Постанова № 38888780, 20.05.2014, Львівський апеляційний господарський суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

____________________

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" травня 2014 р. Справа № 921/500/13-г/13

Львівський апеляційний господарський суд в складі колегії

головуючого-судді Бонк Т.Б.

суддів Марко Р.І.

Якімець Г.Г.

при секретарі судового засідання : Борщ І.О.

за участю представників сторін:

від позивача - ОСОБА_2 (пред-к за Довіреністю)

від відповідача - 1 (скаржник) - Хромчак Р.О. (пред-к за Довіреністю)

від відповідача - 2 (скаржник) - Михальчук О.Ю. (пред-к за Довіреністю)

від відповідача - 3 - Вітик О.Я., начальник відділу

від третьої особи (скаржник) - не з'явився.

розглянувши апеляційні скарги виконавчого комітету Тернопільської міської ради від 19.06.2013 року № 2061/01, суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи - ОСОБА_6 від 20.06.2013 року, Управління житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради від 21.06.2013 року № 1822/15

на рішення господарського суду Тернопільської області від 07.06.2013 року, (головуючий суддя - Стопник С.Г., судді - Стадник М.С., Андрусик Н.О.)

у справі за № 921/500/13-г/13

за позовом Фізичної особи - підприємця ОСОБА_9, АДРЕСА_3

до відповідача-1: Управління житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради, м. Тернопіль

до відповідача -2: Виконавчого комітету Тернопільської міської ради, м. Тернопіль

до відповідача-3: Відділу технічного нагляду Тернопільської міської ради, м.Тернопіль

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Фізична особа-підприємець ОСОБА_6, м.Тернопіль

про усунення перешкод в користуванні приватною власністю

В С Т А Н О В И В :

рішенням господарського суду Тернопільської області від 07.06.2013р. у справі № № 921/500/13-г/13 позов задоволено. Зобов'язано Управління житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради у 20-денний строк з дня набрання рішенням законної сили знести підпірну стіну, яка побудована Управлінням житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради, та знести інші облаштування, які проведені: - на земельній ділянці площею 0,0986 га, яка розташована по АДРЕСА_1, і яка є частиною земельної ділянки площею 0,2531 га, що є об'єктом сервітуту згідно договору від 28.12.2009 року на встановлення земельного сервітуту, який укладено між Управлінням житлово-комунального господарства і екології Тернопільської міської ради та суб'єктом підприємницької діяльності ОСОБА_6; - перед земельною ділянкою, площею 0,1137 га, яка знаходиться по АДРЕСА_2, та яка належить на праві власності фізичній особі-підприємцю ОСОБА_9, з метою відновлення заїзду-виїзду на дану земельну ділянку. Зобов'язано Виконавчий комітет Тернопільської міської ради, Управління житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради, Відділ технічного нагляду Тернопільської міської ради не здійснювати дій, пов'язаних із відновленням підпірної стіни та інших облаштувань: - на земельній ділянці площею 0,0986 га, яка розташована по АДРЕСА_1, і яка є частиною земельної ділянки площею 0,2531 га, що є об'єктом сервітуту згідно договору від 28.12.2009 року на встановлення земельного сервітуту, який укладено між Управлінням житлово-комунального господарства і екології Тернопільської міської ради та суб'єктом підприємницької діяльності ОСОБА_6; - перед земельною ділянкою, площею 0,1137 га, яка знаходиться по АДРЕСА_2, та яка належить на праві власності фізичній особі-підприємцю ОСОБА_9.

Рішення суду мотивоване тим, що має місце порушення Управлінням житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради прав позивача, що полягає у створенні останньому перешкод в користуванні його майном, а саме, унеможливлено заїзд-виїзд на належну позивачу на праві власності земельну ділянку, на якій знаходиться будівля готелю, та відповідно унеможливлено використання такої земельної ділянки за її цільовим призначенням. Також, за приписами статті 386 Цивільного кодексу України власник, який має підстави передбачати можливість порушення свого права власності іншою особою, може звернутися з вимогою про заборону вчинення нею дій, що порушують його право, або з вимогою про вчинення певних дій для запобігання такому порушенню. Відтак, з метою недопущення порушень прав власника в майбутньому, суд визнав обґрунтованими вимоги позивача щодо зобов'язання відповідачів не здійснювати дій, пов'язаних із відновленням підпірної стіни та інших облаштувань на відповідних земельних ділянках.

В апеляційній скарзі відповідач - 1 просить дане рішення скасувати та прийняти нове, яким відмовити повністю у задоволенні позовних вимог мотивуючи це тим, що судом першої інстанції самостійно зроблено висновок про те, що єдиним можливим заїздом - виїздом до земельної ділянки та розташованої на ній будівлі готелю, належних на праві власності ОСОБА_9, є саме сторона, з якої влаштована підпірна стіна. Судом не з'ясовано наявності дозвільних документів на влаштування заїзду з АДРЕСА_1. Не з'ясовано також, чи звертався позивач із заявою до Петриківської сільської ради з питанням влаштування заїзду. Судом першої інстанції не враховано те, що земельна ділянка, на якій розташована будівля готелю, знаходиться на землях Тернопільського району, а не м. Тернополя, будь яка містобудівна документація про влаштування проїзду від АДРЕСА_1 до земельної ділянки позивача т відсутня. Вважає, що дана підпірна стінка як елемент благоустрою слугує для запобігання зсуву ґрунту на межі міських та районних земель. Крім того, спірна підпірна стіна на даний час збудована у відповідності до чинного законодавства та на підставі дозволів компетентних органів.

В апеляційній скарзі відповідач - 2 просить дане рішення скасувати та прийняти нове, яким відмовити повністю у задоволенні позовних вимог мотивуючи це тим, що судом не надано належної оцінки тому факту, що заїзд до будівлі готелю позивача повинен здійснюватися саме з АДРЕСА_2, так як придбані готель та ділянка були складовою цілісного майнового комплексу колгоспу «Поділля» (станом на сьогодні - ТОВ фірма «Албаніс»), заїзд до якого був передбачений з АДРЕСА_2. Будь яка містобудівна документація про влаштування проїзду від АДРЕСА_1 до земельної ділянки позивача у скаржника відсутня.

В апеляційній скарзі третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Фізична особа-підприємець ОСОБА_6, м.Тернопіль, просить рішення скасувати та прийняти нове, яким відмовити повністю у задоволенні позовних вимог, мотивуючи це тим, що матеріалами справи спростовується висновок суду першої інстанції про те, що підпірна стіна перекрила єдиний під'їзд до земельної ділянки позивача. Суд при прийнятті рішення прийняв до уваги лише висновок судової земельно-технічної експертизи № 1188 від 23.12.2010 року у справі № 16/51-1001 та при цьому проігнорував усі інші докази.

У відзивах на подані апеляційні скарги позивач просить оскаржуване рішення суду залишити без змін, а апеляційні скарги без задоволення з тих підстав, що судом підставно було прийнято до уваги висновок судової експертизи № 1188 від 23.12.2010 року у справі № 16/51-1001.

Відповідачем - 3 відділом технічного нагляду Тернопільської міської ради, м.Тернопіль, було надано письмові пояснення у даній справі, згідно яких цим відділом було прийнято на баланс підпірну стінку по АДРЕСА_1, вказана підпірна стінка влаштована у відповідності до чинного законодавства та з дотриманням вимог державних будівельних норм України. Вважає, що права позивача щодо користування його приватною власністю не порушені встановленням спірної підпірної стінки.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 13.08.13 року у даній справі за клопотанням третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Фізична особа-підприємець ОСОБА_6, м.Тернопіль, було призначено комплексну земельно-технічну будівельно-технічну та пожежно-технічну експертизу, на підставі чого Львівським НДІ судових експертиз було складено Висновок № 2905 від 04.04.2014 року.

20.05.2014 року в судове засідання позивачем було подано письмове клопотання про призначення повторної судової експертизи у даній справі з тих підстав, що складений висновок експерта у даній справі є виконаним з істотним порушенням норм, які регламентують порядок призначення і проведення судової експертизи.

Заслухавши пояснення представника позивача з приводу поданого клопотання, думку присутніх представників сторін, апеляційний господарський прийшов до висновку про відмову у задоволенні поданого клопотання з тих підстав, що згідно ст. 75 ГПК України висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими ст. 43 ГПК України, тобто в сукупності з іншими доказами у справі.

Розглянувши наявні у справі матеріали, давши належну оцінку доводам та запереченням, які містяться в апеляційних скаргах, заслухавши пояснення представників сторін у судових засіданнях, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційні скарги слід задоволити, а рішення господарського суду першої інстанції - скасувати з наступних підстав.

Судом встановлено, що позивач суб'єкт підприємницької діяльності - фізична особа ОСОБА_9 є власником будівлі готелю, що знаходиться по АДРЕСА_2, придбаного у Товариства з обмеженою відповідальністю "Албаніс", АДРЕСА_2, за договором купівлі-продажу від 11.06.2007 року, зареєстрованого в реєстрі за №4280, а також є власником земельної ділянки площею 0,1137 га, що знаходиться по АДРЕСА_2, що підтверджується Державним актом на право власності на земельну ділянку серії ЯМ №124926 (виданого на підставі договору купівлі-продажу земельної ділянки від 19.02.2009р. №939) та який зареєстрований в книзі записів реєстрації державних актів на право власності на землю та на право постійного користування землею, договорів оренди землі 20.03.2012 року.

Згідно зазначеного Державного акта на право власності на земельну ділянку серії ЯМ №124926 цільове призначення земельної ділянки - для будівництва та обслуговування будівель торгівлі.

Згідно п.1.2 розділу 1 договору купівлі-продажу земельної ділянки від 19.02.2009 року, укладеного між Тернопільською районною державною адміністрацією - "Продавець" та підприємцем ОСОБА_9 - "Покупець", земельна ділянка площею 0,1137 га була продана фізичній особі-підприємцю ОСОБА_9 для обслуговування викупленої будівлі готелю (без зміни її цільового призначення), власником якого є "Покупець".

Суміжними землекористувачами з ФОП ОСОБА_9, як зокрема зазначено у Плані меж земельної ділянки до Державного акта на право власності на земельну ділянку серії ЯМ №124926 від 20.03.2012р., є Фізична особа-підприємець ОСОБА_6, ТОВ фірма «Албаніс», а також земельна ділянка межує із землями Петриківської сільської ради.

Рішенням господарського суду Тернопільської області від 21.01.2011р. у справі №16/51-1001 частково задоволено позовні вимоги Фізичної особи-підприємця ОСОБА_9 до 1) Фізичної особи-підприємця ОСОБА_6, 2) Управління житлово-комунального господарства та екології Тернопільської міської ради, зокрема: задоволено вимоги щодо усунення фізичній особі-підприємцю ОСОБА_9 перешкод в користуванні належними йому на праві власності будівлею готелю та земельною ділянкою, площею 0,1137 га, що знаходяться по АДРЕСА_2; зобов'язано Фізичну особу-підприємця ОСОБА_6, в 30-денний строк з дня набрання рішенням законної сили забрати транспортні засоби, які розміщені останнім; знести підпірну стіну, яка побудована останнім; знести інші облаштування, які проведені останнім: - на земельній ділянці площею 0,0986 га, яка розташована по АДРЕСА_1, і яка є частиною земельної ділянки площею 0,2531 га, що є об'єктом сервітуту згідно договору від 28.12.2009 року на встановлення земельного сервітуту, який укладено між Управлінням житлово-комунального господарства і екології Тернопільської міської ради та суб'єктом підприємницької діяльності ОСОБА_6; - перед земельною ділянкою, площею 0,1137 га, яка знаходиться по АДРЕСА_2, та яка належить на праві власності фізичній особі-підприємцю ОСОБА_9, з метою відновлення заїзду-виїзду на дану земельну ділянку.

З вищенаведеного рішення вбачається, що ФОП ОСОБА_6 здійснив на земельній ділянці, на яку в нього відсутні документи, будівництво підпірної стіни без відповідного офіційного дозволу та без відповідно погодженої та затвердженої проектної документації.

В силу ч.2 ст. 35 ГПК України (в редакції, чинній на момент прийняття рішення судом першої інстанції), факти, встановлені рішенням господарського суду (іншого органу, який вирішує господарські спори), за винятком встановлених рішенням третейського суду, під час розгляду однієї справи, не доводяться знову при вирішенні інших спорів, в яких беруть участь ті самі сторони.

Враховуючи, що у справі господарського суду Тернопільської області №16/51-1001, у якій встановлено обставини, на які позивач посилається в обґрунтування заявлених позовних вимог, має місце інший суб'єктний склад сторін, ніж в даній справі, факти, встановлені рішенням господарського суду від 21.01.2011 року у справі №16/51-1001, не можуть бути преюдиціальними при розгляді даної справи №921/500/13-г/13.

07.10.2011 року на виконання рішення господарського суду Тернопільської області від 21.01.2011р., а також постанови Львівського апеляційного господарського суду від 14.06.2011р., постанови Вищого господарського суду України від 06.09.2011р. у справі №16/51-1001 було видано наказ про примусове виконання рішення.

26.12.2011р., на підставі зазначеного наказу господарського суду, Першим відділом державної виконавчої служби Тернопільського міського управління юстиції відкрито виконавче провадження та встановлено боржнику (ОСОБА_6) строк для добровільного виконання рішення - до 09.01.2012 року.

Разом з тим, в процесі виконавчого провадження по примусовому виконанню рішення господарського суду у справі №16/51-1001, Виконавчим комітетом Тернопільської міської ради прийнято рішення від 13 грудня 2012 року №2184 "Про передачу на баланс", яким (як зазначено в рішенні) з метою обслуговування та утримання в належному технічному стані об'єктів благоустрою, мереж та комунікацій, які забезпечують життєдіяльність міста, розташованих в межах червоних ліній вулиць та доріг, вирішено СПД-ФОП ОСОБА_6 безоплатно передати, а відділу технічного нагляду Тернопільської міської ради прийняти на баланс підпірну стінку розташовану в межах червоних ліній по АДРЕСА_1.

14.12.2012 року, на виконання рішення виконавчого комітету від 13.12.2012р. №2184, за Актом приймання-передачі (внутрішнього переміщення) основних засобів Відділом технічного нагляду прийнято на баланс від СПД ФО ОСОБА_6 підпірну стінку по АДРЕСА_1 в районі ресторану "Братіслава".

Ухвалою Тернопільського міськрайонного суду від 26.04.2013 року по справі №607/899/13-а, з метою забезпечення адміністративного позову, дію рішення виконавчого комітету Тернопільської міської ради № 2184 від 13.12.2012 року зупинено.

Згідно пояснень сторін, в позові ОСОБА_9 до виконавчого комітету Тернопільської міської ради, відділу технічного нагляду Тернопільської міської ради про визнання незаконним та скасування рішення виконавчого комітету Тернопільської міської ради № 2184 від 13.12.2012 року «Про передачу на баланс», визнання протиправними дій відділу технічного нагляду Тернопільської міської ради, пов'язані із прийняттям від ФОП ОСОБА_6 на баланс підпірної стіни із бутового каменю, з влаштуванням дерев'яних огорож, довжиною 65, 73 м., висотою в межах 1,0 - 1,5 м., шириною 0,5 м., - відмовлено за недоведеністю заявлених вимог.

Як випливає з матеріалів справи, відповідно до актів державного виконавця від 11.01.2013 року рішення суду у справі №16/51-1001 виконано в повному обсязі, а саме: - на земельній ділянці площею 0,0986 га, яка розташована по АДРЕСА_1, і яка є частиною земельної ділянки площею 0,2531 га, що є об'єктом сервітуту згідно договору від 28.12.2009 року на встановлення земельного сервітуту, який укладено між Управлінням житлово-комунального господарства і екології Тернопільської міської ради та суб'єктом підприємницької діяльності ОСОБА_6; - перед земельною ділянкою, площею 0,1137 га, яка знаходиться по АДРЕСА_2, та яка належить на праві власності фізичній особі-підприємцю ОСОБА_9, з метою відновлення заїзду-виїзду на дану земельну ділянку - силами стягувача та за участю державної виконавчої служби забрано транспортні засоби, які розміщені боржником (ОСОБА_6), знесено підпірну стіну, яка побудована боржником та знесено інші облаштування, які проведені боржником, у зв'язку з чим 15.01.2013р. державним виконавцем винесено постанову про закінчення виконавчого провадження.

Як свідчать матеріали справи, 19.04.2013р. Управлінням житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради зареєстровано в Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Тернопільській області Декларацію про початок виконання будівельних робіт - капітального ремонту - влаштування (відновлення) підпірної стіни та асфальтобетонного покриття за адресою АДРЕСА_1 в м. Тернополі.

Відтак, Управлінням житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради було зведено спірну підпірну стіну на підставі Декларації про початок виконання будівельних робіт - капітального ремонту - влаштування (відновлення) підпірної стіни та асфальтобетонного покриття за адресою АДРЕСА_1 в м. Тернополі, зареєстрованої в Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Тернопільській області 19.04.2013 року.

Позивач, обґрунтовуючи заявлені позовні вимоги у даній справі, посилається на те, що, незважаючи на оскарження ним рішення виконавчого комітету Тернопільської міської ради від 13.12.2012 року №2184, та зупинення дії цього рішення, відповідачем-1 - Управлінням житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради на підставі рішення виконавчого комітету Тернопільської міської ради від 13.12.2012 року №2184 та акту прийому-передачі від 14.12.2012 року, виготовлено і погоджено проект відновлення (фактично - нового будівництва) підпірної стінки по АДРЕСА_1, яка була знесена на виконання рішення господарського суду від 21.01.2011р. у справі №16/51-1001 як незаконно споруджена і така, що чинить позивачу перешкоди в користуванні його власністю. За наявності підпірної стіни на відстані 2 м від газової труби середнього тиску створюється реальна небезпека для власника та відвідувачів готелю, який розташований на земельній ділянці, яка належить на праві власності фізичній особі-підприємцю ОСОБА_9, оскільки в момент вибуху газу, вибухова хвиля буде направлена на даний готель, що було встановлено рішенням господарського суду Тернопільської області від 21.01.2011 року у справі №16/51-1001.

Однак, як встановлено вище, таке рішення суду у справі №16/51-1001 не має преюдиційного значення у даній справі, а відтак, всі фактичні обставини справи у даній справі підлягають доказуванню та встановленню у загальному порядку.

Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

В даному випадку позивачем заявлено вимогу про усунення перешкод у користуванні його приватною власністю шляхом зобов'язання Управління житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради, м. Тернопіль, знести підпірну стіну та інші облаштування, які проведені останнім та шляхом зобов'язання не здійснювати дій, пов'язаних із відновлення підпірної стіни та інших облаштувань. Під іншими облаштуваннями має на увазі, в тому числі, асфальтобетонне покриття. Вважає, що влаштування підпірної стіни створить реальну небезпеку для життя і здоров'я власника і відвідувачів готелю за існуючих обставин, а відтак створить перешкоди в користуванні його приватним майном.

Відповідно до статті 15 Цивільного кодексу України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

За приписами пункту 2 статті 20 Господарського суду України кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів.

Порядок захисту прав суб'єктів господарювання та споживачів визначається Цивільним кодексом України, Господарським кодексом України, іншими законами.

За приписами статей 1 та 2 Господарського процесуального кодексу України звертаючись з позовами до господарських судів, громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, підприємства, установи, організації реалізують надане їм право захищати в судовому порядку свої порушені або оспорювані права та охоронювані законом інтереси у спосіб, передбачений, зокрема, статтею 16 Цивільного кодексу України.

За змістом ст. 316 Цивільного кодексу України правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб.

Власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд (ч.1 ст. 319 ЦК України).

Право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні (ч.1 ст.321 ЦК України).

Відповідно до частини 2 статті 152 Земельного кодексу України власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов'язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою, і відшкодування завданих збитків.

Згідно ч.2 ст.386 ЦК України власник, який має підстави передбачати можливість порушення свого права власності іншою особою, може звернутися до суду з вимогою про заборону вчинення нею дій, які можуть порушити його право або з вимогою про вчинення певних дій для запобігання такому порушенню.

Заявлений позов є негаторним позовом. Предмет негаторного позову становить вимога володіючого майном власника до третіх осіб про усунення порушень його права власності, що перешкоджають йому належним чином користуватися, розпоряджатися цим майном тим чи іншим способом. Підставою негаторного позову слугують посилання позивача на належне йому право користування і розпорядження майном та факти, які підтверджують дії відповідача у створенні позивачеві перешкод щодо здійснення цих правомочностей.

Відтак, в даному випадку необхідно встановити порушення прав позивача встановленням підпірної стіни по АДРЕСА_1 у м.Тернополі та інших облаштувань, які здійснені Управлінням житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради, м. Тернопіль, та перекриття єдино можливого заїзду до його земельної ділянки.

В процесі розгляду справи №16/51-1001 для роз'яснення окремих питань було призначено судову земельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Тернопільському відділенню Київського НДІСЕ.

Відповідно до п. 21 Постанови пленуму Вищого господарського суду України №4 від 23.03.2012р. "Про деякі питання практики призначення судової експертизи", висновок судової експертизи, яку було проведено в межах провадження з іншої справи, в тому числі цивільної, кримінальної, адміністративної, оцінюється господарським судом у вирішенні господарського спору на загальних підставах як доказ зі справи, за умови, що цей висновок містить відповіді на питання, які виникають у такому спорі, і поданий до господарського суду в належним чином засвідченій копії.

Із поданого висновку судової земельно-технічної експертизи № 1188 від 23.12.2010р., судом першої інстанції встановлено, що єдиним можливим заїздом-виїздом до земельної ділянки та розташованої на ній будівлі готелю, що знаходяться по АДРЕСА_2, належних на праві власності ОСОБА_9, для використання їх за цільовим призначенням, є саме сторона, з якої влаштована (фактично відновлена) підпірна стіна та інші облаштування.

Зокрема, експертом було встановлено, що по даних генерального плану земельної ділянки ФОП ОСОБА_9 вбачається забудова його ділянки з влаштуванням під'їзду на територію його садиби з АДРЕСА_1; фактично в натурі на час проведення експертизи до належних на праві власності ФОП ОСОБА_9 земельної ділянки та будівлі готелю по АДРЕСА_2, не існує будь яких заїздів - виїздів; фактично (в натурі) заїзд- виїзд, проїзд зі сторони підстанції до належної на праві власності ФОП ОСОБА_9 земельної ділянки та будівлі готелю по АДРЕСА_2 є неможливим, оскільки там знаходиться охоронна зона, встановлена навколо підстанції. Заїзд-виїзд, проїзд біля підстанції є небезпечним для життя та здоров'я людей (відвідувачів, власників готелю).

Апеляційним судом у даній справі було призначено комплексну земельно-технічну, будівельно-технічну та пожежно-технічну експертизу. На виконання ухвали суду Львівським НДІ судових експертиз було проведено судову інженерно-технічну експертизу та складено висновок № 2905 від 04.04.2014 року.

У висновку експертизи у даній справі експертом було дано відповіді на поставлені запитання апеляційного господарського суду та встановлено, що існує технічна можливість влаштування заїзду виїзду з АДРЕСА_2 Тернопільського району до земельної ділянки та будівель готелю ФОП ОСОБА_9, розташованих по АДРЕСА_2 у відповідності до вимог п.3.11 ДБН 360-92 Містобудування. Планування та забудова міських і сільських поселень»; при розташуванні підпірної стіни по АДРЕСА_1 в м. Тернополі з урахуванням того, що поряд прокладена газова труба та розміщений готель не допущено вимог таблиці 1 додатку 8.1. ДБН 360-92 Містобудування. Планування та забудова міських і сільських поселень» та пожежних норм; зведена підпірна стіна по АДРЕСА_1 слугує для запобігання зсуву ґрунту на межі міських і районних земель та уникнення руйнування шляхово-мостового господарства м. Тернополя.

При складанні висновку були використані ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень», Правила пожежної безпеки України, затверджені наказом МНС України від 19.10.2004 року, методичні рекомендації по проведенню судових будівельно-технічних експертиз.

Згідно ст.10 Закону України «Про судову експертизу» до проведення судових експертиз, крім тих, що проводяться виключно державними спеціалізованими установами, можуть залучатися також судові експерти, які не є працівниками цих установ, за умови, що вони мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку в державних спеціалізованих установах Міністерства юстиції України, атестовані та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності у порядку, передбаченому цим Законом.

Згідно ч.4 ст. 41 ГПК України сторони мають право до початку проведення судової експертизи заявити відвід судовому експерту в порядку та з підстав, передбачених ст. 31 ГПК України.

Відводу експертові у даній справі сторонами заявлено не було.

Згідно ст. 75 ГПК України висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими ст. 43 ГПК України, тобто в сукупності з іншими доказами у справі.

Як вбачається з вищенаведеного, вказаними висновками експертизи встановлено взаємосуперечливі висновки стосовно можливого влаштування позивачем заїзду - виїзду на АДРЕСА_2 та стосовно порушення пожежних норм безпеки за умов встановлення спірної підпірної стінки по АДРЕСА_1 в м.Тернополі. Тому ці обидва висновки експертизи згідно вказівки законодавця повинні досліджуватися в сукупності з іншими доказами у справі.

Земельна ділянка та будівлі готелю позивача знаходяться у с. Петриків Тернопільського району Тернопільської області по АДРЕСА_2.

Згідно Конституції України місцеве самоврядування здійснюється територіальною громадою в порядку, встановленому законом як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування: сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи (ст. 140).

Територіальні громади села, селища, міста безпосередньо або через утворені ними органи місцевого самоврядування, управляють майном, що є в комунальній власності (ст.143 Конституції України).

Органи місцевого самоврядування в межах повноважень, визначених законом, приймають рішення, які є обов'язковими для виконання на відповідній території (ст. 143 Конституції України).

Згідно листів Петриківської сільської ради № 181 від 22.02.2012 року та № 475 від 06.06.2013 року з 1991 року і по даний час заїзд до будівель та споруд автокемпінгу «Братіслава» ТОВ фірми «Албаніс» по АДРЕСА_2 фактично існував та постійно здійснювався з АДРЕСА_2 (ас.115, 116; 147). З часу придбання земельної ділянки та будівель готелю позивач не звертався до Петриківської сільської ради з заявою про погодження заїзду до будівель готелю з АДРЕСА_2. На даний час існує можливість влаштування під'їзної дороги до будівель готелю ФОП ОСОБА_9 з АДРЕСА_2 Тернопільського району Тернопільської області.(а.с. 147; 115 Т.1).

Згідно листа Управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради на № 160/14 від 31.01.2013 року всі існуючі виїзди з населеного пункту Петриків на територію земель міста Тернополя потребують окремих погоджень з Тернопільською міською радою в процесі виготовлення генплану с.Петриків. (а.с.70).

Згідно листа відділу земельних ресурсів Тернопільської міської ради від 31.01.2013 року будь яка містобудівна документація про влаштування проїзду від АДРЕСА_1 до земельної ділянки гр. ОСОБА_9 у відділі відсутня (а.с.70 зворот).

Згідно листа відділу містобудування та архітектури Тернопільської районної державної адміністрації від 08.02.2012 року гр. ОСОБА_9 не звертався з проханням влаштування заїзду до будівель готелю зі сторони АДРЕСА_2 (а.с. 110 Т.1).

Згідно листа управління містобудівного та архітектурного комплексу Тернопільської міської ради від 27.01.2011 року гр. ОСОБА_9 погодження на влаштування заїзду зі сторони АДРЕСА_1 до будівель готелю не надавалося (а.с.113 Т.1).

У рішенні Вищого господарського суду України від 22 травня 2012 року у справі № 6/88/5022-1464/2011 за позовом ФОП ОСОБА_9 про припинення дії земельного сервітуту та встановлення земельного сервітуту було встановлено, що гр. ОСОБА_9 не надавалось погоджень на влаштування заїзду зі сторони АДРЕСА_1 в м. Тернополі до будівель належного йому готелю по АДРЕСА_2 (а.с.123-130).

Відтак, вищенаведеним спростовується висновок суду першої інстанції про те, що з земельної ділянки позивача існує єдиний заїзд - виїзд на АДРЕСА_2, де розташована спірна підпірна стіна.

Спірна підпірна стіна по АДРЕСА_2 зведена відповідачем у відповідності до Декларації про початок виконання будівельних робіт, зареєстрованої в Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Тернопільській області 19.04.2013 року.

Крім того, згідно листа ПАТ «Тернопільміськгаз» № 201 від 17.02.2012 року відповідно до ДБН 2.5-20-2001 мінімальна відстань від підземного газопроводу середнього тиску до фундаменту огорожі повинна бути не меншою одного метру (а.с.108 Т.1).

З листа ПАТ «ТЕрнопільсміськгаз» від 01.06.2013 року № 876 вбачається, що по АДРЕСА_1 м. Тернопіль на відстані 2.5 метрів від підпірної стінки проходить підземний газопровід середнього тиску, що не суперечить вимогам ДБН.В. 2.5-20-2001, згідно яких мінімальну відстань від газопроводів до огорож слід приймати у просвіті не менше 1 м (а.с.69 Т.1).

Згідно вимог таблиці 1 додатку 8.1. ДБН 360-92** «Містобудування. Планування та забудова міських і сільських поселень» відстань по горизонталі від газопроводів середнього тиску до фундаментів огорож повинна становити не менше 1,0 метра.

Отже, вищенаведеним спростовується твердження позивача про те, що встановлення такої підпірної стіни на відстані 2 м від газової труби середнього тиску може створювати реальну небезпеку для власника та відвідувачів готелю.

Також, як зазначає відповідач Управління житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради, м. Тернопіль, та Виконавчий комітет Тернопільської міської ради, м. Тернопіль, та що підтверджується висновком експертизи № 2905 у даній справі зведена підпірна стіна по АДРЕСА_1 м.Тернополя слугує для запобігання зсуву ґрунту.

Відтак, матеріалами справи та самим позивачем не доведено порушення його прав у зв'язку з встановленням спірної підпірної стіни. Позивач з метою використання готелю та земельної ділянки за цільовим призначенням та встановленням заїзду - виїзду з готелю не звертався ні у Петриківську сільську раду, ні у Тернопільську міську раду.

Позивач просив знести також «інші облаштування», які проведені Управлінням житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради, м. Тернопіль, та зобов'язати Виконавчий комітет Тернопільської міської ради, Управління житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради, Відділ технічного нагляду Тернопільської міської ради не здійснювати дій, пов'язаних із відновленням підпірної стіни та інших облаштувань.

Позивач не конкретизував поняття «інші облаштування», зазначаючи лише, що серед них є асфальтобетонне покриття.

19.04.2013р. Управлінням житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради зареєстровано в Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Тернопільській області Декларацію про початок виконання будівельних робіт - капітального ремонту - влаштування (відновлення) підпірної стіни та асфальтобетонного покриття за адресою АДРЕСА_1 в м. Тернополі.

Судом першої інстанції позов в частині прохання знести «інші облаштування» та не здійснювати дій, пов'язаних із влаштуванням «інших облаштувань» задоволено, однак в то й же час судом ні в мотивувальній частині, ні в резолютивній частині рішення не уточнено та не конкретизовано поняття «інших облаштувань».

Згідно Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 року № 6 рішення має бути викладено чітко, зрозуміло.

Також, за приписами статті 386 Цивільного кодексу України власник, який має підстави передбачати можливість порушення свого права власності іншою особою, може звернутися з вимогою про заборону вчинення нею дій, що порушують його право, або з вимогою про вчинення певних дій для запобігання такому порушенню.

Суд першої інстанції зазначив, що вказане порушення прав позивача може мати систематичний характер, у зв'язку з чим, з метою недопущення таких порушень в майбутньому, суд визнав обґрунтованими вимоги позивача щодо зобов'язання відповідачів не здійснювати дій, пов'язаних із відновленням підпірної стіни та інших облаштувань.

Однак, на думку апеляційного господарського суду, таке твердження суду першої інстанції основане на припущенні, не є належно обґрунтованим в даному випадку.

Згідно ст. 43 ГПК України ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Слід зазначити, що позивач у своїх відзивах та запереченнях на подані апеляційні скарги покликається в основному на висновок експертизи № 1188 від 23.12.2010 року у справі № 16/51-1001 та не наводить належних доказів на підтвердження порушення його прав.

Відповідно до ст.ст. 33, 34 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Враховуючи наведене, апеляційний господарський суд не погоджується з висновками господарського суду першої інстанції та вважає, що рішення господарського суду першої інстанції прийняте з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального права, а тому підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позову.

При скасуванні рішення суду проводиться новий розподіл судових витрат на підставі ст.49 ГПК України, а тому з позивача Фізичної особи - підприємця ОСОБА_9, АДРЕСА_3, на користь кожного із скаржників належить стягнути понесений кожним судовий збір в розмірі 573,50 грн. за апеляційне провадження. Судові витрати за розгляд справи у суді першої інстанції, здійснені позивачем, слід покласти на позивача у зв'язку з відмовою у задоволенні позовних вимог.

Крім того, з позивача Фізичної особи - підприємця ОСОБА_9, АДРЕСА_3, на користь третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - ФОП ОСОБА_6, м.Тернопіль, слід стягнути судові витрати в розмірі 4710,4 грн., які були сплачені останнім за проведення судової експертизи в апеляційній інстанції.

Керуючись, ст. ст. 99, 101, 103, 104, 105 ГПК України, Львівський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ :

апеляційні скарги виконавчого комітету Тернопільської міської ради від 19.06.2013 року № 2061/01, суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи - ОСОБА_6 від 20.06.2013 року, Управління житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради від 21.06.2013 року № 1822/15 - задоволити.

Рішення господарського суду Тернопільської області від 07.06.2013 року у справі за № 921/500/13-г/13 - скасувати. Прийняти нове рішення.

У задоволенні позову Фізичної особи-підприємця ОСОБА_9, АДРЕСА_3, до 1. Управління житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради, 2. Виконавчого комітету Тернопільської міської ради, 3. Відділу технічного нагляду Тернопільської міської ради, м.Тернопіль, про усунення перешкод в користуванні належними Фізичній особі-підприємцю ОСОБА_9 на праві власності будівлею готелю та земельною ділянкою, площею 0,1137 га, що знаходяться по АДРЕСА_2, шляхом зобов'язання Управління житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради за власний рахунок знести підпірну стіну, яка побудована Управлінням житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради, та знести інші облаштування, які проведені останнім; та шляхом зобов'язання Виконавчого комітету Тернопільської міської ради, Управління житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради, Відділу технічного нагляду Тернопільської міської ради не здійснювати дій, пов'язаних із відновленням підпірної стіни та інших облаштувань - відмовити.

Стягнути з Фізичної особи - підприємця ОСОБА_9, АДРЕСА_3 (ідентифікаційний код - НОМЕР_1), на користь Управління житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради, м. Тернопіль, (ідентифікаційний код 35939939), 573,5 грн. (п'ятсот сімдесят три гривні п'ятдесят копійок) судового збору.

Стягнути з Фізичної особи - підприємця ОСОБА_9, АДРЕСА_3 (ідентифікаційний код - НОМЕР_1), на користь Виконавчого комітету Тернопільської міської ради, м. Тернопіль, (ідентифікаційний код 04058344), 573,5 грн. (п'ятсот сімдесят три гривні п'ятдесят копійок) судового збору.

Стягнути з Фізичної особи - підприємця ОСОБА_9, АДРЕСА_3 (ідентифікаційний код - НОМЕР_1), на користь Фізичної особи -підприємця ОСОБА_6, м.Тернопіль (НОМЕР_2), 573,5 грн. (п'ятсот сімдесят три гривні п'ятдесят копійок) судового збору.

Стягнути з Фізичної особи - підприємця ОСОБА_9, АДРЕСА_3 (ідентифікаційний код - НОМЕР_1), на користь Фізичної особи -підприємця ОСОБА_6, м. Тернопіль (ідентифікаційний код НОМЕР_2) 4710,40 грн. (чотири тисячі сімсот десять гривень сорок копійок) судових витрат за проведення судової експертизи.

Місцевому господарському суду видати відповідні накази.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку згідно з Розділом ХІІ-1 ГПК України.

Справу направити в місцевий господарський суд.

Повний текст постанови складено 23.05.2014 р.

Головуючий - суддя Бонк Т.Б.

Судді Марко Р.І.

Якімець Г.Г.