колегії суддів, є достатніми підставами вважати, що призначене засудженим покарання є необхідним та достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів.

Доводи апелянта про неправильне застосування судом першої інстанції ст.69 КК України та звільнення ОСОБА_2 і ОСОБА_3 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням є необґрунтованими та не ґрунтуються на матеріалах справи.

Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_2 позитивно характеризувався під час навчання у школі, в інституті, за місцем проживання та роботи. Багаторазово нагороджувався грамотами за певні досягнення в тому числі і в спорті. Приймав участь у турнірах, відстоював честь області на змаганнях, виконав спортивний розряд кандидата у майстри спорту. За місцем роботи йому були оголошені подяки ( а.п. а.п. 106-116, 121-128, 132).

На даний час, ОСОБА_2 одружений, дружина вагітна та перебуває на обліку у лікарів. Працює в охоронному підприємстві на посаді охоронника, за місцем роботи характеризується позитивно.

Обвинувачений ОСОБА_3 за місцем проживання, навчання та роботи характеризується виключно позитивно. Його характеризують, як активного, вимогливого, всебічно розвинутого, дисциплінованого, добросовісного, доброзичливого, відповідального, коректного, не конфліктного, тактичного. (а.п. а.п. 133-137).

ОСОБА_3 на теперішній час працює в ТОВ НВП «Бугенергомонтаж» на посаді менеджера з продажу, за місцем роботи характеризується позитивно.

ОСОБА_2 та ОСОБА_3 після постановлення вироку повністю відшкодували судові витрати та витрати на стаціонарне лікування потерпілого.

Як вбачається з звукозапису судового процесу потерпілий ОСОБА_8 немає до обвинувачених претензій матеріального та морального характеру. та просив суд не застосовувати до них покарання, пов'язаного з позбавленням волі. ( а. п. 265).

Отже, суд першої інстанції у відповідності до роз'яснень п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України, "Про практику призначення судами кримінального покарання" від 24. 10. 2003 року обґрунтовано прийшов до висновку, що декілька пом'якшуючих покарання обставин, які перебувають одна з одною у такому співвідношенні та взаємодії й у своїй сукупності, суттєво, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину обвинуваченими. Враховуючи також дані про особу ОСОБА_2 і ОСОБА_3 суд правильно застосував до них ст.69 КК України і призначив їм основне покарання за ч.3 ст. 189 того ж кримінального закону нижче від найнижчої межі.

З урахуванням викладеного є необґрунтованим посилання апелянта, на неправильне застосування до ОСОБА_2 і ОСОБА_3 ст. 69 КК України і звільнення їх від відбування покарання з випробуванням.

На час розгляду апеляційного провадження з 28.02.2014 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінально процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції», яким у ст. 364 КК України внесені зміни. Крім того, ч.3 ст. 364 КК України виключена.

Таким чином, зазначеним законом виключена лише кваліфікуюча ознака, як вчинення службового зловживання працівником правоохоронного органу. Тобто дії ОСОБА_2 слід перекваліфікувати на ч. 1 ст.364 КК України у вказаній вище редакції (Закон № 746-VII (746-18) від 21.02.2014).

Твердження прокурора про застосування до ОСОБА_2 по ст. 364 ч. 1 КК України додаткового покарання у виді «спеціальної конфіскації», не може бути задоволеним,оскільки це покарання було внесено у санкцію вказаної статті Законом № 222- VII(222-18) від 18.04.2013 року, який набрав чинності 15.12.2013 року, тобто після вчинення ним злочину.

Водночас, санкція ч.1 ст. 364 КК України в новій редакції погіршує становище ОСОБА_2 в частині покарання у порівнянні з санкцією ч.1 ст. 364 КК України (в редакції Закону № 3207-VI (3207-17) від 07.04.2011), під дію якої підпадало б вчинене ОСОБА_2 діяння з урахуванням виключення кваліфікуючої ознаки - як вчинення службового зловживання працівником правоохоронного органу. Тому з огляду на вимоги ч.3 ст. 5 КК України, покарання ОСОБА_2 слід призначати відповідно до санкції ч.1 ст. 364 КК України (в редакції Закону № 3207-VI (3207-17) від 07.04.2011), яка й не передбачає додаткового покарання у виді спеціальної конфіскації.

Разом з тим, враховуючи перекваліфікацію дій ОСОБА_2 обставини справи та його особу, апеляційний суд вважає, що до нього не може бути застосовано додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю та штраф.

Розташування в санкції ст. 364 ч.1 КК України (в редакції Закону № 3207-VI (3207-17) від 07.04.2011) розділового сполучника «або» є місцем синтаксичного розриву тексту, і тому один із видів основного покарання по зазначеній статті (арешт) належить розглядати як альтернативний вид іншим, зазначеним в цій же санкції виду основного покарання (обмеження волі).

Таким чином, додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певної діяльністю та штраф у цих випадках може бути застосовано лише при призначенні основного покарання у виді обмеження волі.

Суд призначив ОСОБА_2 додаткове покарання у виді позбавлення спеціального звання «старший лейтенант міліції» за ч.3 ст.364 КК України. У зв'язку з декриміналізацією його дії були перекваліфіковані на ч.1 вищезазначеної статті. Оскільки ч. 1 ст. 364 КК України не відноситься до тяжкого чи особливо тяжкого злочину, то ОСОБА_2 не може бути позбавлений спеціального звання.

В апеляційній скарзі прокурор не вказує до якої особливої частини КК слід застосувати ст.54 КК України, щоб позбавити ОСОБА_2 спеціального звання. За такого, позбавлення обвинуваченого спеціального звання «старший лейтенант міліції» підлягає виключенню з вироку.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 27 січня 2014 року відносно ОСОБА_3 залишити без зміни.

Цей же вирок відносно ОСОБА_2 змінити.

Перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_2 з 3 ст. 364 КК України (в редакції Закону № 3207-VI (3207-17) від 07.04.2011) на ст. 364 ч.1 КК України (в редакції Закону № 746-VII (746-18) від 21.02.2014) та призначити покарання за санкцією ч.1 ст. 364 КК України (в редакції Закону № 3207-VI (3207-17) від 07.04.2011) у виді арешту строком на 6 місяців.

Вважати його засудженим за ч.3 ст. 189 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_2 остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки..

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, з покладенням відповідно до п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України обов'язків не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти вказану інспекцію про зміну місця проживання.

Виключити з вироку вказівку суду про позбавлення ОСОБА_2 на підставі ст. 54 КК України спеціального звання - «старший лейтенант міліції».

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді