Постанова № 38914993, 22.05.2014, Дніпропетровський апеляційний господарський суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.05.2014 року Справа № 31/5005/11033/2012

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Сизько І.А. (доповідач)

суддів: Герасименко І.М., Кузнецової І.Л.,

при секретарі судового засідання: Мацекос І.М.,

за участю представників сторін:

від позивача: Омелян О.О. представник, довіреність № 3/01 від 03.01.2014р.;

від відповідача: Шаровський С.А. представник, довіреність №164/1001 від 12.05.2014р.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю підприємства "Дніпросіті" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 27.02.2014р. по справі №31/5005/11033/2012

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю підприємства "Дніпросіті", м. Дніпропетровськ

до публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" в особі Дніпропетровських міських електричних мереж публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго", м. Дніпропетровськ

про скасування оперативно-господарської санкції

ВСТАНОВИВ:

В грудні 2012р. товариство з обмеженою відповідальністю підприємство "Дніпросіті" (далі ТОВ підприємство "Дніпросіті") звернулось до господарського суду Дніпропетровської області з позовом до публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" в особі Дніпропетровських міських електричних мереж публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" (далі ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" в особі Дніпропетровських міських електричних мереж) про скасування оперативно-господарської санкції, накладеної відповідно протоколу засідання комісії з розгляду акта про порушення №8 від 02.08.2012р. у вигляді донарахування 9 894, 72 грн. за недовраховану електричну енергію, та витрат пов'язаних з експертизою електролічильника.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 28.02.2013р. по справі №31/5005/11033/2012, залишеним без змін постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 21.10.2013р., в позові відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 19.12.2013р. касаційну скаргу ТОВ підприємства "Дніпросіті" задоволено частково, рішення господарського суду Дніпропетровської області від 28.02.2013р. та постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 21.10.2013р. у справі №31/5005/11033/2012 скасовано, справу направлено до господарського суду Дніпропетровської області на новий розгляд.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 27.02.2014р. по справі №31/5005/11033/2012 (суддя Петрова В.І.) у позові відмовлено.

Відмовляючи в задоволенні позову господарський суд виходив з того, що позивачем відповідно до акта про пломбування засобів обліку №0316 від 06.06.2013р. були прийняті на зберігання всі пломби та індикатори, що встановлені на лічильнику, а актом про порушення встановлено явні ознаки втручання в параметри розрахункового приладу обліку з метою зміни його показів - в лівій нижній частині щитка електролічильника індицирує блимаючий червоний колір, тому позивачем правомірно застосовано п. 2.6 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, та здійснено нарахування за недовраховану електроенергію за період з 06.06.2012р. (проведення останньої технічної перевірки) по 27.06.2012р. (усунення порушення) в сумі 9 353, 02 грн.

Не погодившись з рішенням суду, ТОВ підприємство "Дніпросіті" звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Дніпропетровської області від 27.02.2014р. по справі №31/5005/11033/2012 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

В апеляційній скарзі скаржник посилається на те, що суд залишив поза увагою акт №600 від 27.06.2012р. про пломбування засобів обліку та п. 2 акта про порушення Д№011291 від 27.06.2012р., де чітко зазначено номера пломб які були встановлені та зняті, а саме №72711732 та №72711733, але відповідно до акта №0316 від 06.06.2012р. про пломбування засобів обліку споживачу були встановлені пломби №72711032 та №72711033, тому назвати це технічною помилкою неможливо; остання технічна перевірка проводилась не 06.06.2012р., а 25.06.2012р. під час заміни ввідного автомату відповідно поданої до РЕС-2 заяви з проханням розпломбувати ящик обліку електроенергії внаслідок того, що підприємство залишилося без світла, але відповідач в протоколі №8 зазначив період розрахунку з 06.06.2012р. по 27.06.2012р., тобто, 21 день замість 2 днів; відповідно заяви підприємства та п. 1.2 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, у разі своєчасного (до виявлення порушення представниками енергопостачальника) письмового повідомлення споживачем енергопостачальника про виявлені ним пошкодження приладів (систем) обліку, пошкодження або зрив пломб та за відсутності явних ознак втручання в роботу приладів (систем) обліку Методика не застосовується; спрацювання індикатора могло статися з будь-яких причин (радіо, радіозв'язок, стільниковий зв'язок та інше); в акті про порушення не зазначені всі необхідні для розрахунку обсягу недоврахованої електроенергії параметри, а саме, перерізи та матеріали всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення, що є порушенням п. 6.41 Правил користування електричною енергією.

В відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить рішення господарського суду Дніпропетровської області від 27.02.2014р. по справі №31/5005/11033/2012 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

02.02.2009р. між Відкритим акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" в особі Дніпропетровських міських електричних мереж, правонаступником якого є ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" в особі Дніпропетровських міських електричних мереж, (постачальник) та ТОВ підприємством "Дніпросіті" (споживач) укладено договір про постачання електричної енергії №10586/22-586, за умовами якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 8, 0 кВт, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", а споживач сплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

За п. 4.2.3. договору, споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, у разі таких дій або бездіяльності споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, пошкодження та (або) зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Строк дії договору до 31.12.2009р. Договір вважається щорічно продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (п. 9.8., п. 9.8.1. договору).

Доказів припинення дії договору сторонами не надано.

За актом розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін (додаток №2 до договору), за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Робоча, 84, балансова належність електромереж та установок постачальника - КТП - 146 ПЛ-0,4 кВ, опора №121 - ДМЕМ; споживача - лінія живлення від попри №121 до офісу по вул. Робочій, 84. Межа експлуатаційної відповідальності за стан та обслуговування електромереж та установок установлюється на ізоляторах опори №121.

27.06.2012р. фахівцями відповідача проведено перевірку дотримання споживачем Правил користування електричною енергією за адресою: м.Дніпропетровськ, вул. Робоча, 84.

Перевіркою встановлено порушення споживачем ст. 27 Закону України "Про електроенергетику", п. 6.40 Правил користування електричною енергією, а саме, виявлені ознаки втручання в параметри розрахункового приладу обліку з метою зміни його показань. Світлодіод електролічильника №25063 Дельта 8010-08 (особливого призначення) в лівій нижній частині щитка електролічильника індицирує блимаючий червоний колір.

За результатами перевірки складено акт про порушення Д№011291 від 27.06.2012р.

Лічильник №25063 Дельта 8010-08 (особливого призначення) знятий, укладений у пакет, пакет опломбований пломбою №ДОЕ0000031317.

Відповідно акта №001894 від 05.07.2012р. експертизи лічильника електроенергії типу Дельта 8010-08 №25063, проведеної у присутності представника споживача, лічильник визнано не придатним для подальшої експлуатації. Встановлено, що заниження показів лічильника здійснювалось таким чином: світлодіод мигає червоним кольором - вплив перемінного електромагнітного поля коротких та ультракоротких радіохвиль, замір виконаний пультом прийому - передачі даних Дельта -001 зав. № 23003.

02.08.2012р. на засіданні комісії Дніпропетровських міських електричних мереж ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" прийнято рішення, оформлене протоколом №8, про проведення споживачу нарахування 9 353, 02 грн. вартості недоврахованої електричної енергії за період з 06.06.2012р.(пломбування засобів обліку) по 27.06.2012р. (усунення порушення) за п. 2.6 та формулою №2.7 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, а також вартості проведеної експертизи в сумі 541, 70 грн.

На оплату вартості недоврахованої електричної енергії споживачу виставлений рахунок № 10586/22-586/8/11291 на суму 9 353, 02 грн.

Відповідно ст. 235 Господарського кодексу України, за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Отже, рішення постачальника електричної енергії про донарахування споживачу вартості недоврахованої спожитої електроенергії є оперативно-господарською санкцією.

У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням (ч. 2 ст. 237 Господарського кодексу України).

Згідно п. 6.40. Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.06.1996р. №28, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 02.08.1996р. за №417/1442, у разі виявлення представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. №562.

Згідно п. 1.3 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, енергопостачальником з метою запобігання розкраданню електричної енергії на прилади обліку електричної енергії споживача можуть бути встановлені індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - індикатори).

В абзаці 7 п. п. 8 п. 2.1. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, зазначено, що факт установлення індикаторів має бути зазначений в акті про пломбування або в іншому документі, що підтверджує факт установлення таких індикаторів на приладах обліку та передачу цих приладів обліку, пломб та індикаторів на збереження, який складається в двох примірниках представниками енергопостачальника в присутності споживача (власника об'єкта або наймача) або уповноваженої ним особи та підписується ними.

За актом №0316 про пломбування засобів обліку від 06.06.2012р. позивач прийняв на відповідальне зберігання усі пломби та індикатори, встановлені на засобі обліку - лічильник №25063 типу Дельта 8010-08. Акт підписаний представником позивача Тюковим А.І.

В п. 7 Керівництва з експлуатації лічильника електричної енергії Дельта-8010 (Дельта-8010-08) особливого призначення, заводський №25063 вказано, що лічильник відповідає технічним умовам ТУ У-33.2-21851883-013:2011, перевірений на відповідність методиці перевірки індикації МГИЦ.411152.006 МПИ та придатний до використання.

Наведене також підтверджується свідоцтвом №018/ИЗ.11 про атестацію індикаторів фіксації несанкціонованих втручань в роботу лічильника, вмонтованих в трьохфазний лічильник електричної енергії Дельта-8010-08, заводський №25063 (т.1 а.с.122).

Таким чином, індикатори, вбудовані у лічильник №25063, визнані придатними до експлуатації.

За висновком судової електротехнічної експертизи №4522 від 13.09.2013р., у приладі обліку Дельта 8010-08 №25063 відсутні сторонні предмети чи пристосування, які можуть впливати на роботу приладу обліку; на час проведення дослідження встановлений індикатор впливу коротких та ультракоротких хвиль відображає поперемінно постійне червоне світло впродовж 6-ти секунд та блимання червоним світлом впродовж 3-х секунд; вплив коротких або ультракоротких радіохвиль на прилад обліку Дельта 8010-08 №25063 відображається індикацією світлодіоду у вигляді мигання червоним кольором; мигання індикатора впливу коротких та ультракоротких хвиль сталося внаслідок впливу на прилад обліку Дельта 8010-08 №25063 дії коротких та ультракоротких хвиль; чи призвів вплив коротких та ультракоротких хвиль до зміни показів лічильника експерту встановити не вдалося з огляду на те, що ГОСТ регламентує стійкість лічильника до впливу полоси частот від 27 до 500 МГц при напруженості поля 10 В/м, а встановлений індикатор спрацьовує під дією коротких та ультракоротких хвиль (від 3 МГц до 3ГГц).

Отже, судовою електротехнічною експертизою та експертизою лічильника від 05.07.2012р. встановлено, що спрацювання світлодіоду шляхом мигання червоним кольором на лічильнику відбулося внаслідок впливу коротких та ультракоротких хвиль, що є порушенням Правил користування електричною енергією та в силу п. 4.2.3., п. 4.2.4 договору - підставою для розрахунку вартості недоврахованої електроенергії відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією.

Враховуючи, що позивачем відповідно акта про пломбування засобів обліку №0316 від 06.06.2013р. були прийняті на зберігання всі пломби та індикатори, що встановлені на лічильнику, актом про порушення встановлено явні ознаки втручання в параметри розрахункового приладу обліку з метою зміни його показів - в лівій нижній частині щитка електролічильника індицирує блимаючий червоний колір, господарський суд дійшов вірного висновку про правомірність проведення споживачу нарахування недоврахованої електричної енергії за період з 06.06.2012р. по 27.06.2012р. згідно з п. 2.6, за формулою 2.7 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, в розмірі 9 353,02 грн.

Стосовно доводів скаржника слід зазначити наступне:

по-перше, щодо номерів пломб, які були встановлені та зняті, то в акті про порушення Д№011291 від 27.06.2012р. зазначено, що до акту про порушення додається сейф-пакет ДОЕ 0000031318 з пломбами №72711032 та №72711033. Доказом того, що у п. 2 акта про порушення було допущено технічну помилку в зазначені номерів пломб, а саме, замість «7» повинно було зазначено « 0», є також акт про усунення порушення №011291 від 27.06.2012р., в якому зазначено, що для усунення порушень виконано наступні заходи, зокрема, лічильник №25063 знято, упаковано в сейф-пакет №0000031317, направлено на експертизу, пломби №72711032 та №72711033 упаковано в сейф-пакет ДОЭ №0000031318. До того ж, помилково зазначені номери пломб в акті не можуть вплинути на визначення оперативно-господарської санкції, застосованої до споживача, оскільки до стану пломб ніяких зауважень не було, тобто, втручання в роботу засобу обліку шляхом проникнення в середину не відбувалось, натомість втручання відбулося в роботу приладу обліку на відстані, шляхом дії коротких та ультракоротких хвиль, що підтверджено належними доказами;

по-друге, щодо проведення 25.06.2012р. останньої технічної перевірки під час заміни ввідного автомату, а не 06.06.2012р., то 27.06.2012р. було проведено позачергову технічну перевірку, оформлену актом В № 038138 від 27.06.2012р., в зв'язку з надходженням звернення позивача від 25.06.2012р. щодо відсутності електропостачання на підприємстві, в ході проведення якої було виявлено спрацювання індикатору впливу постійного/змінного магнітного поля та складено акт про порушення Д № 011291 від 27.06.2012р. Позивачем не надано доказів здійснення працівниками енергопостачальної організації технічної перевірки засобу обліку електричної енергії саме 25.06.2012р. Посилання скаржника на п. 1.2 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, що у разі своєчасного (до виявлення порушення представниками енергопостачальника) письмового повідомлення споживачем енергопостачальника про виявлені ним пошкодження приладів (систем) обліку, пошкодження або зриву пломб та за відсутності явних ознак втручання в роботу приладів (систем) обліку Методика не застосовується, є не вірним, оскільки в даному випадку споживачем було зроблено повідомлення про відсутність електропостачання на підприємстві, а не про спрацювання індикатору впливу коротких та ультракоротких хвиль;

по-третє, щодо твердження позивача, що спрацювання індикатору впливу коротких та ультракоротких хвиль могло відбутися за допомогою сторонніх осіб через вплив ними ультракоротких та коротких хвиль, то відповідно ст. 33, ст. 34 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень; докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу; господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи; обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Висновком судової електротехнічної експертизи №4522 від 13.09.2013р. та експертизою лічильника від 05.07.2012р. було встановлено спрацювання індикатору внаслідок впливу коротких та ультракоротких хвиль;

в четверте, щодо всіх необхідних для розрахунку обсягу недоврахованої електроенергії параметрів, то вихідні дані для розрахунку були взяті з акта про порушення, договору, Правил улаштування електроустановок та Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією.

Відповідно п. 2.6 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 5 п. 2.1 цієї Методики, та за умови відсутності договору або в разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 п. 2.1 цієї Методики, у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (W доб.с.п., кВт·год), розраховується за формулою W доб.с.п. = P с.п. * t вик.с.п., (2.7), де P с.п. - потужність самовільного підключення (кВт), що визначається у разі підключення до трьох фаз за формулою P с.п. = 3 * I * U ном.фаз. * cos j, (2.9) де I - сила струму, визначена виходячи з найменшої поперечної площі перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення до мережі, та допустимого тривалого струму, який може ними протікати згідно з главою 1.3 Правил улаштування електроустановок, А; U ном.фаз. - номінальна фазна напруга, кВ; cos j - косинус кута між фазною напругою U фаз та струмом навантаження, який протікає тією самою фазою, визначений на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології. У разі відсутності у представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) відповідних засобів вимірювальної техніки cos j приймається рівним 0,9; t вик.с.п. - час використання самовільного підключення протягом доби (приймається - 12 год./добу). Для розрахунку загального обсягу самовільно спожитої електричної енергії за Д пер. береться сумарна кількість днів у періоді від дня набуття споживачем права власності на електроустановку (але не більше сумарної кількості днів у дванадцяти календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення) до дня усунення порушення.

В п. 2.3.2 договору та в додатку №12 до договору вказано, що режим роботи споживача - цілодобово без вихідних, проте, враховуючи приписи п. 2.6 Методики, для розрахунку час використання підключення прийнято 12 год. на добу кожного календарного дня (без вихідних).

Тривалість періоду порушення склала 21 день (остання технічна перевірка мала місце 06.06.2012р., порушення виявлено 27.06.2012р.).

За схемою електропостачання споживача, відображеною в акті про порушення та договорі, підключення здійснено СИП 4x16 (самонесучий ізольований провід, 4 жили перерізом 16 мм2 кожна), тому допустимий тривалий струм однієї жили прийнято 55 А (за таблицею 1.3.5 Правил улаштування електроустановок для СИП 4x16 мм2).

Таким чином, добове споживання за формулою: W доб.с.п. = P с.п. * t вик.с.п. = 3 * I * U ном.фаз. * cos j * t вик.с.п. склало 392, 04 кВт (392, 04 кВт = 3 * 55 * 0,22 * 0,9 * 12), де І = 55 А, U ном.фаз. = 0,22 кВ, cos j = 0,9, t вик.с.п. = 12 год.

Керуючись ст. ст. 99, 101, 102, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю підприємства "Дніпросіті", м. Дніпропетровськ залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 27.02.2014р. по справі №31/5005/11033/2012 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України через апеляційний господарський суд.

Головуючий суддя І.А. Сизько

Суддя І.М. Герасименко

Суддя І.Л. Кузнецова

(Повний текст постанови складений 27.05.2014р.)